Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Кърджали, 14.09.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Кърджали в открито заседание на осми септември през две хиляди и двадесета година в състав:
СЪДИЯ: АЙГЮЛ ШЕФКИ
при секретаря Мариана Кадиева, като разгледа докладваното
от съдия Шефки адм. дело №208
по описа за 2020 г. на КАС и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс
(АПК) във връзка с вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано по жалба от Община
Крумовград, чрез кмета на общината, срещу Решение № РД-02-14-418/04.06.2020
г., издадено от директор на дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ при МРРБ и ръководител на Националния орган, по проект
„Политики за подобряване достъпа до здравно обслужване в отдалечените райони“,
с рег.№***, финансиран по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България
2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на 5 %, или *** лв.
с ДДС от стойността на допустимите разходи от ЕСИФ и Договор №***/*** г.,
сключен с „***“ ЕООД, на стойност *** лв. с ДДС, по обществена поръчка с
предмет „Преустройство на част от сграда на бивша Районна болница в медицински
център“.
Жалбоподателят
твърди незаконосъобразност на оспорения акт. Счита, че със заложения от него
критерий за подбор - участникът да е реализирал минимален общ оборот за
последните три приключили финансови години /2014, 2015 и 2016 г./, не е
нарушил чл.61, ал.1 и чл.2, ал.1, т.1 и
т.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. В тази връзка сочи наличието на
пет подадени оферти за участие в
процедурата, като нито една не е била отстранена от участие, поради това, че не
отговаря на горния критерий. Твърди, че нарушението, визирано в процесното решение не води до вреда в бюджета на ЕС, тъй
като не е налице необосновано ограничаване на конкуренцията. Изискването за минимален общ оборот намира за
напълно обосновано и относимо, с оглед предмета,
стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Изразява несъгласие с
извода на управляващия орган за неправилно определен период. В тази
връзка сочи, че ако възложителят бе
включил 2017 г. в обхвата на „последните
три приключили финансови години“, то изискването на чл.112 ЗОП би било неприложимо, тъй като
в ЕЕДОП участникът би декларирал общ оборот, без да разполага с конкретни
цифри, които да извлече от Годишния финансов отчет за последната година, поради
това, че към момента на подаване на офертата не е изготвил и публикувал този
отчет. В резултат, би се стигнало до различие в първоначално декларирания /в
ЕЕДОП/ общ оборот и този, за който определения за изпълнител участник представи
доказателства за съответствие с поставения критерий за подбор. Счита, че
липсват констатации и изводи за нанесена конкретна вреда, респ. потенциална
възможност за нанасяне на такава; за наличие на финансови последици, както и доказателства за горните
обстоятелства. Иска отмяна на оспореното решение и присъждане на деловодни разноски.
Ответникът - Директор на Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ при МРРБ
и ръководител на Националния орган, чрез пълномощник, намира жалбата
за неоснователна и моли да се
остави без уважение. В писмено становище се излагат подробни
съображения за законосъобразност на оспорения акт, като издаден от компетентен
орган, при спазване на административнопроизводствените
правила и изискванията на материалния закон. Претендира юрисконсултско
възнаграждение.
Административният съд,
като прецени събраните по делото доказателства,
прие за установено следното:
На 22.02.2018
г. между Министерство на регионалното развитие и благоустройството и Община Крумовград, е сключен Договор №*** за предоставяне на
национално съфинансиране по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А
Гърция-България 2014-2020, под формата на безвъзмездна финансова помощ в размер
на *** лв. /15% от общия размер на допустимите разходи/, за изпълнение на
проект „Политики за подобряване достъпа до здравно обслужване в отдалечените
райони“, рег.№***.
Във връзка със сключения
договор, Община Крумовград е обявила обществена поръчка с предмет: Избор на
изпълнител за СМР, за обект „Преустройство на част от сграда на бивша Районна
болница в медицински център“, с прогнозна стойност *** лв., без ДДС. В
документацията, одобрена със Заповед № ***/*** г. на кмета на общината и
достъпна на интернет адрес - ***, в раздел V,
т.2.1 е предвидено изискване
участникът да е реализирал минимален общ оборот за последните три приключили
финансови години (2014, 2015 и 2016 г.) в зависимост от датата, на която
участникът е създаден или е започнал дейността си, в двукратния размер на
прогнозната стойност на обществената поръчка. За доказване на горното изискване
е предвидено участниците да представят, при поискване в хода на процедурата или
преди сключването на договор за обществена поръчка: 1. заверено копие от
годишните финансови отчети или техни съставни части за последните три
приключили финансови години (2014, 2015 и 2016 г.), в зависимост от датата, на
която участникът е създаден или е започнал дейността си, когато публикуването
им се изисква; 2. справка по години за реализирания общ оборот за последните
три приключили финансови години (2014, 2015 и 2016 г.), в зависимост от датата,
на която участникът е създаден или е започнал дейността си. В случаите, в които
по основателна причина участник не е в състояние да представи изисканите от
възложителя документи, е предвидена възможност за доказване на икономическото и
финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който възложителят приеме
за подходящ.
С Договор №***/***
г., сключен между Община Крумовград и избрания изпълнител - „***“ ЕООД, ***, изпълнението на обществената поръчка, на стойност ***
лв., с ДДС е възложено на „***“ ЕООД.
С писмо изх. №***/***0
г., ръководителят на Националния орган /НО/ е уведомил Община Крумовград за
установени нарушения на чл.61, ал.1, т.1 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП,
квалифицирани като нередност по т.11, б.“б“ от Приложение №1, към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, поради използване на критерий за подбор,
ограничаващ достъпа на кандидати/участници при наличие на ниво на минимална
конкуренция, за което следва да се определи финансова корекция в размер на 5%
или *** лв. от допустимите разходи по сключения договор с „***“ ЕООД. На
основание чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ е предоставен двуседмичен срок за възражения
срещу констатациите.
В установения срок
е постъпило възражение изх.№***/*** г. от кмета на община Крумовград, относно
констатациите за извършени нарушения по ЗОП.
С Решение № РД-02-14-418/04.06.2020
г., директорът на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при
МРРБ и ръководител на Националния орган, определил финансова корекция в размер
на 5 %, или *** лв. от допустимите разходи от ЕСИФ и Договор №***/*** г.,
сключен с „***“ ЕООД, на стойност *** лв. с ДДС, по възложената обществена
поръчка с предмет „Преустройство на част от сграда на бивша Районна болница в
медицински център“. За да постанови горния резултат, НО е приел, че посочвайки
конкретно 2014 г., 2015 г. и 2016 г., като тригодишен период, за който следва
да бъде изпълнено условието за реализиран оборот, възложителят е поставил
незаконосъобразно ограничение на допустимия период и недопустимо ограничил
участниците, които към момента на подаване на оферти /при краен срок 01.02.2018
г./, са подготвили документи за реализиран оборот за 2017 г., с които биха
могли да докажат съответствието с чл.61, ал.1, т.1 ЗОП. Прието е също, че
изключването на 2017 г. от обхвата на приключилите финансови години за целите
на критерия „Икономически и финансови възможности“, не е обосновано от
спецификите на процеса по приключване на счетоводната година. По горните
съображения са отхвърлени и възраженията на бенефициента. Горното е определено
като нарушение на чл.61, ал.1, т.1 ЗОП, както и на чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП,
квалифицирано като нередност по т.11, б.“б“ от Приложение №1, към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, поради използване на критерий за подбор,
ограничаващ достъпа на кандидати/участници при наличие на ниво на минимална
конкуренция.
Решението е съобщено на
жалбоподателя на 04.06.2020 г., а жалбата срещу него е подадена на 18.06.2020
г.
По
делото е приложена и Заповед №***/*** г., издадена от министъра на регионалното
развитие и благоустройството, с т. 3, вр. с т.1,б.“б“
от която, на директора на дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ са възложени правомощия по издаване на индивидуални
административни актове, свързани с управление на Програмата ИНТЕРРЕГ V-А
Гърция-България 2014-2020 /л.23/.
При така установените
факти, съдът намира, че жалбата на Община Крумовград
е допустима, като подадена в законоустановения срок,
от надлежно легитимирано лице с правен интерес от оспорването и насочена
срещу индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол.
Разгледана по същество,
жалбата е основателна.
При
извършената проверка за законосъобразност на оспорения акт, съобразно чл. 168 АПК, вр. с чл. 142 АПК, съдът констатира следното:
Съгласно
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според
чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на
същата разпоредба е предвидено, управляващите органи да се създават като звено
в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното
самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация.
Съгласно приложимата разпоредба на чл. 29, ал.1,т.4 от Устройствения
правилник на МРРБ (Обн. - ДВ, бр. 68 от 2017 г., в
сила от 22.08.2017 г.), дирекция "Управление на териториалното сътрудничество“
изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично
сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014-2020, каквато е и Програмата
ИНТЕРРЕГ V-А
Гърция-България 2014-2020. Видно от т. 3, вр. с
т.1,б.“б“ от Заповед №***/*** г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, на директора на дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ са възложени правомощия по издаване на индивидуални
административни актове по ЗУСЕСИФ, свързани с Програмата ИНТЕРРЕГ V-А
Гърция-България 2014-2020. По горните съображения съдът приема, че оспореното
решение е издадено от компетентен орган.
В
съответствие с чл. 73, ал. 2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението
по ал. 1, Националният орган е осигурил възможност на бенефициента да представи
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, като в
мотивите на решението са обсъдени и подадените възражения.
Решението
е основано на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, с който е предвидена възможност за
пълна или частична отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
С оспореното
решение са констатирани нарушения на чл.61, ал.1, т.1 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2
от ЗОП, изразяващи
се в неправилно посочени от възложителя конкретни
години - 2014, 2015 и 2016 г., като последните три приключили финансови такива,
тъй като спрямо определения краен срок на подаване на офертите – 01.02.2018 г.,
последните три приключили финансови години били: 2015 г., 2016 г. и 2017 г.
По делото не се спори
относно правото на възложителя да поставя изискване за реализиран минимален общ
оборот, в т.ч. и за последните три приключили финансови години, в двукратния
размер на прогнозната стойност на обществената поръчка. Спорен е въпросът,
нарушил ли е възложителят разпоредбите на чл.61, ал.1, т.1 и чл.2, ал.1, т.1 и
т.2 от
ЗОП, посочвайки конкретно 2014 г., 2015 г. и 2016 г., като последните три приключили
финансови години, вместо 2015 г., 2016 г. и
2017 г.
Съдът споделя
съжденията на административния орган, че за нуждите на конкретната обществена
поръчка последните три приключили финансови години се явяват 2015 г., 2016 г. и
2017г., предвид разпоредбата на чл.27 от Закона за счетоводството, вр. с §1,
т.14 от ДР на ЗСч., тъй като отчетния период съвпада
с календарната година. От своя страна, доказването на изискването, касаещо икономическото и финансово състояние, освен
със заверено копие от годишните финансови отчети и справка по години за
реализирания общ оборот, е предвидено да се осъществи и с помощта на всеки друг
документ, който възложителят приеме за подходящ, в случаите, в които по
основателна причина /каквато безспорно се явява и неизтичането на определения в
закона срок за изготвяне на ГФО, например/, участник не е в състояние да
представи изисканите от възложителя документи. Последната възможност е изрично
указана в одобрената документация, както и предвидена в чл.62, ал.2 от ЗОП.
Съгласно чл.61, ал.1, т.1
от ЗОП, в относимата редакция на текста, обн. ДВ бр. 13 от 2016 г., в сила
от 15.04.2016 г., по отношение на икономическото и финансовото състояние на
кандидатите или участниците възложителите могат да поставят едно или повече от
следните изисквания: 1. да са реализирали минимален общ оборот, включително
минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на
база годишните обороти.
Видно от
съдържанието на горната разпоредба /в приложимата редакция, преди доп. с ДВ бр. 86 от 2018 г., в сила
от 1.03.2019 г.), в последната няма изискване за
периода, в който следва да е реализиран минималния общ оборот, за да се
приеме, че посочвайки конкретни години, възложителят е нарушил тъкмо това изискване
на материалния закон. В тази връзка, определеното от възложителя изискване за
минимален общ оборот, в т.ч. и определянето на конкретни години, в които да е
реализиран този оборот, не нарушава визирания от
административния орган текст на чл.61, ал.1, т.1 ЗОП, в приложимата, към
момента на обявяването на обществената поръчка, редакция на текста, като едва с
допълнението на разпоредбата, в сила от 1.03.2019 г., е предвидено
изискването, касаещо икономическото и финансовото
състояние на кандидатите или участниците, реализираният минимален общ оборот, да е за последните три приключили финансови години.
В случая, констатираното
несъответствие между определения от възложителя период - последните три приключили финансови
години и посочените конкретни такива, касае неяснота
в законосъобразно поставено изискване, която неяснота може да се отстрани по реда на чл.33 от ЗОП, с искане на
разяснение, от страна на кандидатите или участниците. По изложените съображения за липса на соченото от
органа нарушение на закона, характера на несъответствието, както и предвидения
в националния закон механизъм за неговото отстраняване, не е налице и нарушение на принципите на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация, както и на свободна конкуренция, посочени в чл.2, ал.1, т.2 и т.2 от ЗОП.
По горните съображения,
съдът намира, че оспореното решение е несъответно на приложимия материален
закон, поради което следва да бъде отменено. При липса на сочените нарушения на
чл.61, ал.1, т.1 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, не е налице и нередност, тъй
като такава е налична само в случаите, в които е установено нарушение на
правото на Съюза или на националното право /чл. 2, т.36 от Регламент /ЕС/
№1303/2013 г./. От своя страна, липсата на нередност изключва правомерността на
наложената финансова корекция, като отмяната на акта на това основание прави
безпредметна преценката за размера на финансовата корекция.
С оглед изхода на
спора, направеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноски и на
основание чл. 143, ал. 1 АПК, следва да се осъди Министерството на регионалното
развитие и благоустройството, да заплати на Община Крумовград, направените по
делото разноски, в размер на 81,09 лв. за внесената държавна такса.
Предвид горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение
№ РД-02-14-418/04.06.2020 г., издадено от директор на дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ при МРРБ и ръководител на
Националния орган, по проект „Политики за подобряване достъпа до здравно
обслужване в отдалечените райони“, с рег.№***, финансиран по Програмата
ИНТЕРРЕГ V-А
Гърция-България 2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на
5 %, или *** лв. с ДДС от стойността на допустимите разходи от ЕСИФ и Договор №***/***
г., сключен с „***“ ЕООД, по обществена поръчка с предмет „Преустройство на
част от сграда на бивша Районна болница в медицински център“, като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството,
седалище и адрес в ***, да заплати на Община Крумовград, със седалище и адрес
на управление ***, разноски по делото в размер на 81,09 лв.
Решението
подлежи на обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
Препис от решението
да се изпрати на страните.
СЪДИЯ: