Решение по адм. дело №196/2025 на Административен съд - Силистра

Производството е образувано по ЗУСЕФСУ по жалба на Община гр.Тутракан, срещу Решение № 03-РД/882 от 18.03.2025 г. на изпълнителен директор на ДФЗ.

С оспорения акт е преценено, че Община Тутракан, при провеждане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи (СМР) за рехабилитация на общинските пътища на територията на Община Тутракан, включително съоръженията и принадлежностите към тях“, е извършила нарушения при възлагане на посочената обществена поръчка като е сключен договор № 19/07/2/0/00709 от 13.12.2017 г. с изпълнител – дружество по чл. 357 от Закона за задълженията и договорите ДЗЗД „Рехабилитация Тутракан“.

С оспорения акт е наложена финансова корекция на стойност 1 331 106.92 лева, без ДДС - сума равняваща се 25 % от стойността на финансовата помощ за заявени за възстановяване разходи ( 5 324 427,69 без ДДС) по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи (СМР) за рехабилитация на общинските пътища, на територията на Община Тутракан, включително съоръженията и принадлежностите към тях“.

Жалбата е подадена чрез адв.Й. М..

Ответникът по жалбата – Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, чрез писмено становище на упълномощен представител Г. Б., оспорва жалбата като поддържа мотивите, изложени в оспореното решение. Маркира, че изложените аргументи в жалбата и наведените от процесуалния представител доводи не оборват и не опровергават констатациите в решението за определяне на финансова корекция по отношение на извършените нарушения на ЗОП, респективно осъществяващи състави на нередност. Моли за отхвърляне на оспорването и за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от АПК, във връзка с чл. 27 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни фондове при споделено управление.

Съдът като обсъди изложените в жалбата доводи, след преценка на доказателствата по делото, прие за установено следното:

Жалбата е процесуално допустима като подадена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, от активно легитимирана страна, с установен правен интерес от оспорването.

От фактическа страна съдът установява следното:

С приключило съдебно производство по адм.дело № 198 / 2023 г. на Административен съд Силистра, което решение е оставено в сила с решение № 12861 от 27.11.2024 г. на Върховен административен съд е отменено Решение № 03-РД/3791 от 10.08.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган на оперативна програма (ОП) за развитие на селските райони 2014-2020 г и заместник изпълнителен директор на ДФЗ.Казусът касае същата обществена поръчка, съгласно която на кратко обстоятелствата са следните:На 13.12.2017г. между Държавен фонд „Земеделие“ и Община Тутракан се сключва Договор №19/07/2/0/00709 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка - 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. На 09.04.2020 г.се сключва анекс № 1 към Договор №19/07/2/0/00709 от 13.12.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2., с който се променя срокът на договора, съгласно който инвестицията трябва да се извърши в срок не по-късно от 28.05.2021 г. .

На 26.08.2020 г.се сключва анекс № 2 към Договор №19/07/2/0/00709 от 13.12.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2., с който се променя срокът на договора, съгласно който инвестицията трябва да се извърши в срок не по-късно от 28.05.2021 г.

На 01.01.2021 г.се сключва анекс № 3 към Договор №19/07/2/0/00709 от 13.12.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2., с който се променя срокът на договора, съгласно който инвестицията трябва да се извърши в срок не по-късно от 28.05.2021 г.

Обществената поръчка е свързана с изпълнение на строителни и монтажни работи за рехабилитация на общински пътища на територията на община Тутракан, включително съоръженията и принадлежностите към тях.

Ответникът, чрез оспореното решение № 03-РД/882 от 18.03.2025 г.за корекция, е посочил нарушение при провеждане на обществената поръчка- -неправилно приложени критерии при възлагане на в хода на процедурата като е определен за изпълнител участник, който не е доказал , че отговаря на заложеното изискване за наличие на задължителен елемент от техническото предложение, а именно липса на посочен алтернативен вариант при прекъсване на комуникацията. Нарушението е квалифицирано по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата.

С писмо изх. №1-0800/40 от 15.01.2025 г.Община Тутракан е била уведомена ,че е открито производство за налагане на финансова корекция по чл.73,ал.2 от ЗУСЕФСУ.

Жалбоподателят в настоящото производство възразил с писмо изх. № 01-0800/41 от 31.01.2025 г. с обединяващ мотив-приключило съдебно производство със същия или сходен предмет и настъпила погасителна давност.

Възраженията били счетени за неоснователни и с оспореното Решение с доводи, рамкиращи мотивите по първоначалния сигнал.

В тази връзка УО на ОПОС приел нарушенията за установени.

Въз основа на така установените факти, съдът извежда следните правни изводи:

По делото няма спор, а и при служебната проверка съдът намира, че административният акт е издаден от материално и функционално компетентен орган. Според § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕФСУ (ДВ, бр. 51/01.07.2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Следователно, към настоящия случай са приложими нормите на ЗУСЕФСУ в редакцията им преди посоченото изменение.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

По делото е безспорно установено, че крайният срок за изпълнение на инвестицията по договор № ПО-07-718/28.08.2019 г. между община Тутракан и ДЗЗД „Рехабилитация-Тутракан е 400 дни. С констативен протокол от 15.11.2020 г. за установяване годността на строежа,подписан от заинтересованите страни, е счетено, че договорът е изпълнен.Четиригодишният давностен срок започва да тече от изпълнението на посочения договор. На 16.06.2022 г. ДФ „Земеделие-РА“ с писмо с изх. № 01-0800 / 2298 е открил производство по чл.26 от АПК за налагане на финансова корекция като операторът е бил уведомен на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ.Процесното решение е издадено на 18.03.2025 г. При тази фактическа обстановка, предвид нормата на чл. 3, § 1 Регламент № 2988/95 и предвид извода на Съда на Европейския съюз /СЕС/ от 21.12.2011 г. по дело С-465/2010 г.следва да се приеме, че в случая е налице хипотеза на продължаваща нередност по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от горния Регламент и четиригодишният давностен срок е започнал да тече от деня, в който е завършило изпълнението на сключения договор за обществена поръчка, тоест от 15.11.2020 г.Към датата на откриване на производството за налагане на финансовата корекция, а именно 16.06.2022 г., както и към датата на издаване на атакуваното решение на ДФ“Земеделие-РА“-18.03.2025 г. четиригодишният давностен срок, предвиден в чл. 3, § 1 Регламент № 2988/95, не е изтекъл. Следователно, възражението на жалбоподателя за изтекла погасителна давност за изпълнение на решението е неоснователно.

Административният орган е квалифицирал като нарушение „изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя“, като нарушение на чл. 107,т.1 и т.2,б.“а“ от ЗОП и съответно по т.14 от Приложение № 1 към чл.2,ал1 от Наредбата за посочване на нередности ,за която е дължима 25 % корекция от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.Счита, че избраният за изпълнител участник не отговаря на изискването на възложителя относно елемент, предвиден като задължителен от техническото предложение на изпълнителя. Допуснато било„изменение на условията на поръчката след отваряне на офертата, което довело до незаконосъобразно допускане на участника“.

Жалбоподателят Община Тутракан има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В това свое качество, като бенефициент по сключения административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.

Възпроизведеното от органа описание на нарушението по чл. 107, т.2,буква„а“ от ЗОП от фактическа страна не обосновава извод за осъществена нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал. от Наредбата за посочване на нередности.

В решението органът дава описание на нарушението „комисията не е отстранила от участие в процедурата участник, за когото са налице основанията за отстраняване“, „допуснато е изменение на условията на поръчката след отваряне на офертата, което е довело до незаконосъобразно допускане на участник, който в последствие е избран и за изпълнител“. Не били описани допустими варианти при прекъсването на комуникация.

Видно е, че посоченото изискване има отношение към начина на подготвяне на офертата на участника в частта на техническото предложение, съгласно чл. 39,ал.3, т. 1,6. „6“ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ПИЗОП), но не е част от условията на обществената поръчка, съдържащи се в Техническите спецификации, по смисъла на т. 54,б. „а“ от Допълнителните разпоредби на ЗОП.

Съгласно последната разпоредба, „технически спецификации“ при обществени поръчки за строителство са всички технически предписания. които се съдържат, по-специално, в документацията за обществената поръчка, определящи изискваните характеристики на материалите, стоките или консумативите, така че да отговарят на предвидената от възложителя употреба; тези характеристики трябва да включват ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата,проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, безопасност или размери, включително процедурите относно осигуряването на качеството,терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, очакване, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба и производствени процеси и методи на всеки етап от цикъла на строителните работи; характеристиките включват и правила за проектиране и ценообразуване, условия за изпитване, инспекция и приемане на строителство и методи или технологии на строителство, както и всички други технически условия, конто възложителят може да наложи съгласно общи или специални нормативни актове по отношение на завършено строителство и материалите или частите, включени в него.

Нито даденото от органа описание на нарушението, нито изложените от него фактически обстоятелства обосновават извода му за осъществена нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл.2,ал,1 от Наредбата за посочване на нередности. Не само правната норма, която органът счита за нарушена, но и установените от него фактически обстоятелства, които подкрепят това твърдение, следва да съответстват на категорията нередност, която се сочи за осъществена -- от своя страна,основание за определяне на финансова корекция в предвидения в Приложение № 1 към чл. 2, ал.1| от Наредбата за посочване на нередности размер.

Неблагоприятният характер на актовете за финансова корекция с правно основание за издаването им не могат да бъдат разпоредби, приложени по аналогия, нито е допустимо предвидените от законодателя основания за финансови корекции да се тълкуват разширително (в този смисъл Решение № 102924.10.2023 г. по адм. дело № ********* г. на ВАС.; Решение № !3236:23.12.2021 г. по адм. дело №********* г. на ВАС, Решение № 3145/04.04.2022 г. по адм. дело № 10632:2021 г. на ВАС.

Практиката на ВАС е еднопосочна, че нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата към спора редакция изисква критериите за подбор или техническите спецификации да се променени или неправилно приложени в хода на процедурата по избор на изпълнител. В конкретната хипотеза, поставеното от Сдружението и спорно изискване е относимо към линейния календарен график, който е част от Техническото предложение на участника. Вярно е, че Техническото предложение следва да отговаря на Техническата спецификация, определяща характеристиките на предмета при изпълнение, както и на изискванията поставени в документацията. Но така поставеното изискване към линейния график нито има характеристиките на "критерий за подбор", нито има характеристиката на "техническа спецификация", за да се говори за промяна или неправилно приложение на критериите за подбор или техническите спецификации по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В случая органът не твърди, че Техническото предложение като съдържание с оглед изискванията за изпълнение на предмета на поръчката, не съдържа характеристиките на предмета във връзка с неговото изпълнение, за да се направи извод за "промяна" или "неправилно приложение" на техническата спецификация. Изискванията към линейния график не представляват критерии за подбор.

В обобщение, гореизложеното дава основание на съда да приеме, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, но не в предвидената от закона форма ,не съответства и на приложимите материално-правни норми и на целта на закона. Депозираната срещу него жалба се явява основателна и като такава тя следва да се уважи.

По разноските:С оглед изхода на делото в полза на жалбоподателя следва да се присъдят удостоверените разноски в размер на 1 700– държавна такса.Посочените в договор за правна защита и съдействие 53 000 лева адвокатски хонорар, платим по банков път, е удостоверена като преведена по банков път (л.4767).В писмено становище 1л.4755) процесуалният представител на ответника е направил възражение за прекомерност.

Съдебното производство е протекло в едно открито съдебно заседание, без искания за събиране на допълнителни доказателства. Процесуалният представител на жалбоподателя не е осъществил явяване в открито съдебно заседание. Фактическата и правна сложност на делото не е завишена спрямо обичайните казуси от същия вид.Правният интерес по делото е в размер на 1 331 107 лв. без ДДС.Съгласно чл.7,ал.2,т.7 във вр. с чл.8,ал.1 от Наредба № 1 / 2004 г., в редакция към 18.02.2025 г. дължимият минимален адвокатски хонорар се равнява на 44 650 лева.

Общо разноски – 46 350 лева ( хонорар и ДТ)

Така мотивиран, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по жалба на Община Тутракан, седалище и адрес гр. Тутракан ул. „Трансмариска“ № 31, ЕИК ********* Решение № 03-РД/882 от 18.03.2025 г. на Изпълнителен директор на ДФЗ.

ОСЪЖДА ДФ „Земеделие“, ЕИК121100421 със седалище и адрес на управление: гр. София, 1618, бул. “Цар Борис III“ 136 ДА ЗАПЛАТИ на Община Тутракан, ЕИК *********, седалище и адрес гр. Тутракан, ул. „Трансмариска“ № 31 разноски в размер на 46 350 (четиридесет и шест хиляди триста и петдесет)лева хонорар и ДТ.

ОТХВЪРЛЯ искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните