Решение по адм. дело №245/2025 на Административен съд - Плевен

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ), във връзка с т.11, буква „б“, т.14, т.23, буква „а“ и т.16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. – ДВ, бр. 59 от 2024 г.) /по-долу Наредба за посочване на нередности/.

Производството по делото е образувано по жалба подадена от Община Плевен, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Плевен, пл.”Възраждане” №2, чрез и.д. кмет на общината М. Б.-А. /заповед за заместване на л.15/, против Решение за налагане на финансова корекция /ФК/ № РД-02-14-257/10.02.2025 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/, с което на Община Плевен е наложена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор № ИРО-2584/12.01.2022 г., № BG16RFOP001-1.007-0005-C01-S-01, и допълнително споразумение от 06.03.2023 г. към същия договор, с изпълнител „Заечки“ ЕООД - гр. Петрич, сключен в резултат на проведена обществена поръчка с предмет: „Основен ремонт, прилагане на мерки за енергийна ефективност, достъпна среда и пристройка на сградата на зала „Катя Попова", гр. Плевен”, в размер на 612 617,77 лв. с ДДС.

В жалбата се твърди, че оспореното решение е постановено в противоречие с материалния закон, липсват ясни мотиви за определения процентен показател на финансовата корекция по всяка една от съответните точки от решението, с които са вменени правонарушенията, липсват мотиви за характера и тежестта на всяко едно от вменените нарушения, което възпрепятства правото на защита, включително препятстват възможността съда да осъществи проверка относно спазването на закона и неговата цел. Твърди, че съдът не би могъл да осъществи проверка съответства ли приложената мярка на финансовата корекция на характера и тежестта на конкретното нарушение и съответно приложен ли е правилно закона, както и че Община Плевен не е допуснала нарушения по ЗУСЕФСУ, не са налице нередности по смисъла на нормативната уредба.Твърди се, че размерът на финансовата корекция е прекомерно завишен, несъобразен с характера на вменените нарушения и надхвърля нужната мяра на въздействие. Твърди, че с оспореното решение е нарушен принципа за съразмерност (пропорционалност), залегнал в чл. 6 от АПК, доколкото с обжалваното решение са засегнати права на адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на законово установените задължения и правомощия на административния орган, както и не са изложени мотиви защо не е определен по-нисък размер на ФК.

Твърди се, че незаконосъобразно УО е определил финансова корекция в размер на 42 155,91 лв. с ДДС, представляваща 25 % от отчетения собствен принос на бенефициента в размер на 168 623,62 лв. с ДДС, като приема, че тази сума съответства на верифицирани нередни разходи и следва да се счита за недопустим разход по проекта. Твърди, че финансовата корекция се определя, за да се възстановят неправилно изразходвани европейски средства, представляващи безвъзмездна финансова помощ, но в случая УО е превишил правомощията си и е определил финансова корекция върху собствените средства на Община Плевен, с които е участвала по проект „Обновяване, оборудване и прилагане на мерки за енергийна ефективност в зала „Катя Попова“. Разпоредбата на чл. 1, ал. 2, изр. последно от ЗУСЕФСУ действително предвижда, че за средства от ЕФСУ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, но в случая не се касае за национално съфинансиране, а такова със собствени средства от общинския бюджет на община Плевен. Доколкото сумата от 168 623,62 лв. с ДДС не е част от финансовите средства на Съюза, същата не може да бъде предмет на финансова корекция.

Сочи, че с влязло в сила съдебно решение по АД № 1013/2023 по описа на Адм. съд Плевен, изцяло е отменено предходно издаденото решение № РД-02-36-1302/05.12.2023 г. на УО на ОПРР 2014-2020 г., с което е наложена финансова корекция за вменени на общината нарушения на ЗОП при сключването и изпълнението на същия договор за възлагане на обществена поръчка, квалифицирани като нередности по смисъла на ЗУСЕФСУ. Твърди, че съгласно практиката на ВАС (решение № 12007 /24.11.2021 г. по адм. дело № 7743/21 г.), приключеният съдебен спор не представлява пречка административният орган да издаде нов /коригиран/ акт за финансова корекция за същите вменени нередности, само ако са налице предпоставките за това, а такива предпоставки не са налице в настоящия случай, поради което УО е издал обжалваното решение при нарушаване на принципа non bis in idem.

По отношение на отделните нарушения сочи следното:

Относно вменените нарушения по т.1.1.1. и т.1.1.2 - „незаконосъобразни критерии за подбор“ твърди, че с изискването участниците да са изпълнили през последните 5 години от датата на подаване на офертите си, строителство за изграждане /реконструкция /основен ремонт на обекти от трета категория, попадащи в обхвата на чл. 137, ал. 1, т. 3, б. ”в” от ЗУТ и/или обекти с еквивалентни характеристики извън страната, възложителят не е ограничил възможността за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка на кандидатите. Твърди, че с така въведеното изискване по никакъв начин не е ограничена възможността за участие в процедурата на стопански субекти, конто през последните пет години са изпълнили строежи от по-горните категории /първа и втора/. Твърди, че с разликата в описанието, направено в раздел Ш.1.3., и липсата на израз „минимум трета категория“ не е въведен ограничителен критерий за техническите и професионални възможности на кандидатите. Заложеното изискване нито създава необосновано предимство нито необосновано ограничава участието на кандидатите, тъй като е напълно съобразено с категорията на строежа. Същото е и с изискването „да прилагат система за управление на качеството съгласно стандарт БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, или други доказателства за еквивалентни мерки за качество, с обхват високо строителство и система за опазване на околната среда, съгласно стандарт БДС EN ISO 14001:2015 или еквивалент или други доказателства за еквивалентни мерки за опазване на околната среда, с обхват високо строителство“. Същото е съгласно чл.5, ал.1, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя: „Първа група: строежи от високото строителство (жилищно, обществено обслужващо, промишлено) прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения“. Тук не се конкретизира височината на строежа, а неговия вид, поради което и възложителят е посочил, че изисква прилагане на стандарти с обхват високо строителство.

Сочи, че по отношение на тези нарушения, посочената правна квалификация – че са нарушени чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, е неправилна. Същата не кореспондира на действителните фактически обстоятелства и в този смисъл е фактологично неточна и необоснована.

Относно вмененото нарушение по т. 1.3. „незаконосъобразно неразделяне на предмета на обществената поръчка“, излага подробни съображения за противоречие на решението с влязъл в сила административен акт.

Относно вмененото нарушение по т.1.4. „несъответствия в офертата на изпълнителя“ сочи, че съгласно чл.5, ал.1 от сключения Договор № ИРО 2584 от 12.01.2022 г., срокът за изпълнение на уговорените строително-ремонтни в обекта е 300 календарни дни. В разработения линеен график, като дни с неблагоприятни условия са отразени общо 3 дни - от 71 ден до 73 ден включително. Всички дни в Линейния календарен график са условни като дати, т. к. това е в зависимост от конкретната календарна дата на откриване на строителната площадка. Поради това и предвидените като дни с неблагоприятни условия са условни като календарни дати - те са изцяло зависими от метеорологичните условия. Отделно от това, при изпълнение на СМР са възникнали и непредвидени видове работи, отразени в заповедната книга. Тези обстоятелства водят до изместване във времето на отделни видове работи като продължителност от календарни дни, респ. до промени в ангажираността на работната ръка. Тези обективни обстоятелства обаче не могат и не следва да се вменяват във вина на възложителя, чрез санкционирането е налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ.

Относно вмененото нарушение по т. 1.5 „незаконосъобразно изменение на договора“ сочи, че такова не е налице. Строителството законосъобразно е било спряно. Налице са ясни и неоспорими доказателства за наложителното спиране на изпълнението за срок от 63 дни, поради необходимостта от поредица строителни операции за изместване на съществуващи електрически съоръжения /кабели/, които се засягат от предвиденото изграждане на външна асансьорна уредба. По договора не са сключвани никакви споразумения в частта му относно срока на изпълнение.

Относно вмененото нарушение по т. 1.5. „ползване от изпълнителя на подизпълнители, без да ги е декларирал“ сочи, че длъжностните лица на възложителя, които са били служебно задължени да контролират изпълнението, не са имали никаква информации, че изпълнителят „Заечки“ ЕООД е ползвал трети лица - подизпълнители. Самият участник в процедурата, в подадения от него ЕЕДОП, е декларирал, че няма да ползва такива лица. При това положение ползването на подизпълнители, ако изобщо се касае за подобна хипотеза е било скрито и неформално и Община Плевен не е била наясно с това обстоятелство, поради което вмененото нарушение на ЗОП е материално незаконосъобразно. Правно необосновано е да се вменява на общината задължение за знание на обстоятелства, с които обективно не би могла да разполага. Освен това, процедурата за възлагане на обществената поръчка е проведена за реализиране на краен резултат от строителството, в рамките на изготвената КСС и договорена конкретна крайна цена за цялостно завършване на обекта. Напълно логично е изпълнителят, поел задължения за такъв краен резултат, да не разполага предварително на свой склад с всички необходими за работата материали, пособия и технически съоръжения, както и с целия пълен екип от свои наети квалифицирани специалисти - работна ръка, за всички поети като негови задължения разнородни СМР на обекта. Поради това и същият е влязъл в последващи търговски отношения със свои контрагенти - трети лица, доставчици на материали, пособия, технически услуги и пр. Фактурирането на такива стоки и услуги, извършено от общо 12 търговски партньори на изпълнителя, не може да се приеме за „ползване на подизпълнители“, респ. да бъде основание за санкциониране на възложителя чрез налагане на финансова корекция. Твърди, че в случая може да се установи конкретен размер на вредата, поради което налагане на ФК по пропорционалния метод не е обосновано. Прави искане съдът да отмени оспореното решение.Претендира разноски.

Ответникът, в дадения срок не е подал писмен отговор на жалбата. ПО делото е постъпила молба, чрез юрк.Д., в която се изразява становище, че жалбата е неоснователна, решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при съобразяване с административно производствените правила, материалния закон и целта на закона. Поддържат се мотивите, изложени в решението, като се възпроизвеждат. Иска се присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лева, алтернативно се прави възражение за прекомерност на разноските на другата страна.

В съдебно заседание оспорващият – ОБЩИНА ПЛЕВЕН, представлявана от Кмета – редовно уведомен по реда на чл. 138, ал. 2 от АПК, се япредставлява от адв. Д. С., който прави искане жалбата да се уважи по изложените в нея съображения. Изразява становище, че е практика на Ръководителя на Управляващия орган да издава решение, което в последствие влиза в сила и година или две по-късно да ревизира производството без наличие на процесуалните предпоставки по АПК да открива отново производство, да издава решение, да информира общината за нарушения, които преди това не е установила като такива. Подробни съображения изразява в представени по делото писмени бележки. Претендира разноски.

В съдебно заседание ответникът – РЪКОВОДИТЕЛЯТ НА УПРАВЛЯВАЩИЯ ОРГАН НА ОПЕРАТИВНА ПРОГРАМА „РЕГИОНИ В РАСТЕЖ“ 2014-2020 г. – редовно уведомен по реда на чл. 138, ал. 2 от АПК, не се явява, не се представлява.

ЗА заинтересованата страна „ЗАЕЧКИ“ ЕООД, гр. Петрич, се явява адвокат Д.Б.. Моли да се постанови решение, с което да се уважи жалбата на Община Плевен срещу решението за финансова корекция. Поддържа изцяло изложените от страна на общината доводи по отделните пунктове. Пункт 1.5, а именно дали дружество „Заечки“ ЕООД е ползвало подизпълнител или не. Счита, че тази констатация в решението е необоснована и недоказана. Изразява становище, че констатацията се базира на един доклад на АДФИ, който доклад не се ползва с доказателствена сила за целите на настоящия процес. Съгласно чл. 22 от Закона за държавната финансова инспекция доклада на АДФИ се счита за истински до доказване на противното, но само за целите на определяне на санкцията при издаването, а не и за целите на производството по издаване на решение за финансова корекция. В настоящото производство въз основа на определение от 17.03.2025 г. е указана изрично доказателствената тежест на Управляващия орган - ответникът, който е следвало да докаже фактическите основания за издаване на оспорения акт. Твърди се, че единствените процесуални усилия са извършени от страна на жалбоподателя, като от страна на ответника е заета изцяло пасивна позиция, като се базира единствено на доклада на АДФИ.Твърди, че този доклад първо не се ползва с доказателствена сила, и не е обоснован, доколкото не се базира на никакви доказателства, като това е констатирано и в заключението, прието в днешното съдебно заседание, тъй като към него няма приложени никакви доказателства в противоречие с чл. 22, ал. 2 от ЗДФИ, където е казано, че актът за начет следва да бъде подплатен със съответните доказателства. Има единствено две оферти, които те са видели за да приемат, че има някакви подизпълнители и всичко се опровергава от доказателствата и не е доказано по настоящото дело. В случай, че се уважи жалбата, моли да се присъдят разноски съгласно списък, който представя.

Съдът, като провери законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

Предмет на делото е Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-257/10.02.2025 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което е наложена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор ИРО-2584/12.01.2022 г., № BG16RFOP001-1.007-0005-C01-S-01, с изпълнител „Заечки“ ЕООД - гр. Петрич, и допълнително споразумение от 06.03.2023 г. към същия договор, с изпълнител „Заечки“ ЕООД - гр. Петрич, сключен в резултат на проведена обществена поръчка с предмет: „Основен ремонт, прилагане на мерки за енергийна ефективност, достъпна среда и пристройка на сградата на зала „Катя Попова", гр. Плевен, в размер на 612 617,77 лв. с ДДС.

Решението е постановено от зам.министър на МРРБ и ръководител на национален орган по Програмата.За да постанови решението адм. орган е приел, че договорът е сключен в резултат на проведена обществена поръчка с предмет: „Основен ремонт, прилагане на мерки за енергийна ефективност, достъпна среда и пристройка на сградата на зала „Катя Попова", гр. Плевен”. Посочено е, че финансовата корекция, която се налага е в размер на 612 617,77 лв. с ДДС, представлява 25 % от стойността на верифицираната и платена безвъзмездната финансова помощ по договор № HPO-2584/BG16RFOP001-1.007-0005-C01-S-01 от 12.01.2022 г. и Допълнително споразумение от 06.03.2023 г. с изпълнител „ЗАЕЧКИ" ЕООД, гр. Петрич и следва да се възстанови доброволно. Сума в размер на 42 155,91 лв. с ДДС, представляваща 25 % от отчетения собствен принос на бенефициента в размер на 168 623,62 лв. с ДДС, съответстващ на верифицирани нередни разходи, следва да се счита за недопустим разход по проекта. Неправомерният разход е изчислен върху всички реално верифицирани разходи по договора с изпълнител, в размер на 2 450 471,07 лв. с ДДС, финансирани със средства от ЕСИФ.Посочено е, че са установени нередности по т.11, буква „б“, т.14, т.23, буква „а“ и т.16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

От представените по делото доказателства е видно, че Община Плевен е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ въз основа на Административен договор за предоставяне на БФП по ОПРР 2014-2020 процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-1.007 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Плевен, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, №РД-02-37-1/09.02.2022 г., проектно предложение „Обновяване, оборудване и прилагане на марки за енергийна ефективност в зала „Катя Попова“, гр.Плевен“ /л.л.113-121/ Видно от чл.2.2 на същия, проектното предложение е на стойност 2 695 892,37 лева, от които 2 262 535,43 лева безвъзмездна финансова помощ /БФП/, 427 092,94 лева финансов инструмент и 6 264,00 лева собствено финансиране. Общите условия към административния договор са на л.л.91-112.

Въз основа на този административен договор, с Решение на кмета на Община Плевен – възложител, е открита процедура – публично състезание, с предмет: „Основен ремонт, прилагане на мерки за енергийна ефективност, достъпна среда и пристройка на сградата на зала „Катя Попова", гр. Плевен”. Същото е видно от приобщеното решение за откриване на процедурата /л.л.203-204/.

По приложеното дело №1013/2023 е представена документацията на обществената поръчка /л.л.210-242 от това дело/, както и протоколите на комисията за разглеждане документите за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор /л.л.274-304 от дело 1013/2024/. Приложен е и протокол съгласно чл.181, ал.4 от ЗОП /л.л.306-313 от дело 1013/2024/. Видно от същите, са подадени 4 оферти, като трима кандидати са отстранени, а единственият допуснат кандидат - „Заечки“ ЕООД, е класиран на първо място.

Въз основа на проведената процедура, е сключен договор № ИРО-2584/12.01.2022 г., BG16RFOP001-1.007-0005-C01-S-01, с изпълнител „Заечки“ ЕООД - гр. Петрич, на стойност 1 842 988,46 лв. без ДДС /2 211 586,15 лева с ДДС/, приобщен на л.л. 195-202. В чл.чл.14-18 от този договор са предвидени неустойки при различни случаи на неизпълнение на задълженията по договора.

На л.л.122 – 194 е приобщен доклад от 09.07.2024 г. за извършена финансова инспекция на Община Плевен по отношение на сключените административен договор и договора за възлагане на поръчката. В същия са налице констатации за допуснати нарушения на ЗОП.

С писмо от 23.10.2024 г. /л.л.58-86/ кметът на общината е уведомен от УО за съмнение за нередности, като УО се позовавана на доклада на АДФИ, като сочи, че същият представлява сигнал за нередност, вписан с регистрационен номер 2537 в Регистъра за сигнали и нередности, като УО счита, че нередности са налице. Посочено е, че в двуседмичен срок могат да се представят коментари, бележки или допълнителни документи, с които да се мотивира възражение.

На л.л. 53-57 от делото е приложено възражение от общината от 06.11.2024 г. във връзка с уведомлението, в което са изложени същите доводи, изложени и в жалбата пред съда.

По преписката е приобщено уведомление за нередност /л.87/, постановено след процесното решение, с приложени форми за изчисление на вземане и за изчисление на ФК /л.л.88,89/, в които в табличен вид се сочи, че ФК е и върху собствения принос в посочения в решението размер.

На 10.02.2025 г. е издадено процесното решение, /стр.23-52 от делото/. Посочено е, че финансовата корекция, която се налага е в размер на 612 617,77 лв. с ДДС, представляваща 25 % от стойността на верифицираната и платена безвъзмездната финансова помощ по договор № HPO-2584/BG16RFOP001-1.007-0005-C01-S-01 от 12.01.2022 г. и Допълнително споразумение от 06.03.2023 г. с изпълнител „ЗАЕЧКИ" ЕООД, гр. Петрич и следва да се възстанови доброволно от бенефициента. Сума в размер на 42 155,91 лв. с ДДС, представляваща 25 % от отчетения собствен принос на бенефициента в размер на 168 623,62 лв. с ДДС, съответстващ на верифицирани нередни разходи, следва да се счита за недопустим разход по проекта. Неправомерният разход е изчислен върху всички реално верифицирани разходи по договора с изпълнител, в размер на 2 450 471,07 лв. с ДДС, финансирани със средства от ЕСИФ.

В решението са изложени мотиви от УО, като е посочено, че са констатирани следните нарушения:

1.1Незаконосъобразни критерии за подбор

1.1.1В раздел III. 1.3) „Технически и професионални възможности“ на обявление за поръчка изх. № ЕП-15 от 03.09.2021 година, в т. 1 „Опит“, като критерии за допустимост, възложителят е въвел изискване всеки участник, през последните 5 години от датата на подаване на офертата да е изпълнил строителство, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка. В обявлението е пояснено, че за „…идентично или сходно строителство с предмета на поръчката се приема изпълнение на строителство за изграждане / реконструкция / основен ремонт на обекти от трета категория, попадащи в обхвата на чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "в" от ЗУТ и/или обекти с еквивалентни характеристики извън страната ".

Напълно аналогично изискване е записано и в т. 2.4.3.1., на стр. 10 от раздел „Ред за провеждане“ на документацията за обществената поръчка.

Съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3, буква „в“ от ЗУТ, в зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация, като трета категория се категоризират жилищни и смесени сгради с високо застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ над 5000 кв. м или с капацитет от 200 до 1000 места за посетители.

В издаденото разрешение за строеж № 64 от 25.02.2021 година, в което главният архитект на Община Плевен е дал правото на Община Плевен да извърши строителни работи, съгласно техническите инвестиционни проекти, съгласувани и одобрени на 22.02.2021 година от главния архитект на общината за строеж „Основен ремонт, прилагане на мерки за енергийна ефективност, достъпна среда и пристройка (асансьор и стълба за евакуация) на сграда Зала „Катя Попова“, гр. Плевен, с идентификатор 56722.659.865.1", строежът е определен като трета категория по ЗУТ.

Съгласно чл. 14, ал.1, вр. с чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите (Обн. ДВ. бр. 108 от 29.12.2006 г., изм. ДВ. бр.25 от 26.03.2019 г. - ЗКС), вписването на строителите в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) се извършва по категории строежи, определени в чл. 137, ал. 1 от ЗУТ - за строежи от първа категория, за строежи от втора категория и за строежи от трета, четвърта и пета категория, както и по отделни строителни и монтажни работи по чл. 3, ал. 2 от ЗКС, за изпълнението на които строителят докаже, че отговаря на изискванията по този закон.

В чл. 14, ал. 3 от ЗКС е определено, че строителите, вписани в ЦПРС за изпълнението на строежи от първа категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват строежи от всички категории. Съгласно чл. 14, ал. 4 от ЗКС, строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от втора категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват строежи от всички категории, с изключение на строежите от първа категория. В съответствие с чл. 14, ал. 5 от ЗКС, строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от трета, четвърта и пета категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват само посочените категории строежи.

В чл. 2, ал. 2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 107 от 18.12.2020 година) е регламентирано, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, а в чл. 59, ал. 2 от ЗОП е определено, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени е предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Адм. орган е приел, че одобрявайки със свое решение, изх. № РД-10-1160 от 03.09.2021 година, обявление за поръчка, изх. № ЕП-15 от 03.09.2021 година и документация за участие, в които е въвел изискването участниците да са изпълнили през последните 5 години от датата на подаване на офертите си, строителство за изграждане / реконструкция / основен ремонт на обекти от трета категория, попадащи в обхвата на чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "в” от ЗУТ и/или обекти с еквивалентни характеристики извън страната, възложителят неоснователно е ограничил възможността за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка на кандидати, придобили своя опит при извършване па СМР на сгради от първа категория по чл. 137, ал. 1 , т. 1 от ЗУТ и строежи от втора категория по чл. 137, ал. 1, т. 2 от ЗУТ, което е в противоречие с нормата на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

1.1.2В т. 4 на раздел III. 1.3) „Технически и професионални възможности“ на обявление за поръчка изх. № ЕП-15 от 03.09.2021 година, възложителят е поставил като критерии за подбор на участниците изискването „да прилагат система за управление на качеството съгласно стандарт БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, или други доказателства за еквивалентни мерки за качество, с обхват високо строителство и система за опазване на околната среда, съгласно стандарт БДС EN ISO 14001:2015 или еквивалент или други доказателства за еквивалентни мерки за опазване на околната среда, с обхват високо строителство “.

Екипът, извършващ финансова инспекция е възложил на вещо лице да извърши проверки и изготви експертен анализ по 3 задачи, една от които е да установи наличието на обхвата „високо строителство" в стандарт БДС EN ISO 9001:2015 и стандарт БДС EN ISO 14001:2015 или техни еквиваленти или други доказателства за еквивалентни мерки за опазване на околната среда, с обхват високо строителство.В представения експертен анализ от вещото лице изрично се посочва, че стандарти БДС EN ISO 9001:2015 и БДС EN ISO 14001:2015 са с обхват строителство, без конкретизирането му дали е ниско, средно или високо, по смисъла на чл. 23, ал. 1, т. 1-3 от ЗУТ. Вещото лице пояснява, че Системата за управление по отношение на околната среда ISO 14001 е международен стандарт, който определя изискванията към системите за управление въздействието на замърсяванията по отношение на околната среда. Документираната система за управление на околната среда е инструмент, който позволява на организации, било то малки или големи, да контролират въздействието на тяхната дейност върху околната среда. Системата за управление на качеството по ISO 9001 осигурява инфраструктура, процедури, процеси и ресурси, необходими на организацията, както да наблюдава, така и да подобрява своите резултати по отношение на ефикасност, обслужване на клиентите и най-добро качество на продукта. Сертифициранeто по ISO 9001 също допринася за подобряване на цялостното функциониране на организацията, решаване на текущи проблеми и разширяване на пазарните възможности.

Адм. орган е приел, че с въвеждане на изискването участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка да представят доказателства за наличието на стандарт БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент и на стандарт БДС EN ISO 14001:2015 или еквивалент или други доказателства с обхват високо строителство в раздел 111.1.3) „Технически и професионални възможности“ на обявление за поръчка изх. № ЕП-15 от 03.09.2021 година, възложителят е поставил като критерии за подбор невъзможни за изпълнение изисквания от страна на участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка.

1.3Несъответствия в офертата на изпълнителя

Финансовата инспекция е констатирала, че:

а) в линейния график към договора, предвидените дни с неблагоприятни условия са отбелязани на дати 24.05.2022 година; 25.05.2024 година и 26.05.2025 година, като те са съответно 71-вия: 72-рия и 73- тия календарен ден от откриването на строителната площадка и

б) в диаграмата на работната ръка, на дати 24.05.2022 година; 25.05.2022 година и на 26.05.2022 година, е предвидено в извършването на строителните работи да бъдат ангажирани по трима работника;

в) в диаграмата на работната ръка, за дати 26.04.2022 година; 27.04.2022 година и 28.04.2022 година, няма предвидена заета работна ръка въпреки, че в линейния календарен график са определени за извършване дейности по демонтаж на съществуващи седалки - позиция № 124 от ЛКГ с времетраене от 26.04.2022 година до 03.05.2022 година.

Видно от това, между линейния календарен график и диаграмата на работната ръка, представляващи неразделни части от техническото предложение за изпълнение на обществената поръчка към договор № ИРО 2584 от 12.01.2022 година, са налице несъответствия, които не дават възможност да се установи кога са изпълнени, с каква работна сила и с какво времетраене са били част от предвидените за извършване строителни операции за изпълнение на обществената поръчка и на това основание да бъде преценено спазването на предвидените срокове за извършване на строителните и други работи по договора.

1.4Незаконосъобразно изменение на договора.

На 07.12.2022 година, е документирано спирането на строителството с Акт обр. 10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството поради необходимост от предоставяне на работен проект за изместване на засегнати от строежа електрически съоръжения, подписан от представители на строителя: инж. Е. З. - управител на „Заечки“ ЕООД - гр. Петрич и С. Щ. - технически ръководител на строежа; представители на строителния надзор; на проектанта; инж. С. Л. Н. като лице, упражняващо технически контрол за част „Конструкции“ и арх. Н. И. И. - зам.-кмет на Община Плевен, като представител на възложителя.

В акта е посочено, че във връзка с установяване на съществуващи електрически съоръжения, засягащи строежа и необходимостта от тяхното изместване, съобразно указанията, дадени от „Електроразпределителни мрежи Запад" ЕАД - град София до Община Плевен, с № на заявлението **********, са необходими изграждането на нова тръбна мрежа и изтеглянето на описаните в акта кабели в нея.

Като изпълнени СМР към 07.12.2022 година, на която дата е спрян строежа, в акта подробно са описани извършените работи по части и позиции на КСС от работния инвестиционен проект като количества.

С акта е определено да се представи актуализиран линеен график за изпълнение на СМР по договора.

На 08.02.2023 година, строителството е възобновено, като това е документирано със съставен Акт за установяване на състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството за всички спрени строежи по общия ред и предвидените в чл. 7, ал. 3, т. 10 други случаи. Актът е съставен по обр. 11 към чл. 7, ал. 3, т. 11 от Наредба № 3 от 31.07.2003 година и е подписан от оторизираните представители на възложителя, строителя, строителния надзор и проектанта.

В него са отразени изпълнените СМР към момента на възобновяване на строителството, които са идентични с посочените в Акт обр. 10 от 07.12.2022 година за спирането му.

При съпоставката на документираните като изпълнени строителни и монтажни работи към 07.12.2022 година в съставения на същата дата Акт обр. 10 при спиране на строителството, спрямо предвидените за извършване СМР по КСС и сравнение със следващите се дати за извършване на строителните работи по линейния календарен график, представляващ неразделна част от приложение № 2 „Техническо предложение“ към договора, финансовата инспекция е установила, че са налице закъснения при изпълнението на строителството към 07.12.2022 година и изцяло неизвършени към същата дата строителни операции по 123 от общо 433 позиции, които са предвидени за извършване към тази дата, или по 28% от тях, като са подробно изброени по-съществените закъснения.

Изпълнението на СМР е удължено с 63 календарни дни, тъй като не е имало основание за спиране на строителството - съгласно установеното от финансовата инспекции, по време на изместване на кабелите (основание за спирането) е можело да се навакса със закъснението на работите във вътрешната част на залата, които не са били изпълнени към момента на спирането.

През този период не са комуникирани мерки за оптимизиране на работата с оглед по-бързото приключване на работите.

Действително, спирането на СМР е било в съответствие чл. 5, ал. 1 от договора за строителство. Въпреки това, период от 63 дни, през който строителството е било спряно не е обоснован, тъй като е можело преместването на кабелите да се осъществи, без да се спира срока за изпълнение, като през това време да се навакса с осъществяване на вътрешните работи.

Удължаването на срока на изпълнение на СМР е незаконосъобразно. Незаконосъобразното удължаване на срока за изпълнение на строителството представлява съществено изменение на условията на поръчката по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП.

Изменението на срока по договора за строителство за съществено, тъй като срока за изпълнение е включен като показател в методиката за оценка за избор на изпълнител и получените оферти са се състезавали на този принцип. Участникът е предложил минималния срок, позволен от възложителя, но в същото време е изпълнявал предмета на договора за по-дълъг период от оферирания. В случай, че възложителят беше определил по-дълъг минимален срок за изпълнението на предмета на договора, щеше да се увеличи кръга на заинтересованите лица като неопределен брой потенциални участници също е можело да изразят интерес. От друга страна, изменението на договора носи на конкретния икономически оператор необосновано предимство пред потенциалните участници. Въпреки, че първоначалната договорка е била за 300 календарни дни, участникът е имал възможността да изпълни предмета за по- дълъг период. Въпреки, че тази възможност е уредена в договора, то не всяко позоваване на тази клауза е законосъобразно. Видно от изложения анализ, причината за спиране на работите не е била основателна.

Посочено е, че съгласно Решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни да бъде и с други писмени документи. Посоено е, че в случая такива документи са именно цитираните актове Образци 10 и 11, с които възложителят, изпълнителят и всички други страни са се съгласили да се спре и впоследствие да се възобнови строителството.

1.5 Изпълнителят е ползвал подизпълнители, без да ги е декларирал.

Като неразделна част от работния инвестиционен проект за изпълнение на обществената поръчка, за част „Електро“ е приложена „Обяснителна записка - сценично осветление“. Същата е описана в т. 4 от съдържанието на тази част от работния проект.

На стр. 11 от обяснителната записка е посочено, че:

„Акустичната инсталация и сценичното осветление се проектират от специализирани фирми, а в проекта по част: Електро е изпълнено заданието за ел. захранване на съоръженията и подтаблата. Точните места на прожектори, контакти, пултове, микрофони и други се определят от съответните специалисти, както и тяхното подвързване.

Видно от този текст, доставките и монтажа на оборудването, свързани със сценичното осветление е предвидено да се осъществи от лица, притежаващи съответната квалификация за изпълнение на такива дейности. В подкрепа на това са и записванията по позиции № 4 „Монтаж на подтабло Т-сценично осветление; № 5 „Монтаж на подтабло Т- звук"; № 6 „Монтаж на Т-вент.“ и № 7 „Монтаж на Т-ВСОД“ от КС на част „Електро ", за които е уточнено, че са:

„доставка на фирмата изпълнител на инсталацията“ и записаните забележки към схемите за монтажа на същите (стр. 19 - стр. 20) от проекта за част „Електро", в които е отразено, че съответното табло (Т-вент. и Т-ВСОД) изпълнение и доставка на фирмата доставчик и изпълнител, комплект с автоматика. КИП и А (Контролно-измервателни уреди и автоматика) не е предмет на проекта. Да се остави място за монтаж".

При извършените проверки от финансовата инспекция на съдържанието на приложение № 3 „Ценово предложение" и образците на обобщена количествено-стойностна сметка и количествено- стойностни сметки (КСС) по отделните части на работиш проект, представляващи неразделна част от документацията за обществената поръчка, е установено, че:

а) не са предвидени отделни КСС за изпълнението на дейностите по изграждане на подобект „Асансьор", въпреки, че в части „Архитектурна - асансьор"; „Конструктивна - асансьор" и „Електро - асансьор“ има разработени отделни количествени сметки (КС). Причината е, че подлежащите на изпълнение дейности са включени в количествените сметки за части „Архитектурна" и „Електро“, а за част „Конструктивна“ определените за извършване строителни и други операции обхващат дейности, изпълнявани изцяло за подобект „ Асансьор “ и

б) в работния инвестиционен проект няма част за подобект „Електро - осветление сцена", не е разработена КС за подлежащите на изпълнение работи по доставките и монтажа на сценичното осветление на залата и не фигурират схеми и чертежи на разположението на отделните й елементи, тъй като както е посочено по-горе, проектирането и изпълнението е предвидено да се осъществява от специализирани фирми - доставчици на оборудването.

Независимо от това, като част от КСС от образеца на ценово предложение на документацията за участие е приложена КСС за „Част: Електро-осветление сцена", в която са предвидени за доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на: 1 бр. пулт за управление; 23 театрални светодиодни прожектора; 1 бр. светодиодна вана; 58 бр. стойки, капаци, носещи тръби и тръбни конструкции за прожектори; 4 бр. сплитери и 1 бр. димерен блок, с точно определени технически характеристики и изисквания за монтажа и окабеляването на същите.

В позиции от № 4 до № 7 вкл. от КС на част „Електро" изрично е посочено, че монтажите на подтабло Т-сценично осветление; подтабло по схема Т-звук; подтабло Т- вентилация и подтабло Т-ВСОД ще се извършат след доставките им от фирмата - изпълнител на инсталацията, от което следва, че тяхното монтиране е трябвало да бъде извършено от друго лице, различно от избрания за изпълнител участник.

Във връзка с направената промяна в ЗОП (ред. ДВ. бр. 62 от 2022 година, в сила от 05.08.2022 година), с която е създаден чл. 117а, даващ възможност за промяна на стойността на договор за обществена поръчка, сключен по реда на ЗОП, в резултат на инфлация, с писмо изх. № 558-11 от 30.11.2022 година и писмо изх. № 558-12 от 05.12.2022 година, изпълнителят по договор № ПРО 2584 от 12.01.2022 година - „Заечки" ЕООД - гр. Петрич, е обосновал искане за увеличение на договорената престация по него. Като доказателства за увеличението на цените на влаганите материали, към писмо изх. № 558-12 от 05.12.2022 година са приложени:

Анализни цени от ценовото предложение към договор № ИРО 2584 от 12.01.2022 година за позиции № 11; № 12 и № 16 от раздел „Облицовка по стени“ № 6 от раздел „Тавани“ № 6 и № 10 от раздел „Дограма вътрешна“; № 1.1.; № 1.2.; № 1.3.; № 1.4; № 1.5.; № 1.6.; № 1.7.; № 2 и № 3 от раздел „Дограма фасадна“ на част „Архитектурна“; позиция № 8 от част „Конструктивна“; позиция № 1 от част „Доставка и монтаж на метална конструкция“ и цялата част „ Електро-осветление“;

13бр. оферти от доставчици на материали, конструкции и други стоки и материали, представени на „ Заечки “ ЕООД - гр. Петрич и

4бр. фактури, от които едната е за доставка на алуминиева и ПВЦ дограма, а останалите са за авансови плащания.

При проверката на приложените оферти и фактури, финансовата инспекция е установила, че в същите е посочено, че освен изработка и доставка, е посочен и монтаж. Подробно са изброени офертите и фактурите, в които е посочена такава дейност.

Посочено е, че участникът е превъзложил дейности по договора за строителство в размер на 983 136,71 лв. без ДДС или 1 179 764,05 лв. с ДДС на няколко икономически оператори за различни дейности.

По отношение на нарушенията са посочени като нарушени:

За нарушението по т.1.1.1 - нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство - чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП; Класифицирано е по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, наложена е ФК в размер на 5 %, като е посочено, че са получени 4 бр. оферти, като 3 бр. от тях отговарят на критериите за подбор и са допуснати.

За нарушението по т.1.1.2 - нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство - чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП; Класифицирано е по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, наложена е ФК в размер на 5 %, като е посочено, че са получени 4 бр. оферти, като 3 бр. от тях отговарят на критериите за подбор и са допуснати.

За тези две нарушения е посочено, че произтичат от действието на бенефициента – възложител; имат финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, възложителят не е допуснал неопределен, неограничен потенциален кръг участници да докажат съответствие с критерия за подбор и по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон като ограничената конкуренция е създала предпоставки за неподаване/ класиране на икономически най-изгодна оферта, което би довело до вреда на националния или бюджета на ЕС.

По отношение на нарушението по т.1.3 е посочено, че е нарушена конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл. 107, т. 1 и 2, буква „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП;

нарушенията произтичат от действието на бенефициента - чрез приемане възлагането на обществената поръчка;

нарушението има финансово отражение: нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП възложителят неоснователно е сключил договор с изпълнител, който е представил техническо предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния.

Нередността е класифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, наложена е ФК в размер на 25 %.

По отношение на нарушението по т.1.4 е посочено, че нарушението произтича от действието на бенефициента - възложител;

нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл. 5, ал. 1 и 2 от сключения договор и чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП (ЗОП доп. ДВ, бр. 62 от 5 август 2022 г. - редакция към подписването на актове Образец 10 и 11);

нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но е настъпила вреда: неправомерното изменение въвежда условия, които са донесли полза на изпълнителя, която не е била известна на останалите участници в процедурата, с което е увредена конкуренцията и е нанесена вреда на общия бюджет на ЕС или националния.

Нередността е класифицирана по т. 23, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, наложена е ФК в размер на 25 %.

По отношение на нарушението по т.1.5 е посочено, че нарушението произтича от действието на бенефициента — възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл. 121, ал. 1 и 2 от ЗОП във вр. с чл. 66, ал. 2 от ЗОП и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП; Нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез наличието на посоченото нарушение, е доведено до положение, при което не може да се обоснове наличието на конкуренция и следователно - законосъобразния избор на икономически най-изгодната оферта. Това се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга конкуренцията и се създават предпоставки за незаконосъобразен избор на икономически най-изгодна оферта, което от своя страна води до вреда на националния или бюджета на ЕС.

Нередността е класифицирана по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, наложена е ФК в размер на 25 %.

Посочено е, че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.

Съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи. Определен е общ размер на финансовата корекция 25%.

Посочено е, че разгледаните по-горе нарушения биха могли да се дефинират като „нередност” по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, според който „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Има вероятност да се породи задължение за възстановяване изцяло или частично на получената сума след прилагане на финансова корекция (чл. 143 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета и Общите Условия на договора за предоставяне на БФП).

Посочено е, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., съответно Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 от Регламент № 1303/2013, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - „има или би могло да има”. Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти /решение Ireland v Commission, С-199/03, EU:C:2005:548, т. 31; решение Chambre L'Indre, С-465/10, EU:C:2011:867, т. 47, както и последното решение Wrociaw, EU:C:2016:562, т. 44/.

Приел е, че нарушението на конкретните разпоредби от националното право, както и на принципа на пропорционалност, който обективно се явява нарушен с включването на условия, ограничаващи конкуренцията и ограничаващи участието на потенциални икономически оператори в процедурата, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Посочил е, че ако възложителят бе спазил изискванията на закона, би могло в обществената поръчка да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Приел е, че както в практиката на Върховния административен съд, така и в практиката на Съда на Европейския съюз се приема, че прекомерните критерии за подбор могат да имат разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници в процедурата. Посоченото дава основание да се приеме, че ако възложителят не бе допуснал установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. С оглед на това може да се приеме, че предоставянето на безвъзмездната финансова помощ е довело до извършването на неоправдан разход по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303.

Видно от приложената по делото заповед № РД-02-14-109/22.01.2025 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.л. 17-18) е, че Ю. Й.-В., зам.министър на МРРБ, е опреселена за ръководител на УО на ОП “Региони в растеж“ 2014-2020, като с т.3 от заповедта и е възложено да издава всички ИАА по ЗУСЕСФУ. Същата е заемала тази длъжност и по предходна заповед № РД-02-14-525/23.04.2024 г. /л.л.20-22/, с която са и дадени същите права.

Видно от приложеното по делото писмо л.51, оспореното решение е изпратено на Община Плевен.

Жалбата срещу процесното решение е подадена на 21.02.2025 г., видно от изх.№ на общината /л.8/, като в придружителното писмо към нея /л.2/ се сочи, че същата е приета с вх.№ в МРРБ от същия ден.

По делото са приложени Указания за изместване на съществуващи електрически съоръжения на основание чл. 64, ал.5 и/или чл. 73, ал. 1 от Закона за устройство на територията, издадени от „Електроразпределителни мрежи Запад“ ЕАД /л.л.305-306/. Посочено е, че с местоположението на асансьора се засягат две кабелни линии и два кабела, а в близост преминават 2 броя кабелни линии и други кабели. За изместване на съоръженията е необходимо изграждане на нова тръбна мрежа с PVC тръби Ф110 мм - 10 бр. и Ф 160 мм - 3 бр. в бетонов кожух по изискванията на дружеството в границите на имота. Преди началото на дейностите по изместване на засегнатите електрически съоръжения е необходимо да бъде извършено следното: Да бъде изготвен и съгласуван с електроразпределителното дружество работен проект за изместване на засегнатите електрически съоръжения и сключване на договор за възлагане изместването на електрическите съоръжения засегнати от новото строителство по реда на чл.73, ал.1 и чл.64, ал 5 от Закона за устройство на територията (ЗУТ); Електроразпределителното дружеството да бъде снабдено с разрешение за строеж, в което „Електроразпределителни мрежи Запад“ ЕАД да бъде посолено като възложител на строителството; Изместването да бъде реализирано по предвидения ред в ЗУТ и подзаконовите актове по прилагането му; Електроразпределителното дружеството да бъде снабдено с разрешение за ползване на изместените електрически съоръжения, в което „Електроразпределителни мрежи Запад" ЕАД фигурира като единствен възложител и собственик на обекта; В случай на необходимост съобразно изготвения инвестиционен проект и преди снабдяване с разрешение за строеж за изместването да бъдат учредени в полза на „Електроразпределителни мрежи Запад“ ЕАД безсрочни сервитутни права по чл. 64 от Закона за енергетиката - право на прокарване на електропроводни линии, право на преминаване на хора и техника за обслужване на енергийни съоръжения и ограничаване в ползването на поземлените имоти; Да бъде извършен демонтаж на съоръженията и/или отпадналите участъци от електроразпределителната мрежа собственост на „Електроразпределителни мрежи Запад“ ЕАД, след тяхното изместване, като материалите бъдат предадени в склада на електроразпределителното дружество. Всички дейности по изместването на електрически съоръжения, собственост на „Електроразпределителни мрежи Запад“ ЕАД, да бъдат предприемани само в присъствието на негов представител.

Към настоящето дело е приложено адм.дело 1013/2023 по описа на настоящия съд, предмет на оспорване по което е предходно решение за налагане на ФК № РД-02-36-1302/05.12.2023 г. на същия УО. С решение №888/06.03.2024 г. по това дело, решението за налагане на финансова корекция е било отменено, като съдебното решение е оставено в сила с решение № 11214/21.10.2024 г. по адм. дело № 5053/2024 г. на ВАС. С това предходно решение за налагане на ФК такава е била наложена за незаконосъобразна методика на оценка, а ФК не е наложена за посочени в уведомление за нередност: 1. Липса на мотиви за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции; 2. Незаконосъобразно смесване на предмета на поръчката /строителство и доставка/; 3. Незаконосъобразно условие с оглед изискванията към експерта по здравословни и безопасни условия на труд; 4. Незаконосъобразно изменение на договора с оглед индексирането на цената му по чл.117а от ЗОП;

По настоящето дело са назначени съдебно техническа експертиза /СТЕ/ и съдебно-икономическа експертиза /СИЕ/.

Видно от заключението на СТЕ л.л.361-364, което като неоспорено от страните съдът кредитира като вярно, обективно и компетентно е, че сградата обект на възложените СМР с обществената поръчка, е строеж III - та категории, съгласно чл.137, ал.1, т.3, буква „б“ от ЗУТ - строежи от високото строителство и други мрежи, съоръжения и инсталации, непопадащи в горните категории - чл.7 ал.1 Строежи от трета категория са и реконструкция и основен ремонт на строежите по чл.6, ал.1 до ал.7 вкл. /Наредба №1 за номенклатурата на видовете строежи - ДВ, бр.56/11.07.2017 г./ За строеж определен като трета категория съгласно ЗУТ - Разрешение за строеж № 64/25.02.2021 година, дружества съгласно Закона на камарата на строителите, вписани в Списък на строителите, одобрени за високо строителство-строежи от първа до пета категория съгласно чл. 5, ал. 4 от Правилник за реда за вписване и водене на централния професионален регистър на строителя могат да участват.

В ЦПР на строителите може да се провери регистрацията на кандидатите /участници в процедурата/ от кога са в списъка на интересуващата категория и това е обичайна практика на всеки възложител.

Видно от представения по делото Акт обр.10 от 07.12.2022 г. с опис на изпълнени СМР към тази дата, е че строителството е спряно. Поради възникнали обстоятелства във връзка с изместването на съществуващи електрически съоръжения, засягащи строежа и съобразно указанията на Електроразпределителни мрежи Запад ЕАД до община Плевен съгласно № на заявление: **********, дата на изготвяне-26.10.2022 г., са извършени посочените в т.3 „Ред и указания за извършване на изместванията" осем действия от Община Плевен, между които изготвяне и съгласуване на работен проект за изместването, както и други действия.

По делото е назначена СИЕ, /л.390-399/, от заключението на която е видно, че за да отговори на поставения по делото въпрос ползвал ли е „Заечки“ ЕООД подизпълнители при изпълнение на възложените по делото дейности е съобразил приложените материали в делото: Доклад на АДФИ за извършена финансова инспекция на Община Плевен (от стр159 в д. и сл.), молбата, подадена от зам.министър на МРРБ и Ръководител на УО на ОПРР, в Заповед № РД-02-14- 109/22.01.2025 г. на зам.министъра на МРРБ (л.32 в д.) в Сигнала за нередност (л.68гр. и сл.), в които се съдържа информация за това, че „ЗАЕЧКИ“ ЕООД е ползвал подизпълнители при изпълнение на възложените му дейности по договора. ВЛ е посочено, че АДФИ е приело , че „Заечки" ЕООД, като Изпълнител по договора с община Плевен (№ИРО-2584/12.01.2022 г.) е ползвал подизпълнители. В заключение, в доклада на одитиращия орган е отразено, че контрагентите на Заечки ЕООД - гр.Петрич са изпълнили „дейности по доставка, монтаж, сертифициране и въвеждане в експлоатация на оборудване и системи и са извършили строителни работи по част „ОВК" от работния инвестиционен проект на стойност 983 136.71 лв.“ (л.162 гр. от д.).Посочени са следните доставчици на „Заечки" ЕООД: БИОАРА ООД, ПОЛЮС ТМ ЕООД, СПОРТ ПРОМО ЕООД, Лукс настилки Плевен ЕООД, Етиком ООД, Кан учтехепорт България ЕООД, Динакорд България ЕООД, Алмастер ООД, Вертикал 1 ЕООД, Стримона ЕООД, Ай Ти Дизайн 2020 ЕООД и Г. К. 2018 ЕООД, с обща стойност по фактурите издадени от тях: 983 046.71 лв. без ДДС и 1 179 656.05 лв. с ДДС.

След като ВЛ се е запознало с допълнително представените документи от Община Плевен - жалбоподател и по-конкретно:Протоколи за приемане на извършени СМР (обр.19) - три протокола (приложен към експертизата е последния ППИСМР №3/20.03.2023 г.);Обобщена количествено стойностна сметка, към проекта;Искане на изпълнителя „Заечки" ЕООД вх.№ ТСУ-92-46-1/05.12.2022 г. в Община Плевен за изменение на Договора за възлагане на обществената поръчка №ИРО-2548/12.01.2022 г. и приложените към него оферти на доставчици на дружеството изпълнител „Заечки" ЕООД;Допълнително споразумение /Анекс/ към Договор ИРО-2584/12.01.2022 г. и Допълнителни протоколи за индексираните разходи върху трите Протоколи за приемане на извършени СМР (обр.19) и представените от „Заечки" ЕООД документи: е установило, че фактурите, издадени от доставчиците - Два договора с доставчиците: „БИОАРА" ООД и „ПОЛЮС ТM" и приложенията към тях (представени след таблиците с фактурите); счетоводни регистри и справки от дружеството, и ВЛ е извършило съпоставка на данните.

В резултат от сравнението на данните в офертите, приложени към Искането, Приложенията към договорите с двамата доставчици, основанията във фактурите и съпоставката с дейностите в КСС по основание, по вид и количества (без стойности), намира се, че позициите в Приложенията към договорите във висока степен съответстват на позиции в Протокола за приемане на извършени СМР (ППИСМР), с тази разлика, че в Приложенията към договорите са отразени като доставка, а в Протокола (ППИСМР) като „доставка и монтаж". В двете фактури (№888/31.5.2022 г. и 955/31.3.2023 г.) издадени от „БИОАРА" ООД, в основанията също са отразени „доставка и монтаж“.В основанията на всички фактури издадени от „ПОЛЮС ТМ" ЕООД са посочени дори само дейности: Демонтаж и извършени СМР.По фактурите издадени от останалите доставчици, в основанията е посочено: доставка и монтаж, и представляват отделни видове от части СМР по Протокола. За тях е извършен преглед на основанията по издадените фактури и на представени на експертизата оферти (Кан учтехепорт България ЕООД и Стримона ЕООД), или са цитирани основанията само по фактурите, видно от които са включени освен доставки, но и монтаж, обработка на настилка, инсталация, настройка, труд.

Относно разграничаване на разходите за строително-ремонтни дейности, свързани с използване на работна сила, от тези за доставка на материали и стоки:

Към КСС в Ценовото предложение, както и впоследствие при приемане на извършените СМР, стойността на разходите за строително-ремонтни дейности, свързани с използване на работна сила, не са отделени от стойността на вложените в СМР материали и стоки.В счетоводните регистри на „Заечки" ЕООД, разходите за работна сила на обекта са отчетени: за Работни заплати в общ размер 372 115,24 лв. и за Социални осигуровки - общо 43 842.54 лв.Разходите за материали за обекта, закупени от доставчиците, счетоводно са отразени в „Заечки" ЕООД като разходи за материали (отразени са по дебита сч.см. 601 Разходи за материали, срещу кредитиране на сч.см. 611 Разходи за основна дейност, на аналитично ниво Материали).Фактурирани и отчетени са разходи за доставка на материали, отразени като Разходи за материали (сч.см.601 Материали) от доставчици (сч.см. 401 Доставчици), както следва:Д-т сч.см.611 Разходи за основна дейност / К-т сч.см. 601 Разходи за материали, общо в размер 1 125 476,03 лв., в т.ч. аналитично в дебита на подсметки:611-1 Осн.р-ди в строит.20214;гр. Плевен, зала "Катя Попова": 886 807,11 лв. (кол.2)611-2 Общопроизводств.разходи в строителството: 123 219,71 лв. (кол.2)611-5 Разходи за транспортна дейност: 115 449,21 лв. (кол.3)

Съгласно чл. 160, ал.1: Участници в процеса на строителството са възложителят, строителят, проектантът, консултантът, физическото лице, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна", техническият ръководител и доставчикът на машини, съоръжения и технологично оборудване.

Подизпълнителите не са изрично посочени като участници в строителния процес. Но в чл. 163, ал. 4 от закона: „Строителят може да възложи на подизпълнител извършването на отделни видове строителни и монтажни работи или на части (етапи) от строежи”

Превъзлагането на строителни или ремонтни дейности на подизпълнител означава, че една фирма възлага реално изпълнение на определени строително-монтажни работи на друга фирма (подизпълнител), обикновено срещу договор и заплащане на услуга. Счетоводно това следва да се отрази като разход за външни услуги - сч.см. 602 „Разходи за външни услуги".

Закупуването на строителни материали, представлява доставка на активи, които ще се използват от възложителя за собствени нужди или в рамките на проект. Това е разход за материали - сч.сметка 601 „Разходи за материали".

Доставка на стоки от трети лица може да се определи като покупка, не като услуга: например доставка на дограма от производител. Ако третото лице не извършва строителна дейност, а само доставя продукти, това не е строителна услуга и не следва да се определя като превъзлагане.

В о.с.з. ВЛ в отговор на поставените въпроси е уточнило, че по отношение фактурите издадени от двамата доставчици „Биоара“ ООД и „Полюс – ТМ“ ЕООД, тъй като има монтаж и във фактурите е описан и е отразено по същия начин монтаж и в дейностите специално при „Полюс – ТМ“ ЕООД мнението на ВЛ е, че възможно е да е подизпълнител „Полюс – ТМ“ ЕООД по договор и „Биоара“ ООД. За другите категорично не може да даде становище защото при тях има доставка и монтаж на дограма, но какво означава това доставка на дограма и монтаж. Вратата се състои от три части, този монтаж следва да се извърши от доставчика на дограмата, но тази врата е само част от архитектурата, не е цялата архитектура, както е при „Биоара“ ООД и „Полюс – ТМ“ ЕООД. В счетоводството на „Заечки“ счетоводното отразяване на фактурите е по сметка 601, там са осчетоводени разходи за материали. Всички фактури, които са по доставки по обществената поръчка са осчетоводени по сметка 601, съответно 611, където е сметката за основната строителна дейност по проекта и разходите за работна заплата. Има разходи за материали, за работни заплати и осигуровки и една сума, която е разходи за амортизация. В счетоводството на „Заечки“ няма одитна следа, че са ползвани подизпълнители. От протокола за извършената работа се вижда какво е извършено. Протоколът и фактурата са водещите документи. Вече сравнявайки с другите елементи, които е описала, намира тези съвпадения, от които прави изводите за „Биоара“ и „Полюс – ТМ“.

По делото е разпитан един свидетел - М. В.-управител на фирмата упражняваща строителния надзор.Свидетелката заявява, че знае по случая всичко, което е свързано с документите и с подписите на всички участващи в строителния процес. Знае, че основното е да се изгради към общината допълнителна конструкция, която да включва асансьор и стълба. Отделно се подмени ВиК частта, облицовки, да се спазят противопожарните изисквания за сградата, общи неща, които са изпълнени. Непредвидените СМР са свързани със становище на проектанта. Той просто за да се съобрази с противопожарните изисквания подменя първо изолацията на покрива - едната страна, другото е водосточните казанчета от PVC. Подменя изолацията на покрива заради това, че покривът е с дървена обшивка. Отделно подменя водосточните казанчета, вместо от PVC ги прави от поцинкована ламарина и боядисана съответно и това води до промяна на количествената сметка. Относно спиране на СМР е написан Акт № 10, тъй като при започването на строителството на тази асансьорна шахта е открит 20 кV кабел, при което енергото трябва да си промени нещата. Направена е количествена сметка за новите видове работи, но това си го прави енергото, което всъщност забавя изпълнението на строителството и за това се подписва Акт № 10 за спиране на строителството и след това, когато енергото приключват, се пуска Акт № 11 за продължаване на строителството.

При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:

С оглед на датата на издаване на решението - 10.02.2025 г., и признанието от страна на ответника, че подадената на 21.02.2025 г. срещу него жалба е приета с вх.№ от същата дата в МРРБ, съдът приема, че е допустима като подадена в срок, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (арг. § 71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ, по програма от програмен период 2014-2020 г. се прилагат действащите до изменението с ДВ, бр. 51 от 2022 г. разпоредби на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

Съгласно чл. 28, ал.1, т.2 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция.

Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед на л.л.17-18.

По отношение на компетентността съдът съобразява и следното: Не е спорно, че РУО, на когото са делегирани правомощия с приобщената заповед, може да издава решения за налагане на ФК. ФК могат да се налагат по отношение на средствата на ЕС, както и по отношение на националното съфинансиране. Съгласно чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, средствата от ЕФСУ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд плюс, Кохезионния фонд, Фонда за справедлив преход, средствата за финансиране на подхода "Водено от общностите местно развитие" (ВОМР) от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за морско дело, рибарство и аквакултури, Фонд "Убежище, миграция и интеграция", Фонд "Вътрешна сигурност" и Инструмента за финансова подкрепа за управлението на границите и визовата политика, предоставени по програми на Република България. За средства от ЕФСУ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Следователно собствените средства на общината /собствения принос/ не представляват такива средства, не са посочени в ЗЕСЕФСУ, и за същите не може да се налага ФК с решение на РУО. В случая в процесното решение, РУО е наложил изрично ФК върху собствени средства в размер на 42 155,91 лева. С оглед на факта, че е посочен общ размер на ФК от 612 617,77 лева с ДДС, което представлява 25 % от всички реално верифицирани разходи по договора с изпълнител в размер на 2 450 471,07 лева с ДДС, е явно, че ФК е наложена и върху собствения принос. В този смисъл волята на РУО е разбрана и от служителите на МРРБ, които в изготвени форма за изчисляване на вземане и форма за изчисляване на ФК /л.л.88,89/ посочват същата сума като дължима и част от общата сума, за която е наложена ФК. Доколкото УО няма компетентност да налага ФК за собствения принос на общината, в тази му част процесното решение е издадено от некомпетентен орган и следва да се прогласи за нищожно.

Освен това, по делото и преписката липсват доказателства за такъв размер на собствения принос. Съгласно административния договор, чл.2.2 /л.113, гръб/ собственото финансиране е в размер на 6 264,00 лева, като няма данни по преписката и делото същото да е увеличено. От друга страна, ако цялата сума по договора от 2 450 471,07 лева с ДДС са средства от ЕСИФ /както се сочи на друго място в решението/, то ФК върху собствен принос не може да се налага, тъй като такъв не е налице, и ФК върху същия би била без предмет – също основание за нищожност на решението в тази му част.

Съгласно чл.168, ал.2 от АПК, съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това.

Следва да се посочи, че неправилно на места в решението е посочен първоначалния размер на плащането по договора, вместо окончателното, което е по-високо. Доколкото обаче е посочен и окончателния размер, и размерът на ФК като абсолютна сума върху този по-голям размер, съдът счита това нарушение за несъществено. Следва да се посочи, че по преписката и делото не е приобщено и допълнителното споразумение, с което се увеличава стойността на договора.

В останалата му част Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е постановено от компетентен орган.

Решението е писмено, но задължителната по закон писмена форма съгласно чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ не е спазена. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания, но същите не отговарят на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, като по отношение на същите съдът ще изложи мотиви при разглеждане съответствието на решението с материалния закон.

Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередности – незаконосъобразни критерии за подбор, сключване на договор с участник, представил неподходяща оферта, вместо да го отстрани, незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, липса на одитна пътека, всички по посочения договор № ИРО-2584/12.01.2022 г., № BG16RFOP001-1.007-0005-C01-S-01, с изпълнител „Заечки“ ЕООД - гр. Петрич.

Правните основания, посочени в оспорения акт са няколко:

Цитирани са чл. 70, ал. 1, т.3, чл.73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, чл.142, ал.1 от АПК, чл.143, §2 във вр. чл. 2, т.15, чл.4, §8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, както цитираните по-горе разпоредби на ЗОП и точки от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, по отношение на всяко от нарушенията.

Доколко тези фактически основания са налице, и доколко твърдените факти попадат под хипотезите на правните норми, като са налице всички елементи на фактическия състав за налагане на финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено, като общината е представила възражения.

Решението е издадено след срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСФУ, но доколкото този срок е инструктивен, нарушението не е съществено.

По отношение мотивите, спазването на административно производствените правила и материалния закон съдът съобразява и следното:

Посочената в решението разпоредба на чл. 70, ал. 1, т.3 е неприложима в настоящия случай. Не са изложени никакви фактически констатации, които да попадат в хипотезата на тази разпоредба. Същата не е обща норма, относима към всички случаи, в които се налага ФК, поради което не следва да бъде цитирана в случай, че се налага ФК съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСФУ, която норма правилно е цитирана с оглед фактическите твърдения на УО.

По съответствието с материалния закон, съдът съобразява следното:

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: са: 1) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и 3) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно Община Плевен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, като страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Сключила е договор с избрания за изпълнител.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения, засягащи норми от Закона за обществените поръчки, подробно описани по-горе.

Тези нарушения съгласно решението за налагане на ФК попадат /след като се изключи необоснованото посочване на чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕФСУ, за което са изложи мотиви по-горе/ в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ;

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности.

Следва да се определи налице ли са сочените нарушения на ЗОП, и ако са налице правилно ли са квалифицирани и правилно ли е наложена финансова корекция в посочения размер.

По отношение на посочените в решението нарушения съдът съобразява следното:

Според УО нарушението по т.1.1.1 се изразява в незаконосъобразни критерии за подбор, доколкото в раздел III. 1.3) „Технически и професионални възможности“ на обявление за поръчка изх. № ЕП-15 от 03.09.2021 година, в т. 1 „Опит“, като критерии за допустимост, възложителят е въвел изискване всеки участник, през последните 5 години от датата на подаване на офертата да е изпълнил строителство, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка. В обявлението е пояснено, че за „…идентично или сходно строителство с предмета на поръчката се приема изпълнение на строителство за изграждане / реконструкция / основен ремонт на обекти от трета категория, попадащи в обхвата на чл. 137, ал. 1. т. 3. б. "в" от ЗУТ и/или обекти с еквивалентни характеристики извън страната ".

Напълно аналогично изискване е записано и в т. 2.4.3.1., на стр. 10 от раздел „Ред за провеждане“ на документацията за обществената поръчка.

По отношение на така посоченото нарушение съдът съобразява следното:

УО се е позовал на доказателства, които не са налични по преписката и делото. Въобще не е приложено посоченото обявление за поръчка изх. № ЕП-15 от 03.09.2021 година, приложени са само решението за обявяване на процедура и съобщението за възложена поръчка. Посоченото обявление не е налице и по дело 1013/2023, не е налице и на приложените електронни носители /л.16 от настоящето дело/. Доколкото обаче изискването е записано в т. 2.4.3.1., на стр. 10 от раздел „Ред за провеждане“ на документацията за обществената поръчка, която е приобщена по приложеното дело №1013/2023 -л.210 и сл. от това дело, и конкретно л.234 /гръб/, съдът приема, че такова изискване е налице. Същото обаче не нарушава посочените общи норми от ЗОП – чл.2, ал.2 във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. Изискването е по отношение на опита, който следва да има кандидатът. Изискванията за опит в строителството са допустими съгласно чл.63, ал.1, т.1, буква „а“ от ЗОП, като в решението не се сочи тази разпоредба да е нарушена. УО смесва изискването за опит с правната възможност за извършване на строителството, които са различни величини. Няма спор, че строителите, имащи право да извършват строителство на строежи от първа и втора категория, имат право да строят и строежи трета категория, какъвто е процесният. Но това не означава, че те имат съответен опит в строителството на сгради като процесната – те могат да имат опит в строителство на железопътни линии /строеж първа категория/, или в строителството на съоръжения и инсталации за третиране на отпадъци /строежи втора категория/, но такива строежи явно са твърде различни от процесния и не може да се приеме, че извършилите такива строежи лица притежават опит в строителството, изискуем от възложителя. За да се мотивира нарушение – незаконосъобразен критерий за подбор по отношение на изискуемия опит в строителството, следва да се посочи като нарушена нормата на чл.63, ал.1, т.1, буква „а“ от ЗОП, и да се посочи поради кои фактически обстоятелства същата е нарушена. Като не е посочил като нарушена тази норма, и не е мотивирал от фактическа страна нейната приложимост, УО е допуснал и съществено процесуално нарушение.

По отношение на нарушението по т.1.1.2, за същото е посочено, че представлява незаконосъобразен критерия за подбор, доколкото не са налице изискваните стандарти, за които е посочено: „да прилагат система за управление на качеството съгласно стандарт БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, или други доказателства за еквивалентни мерки за качество, с обхват високо строителство и система за опазване на околната среда, съгласно стандарт БДС EN ISO 14001:2015 или еквивалент или други доказателства за еквивалентни мерки за опазване на околната среда, с обхват високо строителство“.

По отношение на липсата на обявление в преписката, от което да е видно това изискване важат изложените по – горе мотиви. УО тълкува превратно заключението на ВЛ в доклада на АДФИ /което заключение също не е налице по преписката и делото, само е цитирано в доклада на АДФИ/. Съгласно цитираното заключение, посочените стандарти са с обхват всяко строителство, а не само високо, като системата за управление по отношение на околната среда ISO 14001 е международен стандарт, който се прилага в различни случаи, т.е. отново няма значение дали строителството е високо или не. Следователно лицата, които прилагат посочените системи за качество и за опазване на околната среда съгласно посочените стандарти, могат да участват в обществената поръчка. Твърдението, че такива системи не съществуват, тъй като стандартите са приложими не само при високо строителство, е превратно, неосновано на посоченото от УО експертно заключение.

По отношение на нарушението по т.1.3, според УО същото се изразява в наличие на несъответствия в офертата на изпълнителя, като са налице разминавания в линейния график към договора, и специално в предвидените дни с неблагоприятни условия, и диаграмата на работната ръка, като в дните по линейния график, когато са налице неблагоприятния условия, има работници на работа, а в дните, когато в диаграмата на работната ръка няма работници, е предвидено извършване на работа по линейния график. Като нарушени са посочени чл.107, т.1 и т.2, буква „а“ от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.

Така посоченото нарушение не е доказано. По преписката и делото не са приложени нито линейния график, нито диаграмата на работната ръка. Като се е позовал на доказателства, които не са налични, УО е допуснал съществено процесуално нарушение. Поради липсата на такива доказателства не може да бъде преценено от съда съответствието на решението с материалния закон.

По отношение на нарушението по т.1.4, според УО същото се изразява в незаконосъобразно изменение на договора, доколкото на 07.12.2022 година е документирано спирането на строителството с Акт обр. 10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството поради необходимост от предоставяне на работен проект за изместване на засегнати от строежа електрически съоръжения, като впоследствие с акт 11 от 08.02.2023 г. строителството е било възобновено. Сочи се, че строителството е могло да не бъде спирано, като се извършват работите на закрито, и строителството да завърши за 300 дни, без да се спира изпълнението с посочения акт 10 и да се възобновява с акт 11. Прието е, че с акт 10 и акт 11 се изменя договора за обществена поръчка. Като нарушени са посочени чл.5, ал.1 и 2 от договора и чл.116, ал.1, т.7 във вр. с чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП.

Съгласно чл. 112, ал. 1 ЗОП договорът за обществена поръчка е писмен, като писмената форма е условие за действителност. Съгласно чл. 116, ал. 1 ЗОП страните по договора за обществена поръчка могат да го изменят само в посочените в разпоредбите хипотези. Законодателят не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение при изменението на договора, но тъй като писмената форма е условие за валидност на основния договор очевидно и допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде сключено в писмена форма. В този смисъл е Решение № 5699 от 13.06.2022 г. на ВАС по адм. д. № 1293/2022 г.

В случая не е спорно между страните, че не е налице допълнително писмено споразумение към първоначалния договор.

Така посоченото нарушение не е налице. Както се твърди в самото решение /с оглед липсата на линеен график по преписката и делото/, е било налице забавяне при вътрешните работи в залата, но не се твърди забавяне в пристрояването /което е за асансьор и стълба/, поради което може да се приеме, че това пристрояване е било разположено по време в края на строителството. Ако строежът не е бил спрян по нормативния ред – с акт 10 и продължен с акт 11, няма основание да се допусне, че пристрояването с асансьор и стълба би приключило в срок, няма твърдения или доказателства за обратното. Напротив, в решението се сочи, че акт 15 е от дата 10.03.2023 г., т.е. малко над месец след възобновяване на строителството. За периода от 32 дни явно е построена пристройката за асансьор и стълба, и са довършени вътрешните работи в залата, за които вътрешни работи се твърди, че са изоставали от графика. Ако строителството не беше спирано, вътрешните работи в залата щяха да бъдат довършени, но пристройката с асансьор и стълба не би могла да бъде изпълнена. Видно от указанията на „Електроразпределителни мрежи Запад“ ЕАД, за изместването на кабелите се изискват работен проект, разрешение за строеж, извършване на строежа по реда на ЗУТ, разрешение за ползване, евентуално учредяване на сервитут. Всички тези дейности изискват време, което явно е по-продължително от пристрояването за асансьор и стълба, което е станало за около месец. За това пристрояване е била налице съответна документация и е следвало само да се строи, което не е било така по отношение на изместването на кабелите, които са били установени при започване на строителството на пристройката и е следвало да се изместят. Спирането на строителството е било наложително. В този смисъл – че спирането е основателно, е и заключението на СТЕ, което съдът приема за задълбочено, отговарящо на поставените въпроси и неоспорено от страните.

Освен това, акт 10 и акт 11 не са писмени документи, с които се изменя договор. В административния акт се твърди, че актове образец 10 и образец 11, приложени по делото, имат характер на писмени доказателства, от които може да се извлече съгласуване на волята между възложител и изпълнител за изменение на договора. Този извод е неправилен, а по делото липсват писмени доказателства, които да обективират сочената воля за изменение.

Съдържанието на приложените по делото приемо-предавателни протоколи е установено в Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството /Наредба №3/, като в съответствие с чл. 1, ал. 2 от тази наредба, с актовете и протоколите по ал. 1 участниците в строителството (съгласно част трета, глава девета, раздел II от Закона за устройство на територията (ЗУТ) се удостоверява спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ. Съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите – чл. 1, ал. 4 от Наредба № 3. Посочените актове се съставят от възложителя, строителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство, технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, лицето, упражняващо строителен надзор, и лицето, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна" – чл. 7, ал. 3, т. 10 и 11 от Наредба № 3. Съдържанието на представените по делото протоколи съответства на нормативно установеното и в последните не се съдържа писмено изразена воля за изменение на договора за обществена поръчка. Тези протоколи са подписани освен от възложителя и строителя, и от лицата, осъществяващи строителен, авторски надзор и др.

В съответствие с решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет изменение на договора за обществена поръчка, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. В случая обаче липсват такива писмени документи.

С оглед на изложеното, липсва посоченото нарушение на чл.5, ал.1 и 2 от договора и чл.116, ал.1, т.7 във вр. с чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП.

По отношение на нарушението по т.1.5, според УО същото се изразява в използване от изпълнителя на подизпълнители, без да ги е декларирал, като липсва одитна пътека - нарушени са чл. 121, ал. 1 и 2 от ЗОП във вр. с чл. 66, ал. 2 от ЗОП и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП; Посочено е, че нарушението произтича от действието на бенефициента - възложител;

Така посоченото нарушение не е налице. Не е спорно, че изпълнителят „Заечки“ ЕООД не е декларирал, че ще използва подизпълнители. Съгласно сключения договор – чл.12, т.5, възложителят има право да изисква от изпълнителя да сключи и да му представи договори за подизпълнение с посочените в офертата му подизпълнители. Доколкото в офертата такива не са посочени, възложителят не е могъл да изисква никакви договори за подизпълнение от изпълнителя. Следователно не е могъл и да състави и приобщи документи за извършена дейност от такива подизпълнители. В договора не е предвидено възложителят да прави проверки кои лица извършват дейностите по строителството. Освен това, в решението е посочено, че нарушението произтича от действието на бенефициента – възложител. Липсва обаче каквото и да е действие, с което възложителят да е осигурил подизпълнители, или да не е приобщил представени му документи в досието на обществената поръчка, или по какъвто и да е начин да е укрил наличието на подизпълнители. В решението не е описано каквото и да е действие на възложителя /каквото се твърди, че има/, което да е довело до липса на одитна пътека.

Твърдението за наличие на подизпълнители се гради единствено на наличието на фактури и оферти, в които освен доставка на съответни материали е посочен и монтаж на същите материали. Не са установени лица, които действително да са извършвали монтажа на материалите, и които да не са служители на изпълнителя, а на посочените във фактурите дружества-доставчици. Липсват протоколи между изпълнителя и тези дружества, в които да е описано какви дейности са извършени, или договори между изпълнителя и посочените 12 дружества. Съгласно СИЕ, две дружества са извършвали дейности на подизпълнение. Съдът не приема заключението на СИЕ в тази  част, доколкото извършването на строителни и монтажни работи се удостоверява с актове и протоколи, съставени по време на строителството по реда, посочен в цитираната по-горе Наредба №3, каквито в случая не са налице между „Заечки“ ЕООД и посочените 2 /както и за останалите 10/ дружества. С оглед на това не е доказано използването на подизпълнители.

Освен това, доколкото подизпълнители не са посочени в ЕЕДОП, и не са подали ЕЕДОП, възложителят не е имал възможност да съобрази и спази чл. 66, ал. 2 от ЗОП и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Посочените като нарушени разпоредби на чл. 121, ал. 1 и 2 от ЗОП гласят: ал.1: Възложителите поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. (2) (в приложимата редакция) „Досието съдържа всички решения, обявления, документацията и други допълнителни документи, разясненията, поканите, протоколите, окончателните доклади на комисията, офертите или заявленията за участие, доказателства за предприетите действия по чл. 44, ал. 3 – 5, описание на причините, поради които се използват други средства за подаване на документи, различни от електронните при електронното подаване, а в случаите на осъществен предварителен контрол – и становищата на Агенцията по обществени поръчки и мотивите на възложителя за неприетите препоръки. Досието съдържа договора или рамковото споразумение, както и всички документи, свързани с изпълнението и неговото отчитане.“ В случая за относимо може да се приеме само последното изречение на ал.2, като не е спорно, че от изпълнителя „Заечки“ ЕООД, възложителя и строителния надзор е съставен Протокол за приемане на извършени СМР №3 /л.л.417-430/, и на това дружество е било съответно заплатено. По тази причина не може да се смята, че липсва одитна пътека за изпълнението на договора и неговото отчитане.

С оглед на изложеното, решението в частта му относно ФК на собствения принос е постановено от некомпетентен орган, не е мотивирано по отношение на част от посочените в него нерушения, постановено е при съществено нарушение на административно производствените правила с оглед позоваването на доказателства, които не са налични по преписката и делото, и в нарушение на материалния закон, доколкото част от посочените нарушения не са налице, а за други не са налице доказателства. Решението е несъответно и на целта на закона, доколкото само при надлежно доказани нарушения следва да се налага ФК.

Доколкото с решението за налагане на ФК не е наложена такава за незаконосъобразно неразделяне на предмета на обществената поръчка, съдът не следва да се произнася по наведените твърдения за нарушаване на правилото non bis in idem в жалбата и о.с.з.

С оглед липсата на посочените в решението нарушения е безпредметно да се изследва наличието на вреда и причинна връзка.

По останалите твърдения на страните съдът съобразява следното:

При наличие на доказано нарушение се налага ФК по пропорционалния метод, когато е невъзможно да се установи точния размер на вредата. По диференциалния метод ФК се налага само в точно определени случаи съгласно чл.2, ал.4 от Наредбата за посочване на нередности: „За определяне размера на финансовите корекции за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 2, 8 и 10 от ЗУСЕФСУ се прилага диференциалният метод.“. За останалите нередности, включително тези по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, се налагат ФК по пропорционалния метод. В тези случаи размерът на ФК е посочен като определен процент, обикновено в абсолютен размер, и само в някои случаи може да бъде намален. Когато е в абсолютен размер, УО не е длъжен да излага мотиви за размера, който е нормативно определен. Тези разпоредби от Наредбата за посочване на нередности са в съответствие с чл.70, ал.3 от ЗУСЕСФУ, който урежда в кои случаи се прилага пропорционалният и в кои случаи диференциалният метод.

Разпоредбата на чл.6 АПК изисква да се прилага най-благоприятния подход към гражданите и организациите, но това не означава, че не следва да се налага ФК в нормативно предвидения размер.

Класифицирането на нарушенията в доклада на АДФИ е без значение при оспорването на решение за налагане на решение за ФК. УО следва да установи самостоятелно фактите в сигнала и да посочи правната им квалификация.

При този изход на делото жалбоподателят и заинтересованата страна имат право на поисканите разноски. Жалбоподателят е поискал присъждане на такива още с жалбата /л.13, гръб/. Неговите разноски са: държавна такса в размер на 1700 лева /л.235/, депозити за СТЕ, СИЕ и за разпит на свидетел в размер на 1900 лева /л.321/, допълнителен депозит за СИЕ в размер на 119 лева /л.477/, адвокатско възнаграждение на упълномощения адвокат /адвокатско пълномощно на л.277/ в размер на 3000 лева, което е уговорено с договор за правна защита и съдействие /л.л.453-454/, и заплатено по банков път /платежно на л.455/. Общо разноски на жалбоподателя в размер на 6719 лева. Разноски следва да се присъдят и на третото лице – помагач „Заевски“ ЕООД, като същите възлизат на 3960 лева за адвокатско възнаграждение с ДДС – адвокатско пълномощно на л.л.437-438, договор за правна защита и съдействие на л.л.448-449, фактура на л.450 и платежно нареждане за плащане по банков път на л.451. Възражението за прекомерност на адвокатските хонорари е неоснователно с оглед размера на ФК, която е над 600000 лева, същите възнаграждения са значително по-ниски от размера по чл.7, ал.2, т.6 във вр. с чл.8, ал.1 от Наредба №1 от 9.07.2004 г. за възнаграждения за адвокатска работа (Загл. изм. – ДВ, бр. 14 от 2025 г.).

Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд-Плевен, първи състав

РЕШИ:

Прогласява за нищожно по жалба на Община Плевен Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-257/10.02.2025 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., в частта му, в която се налага финансова корекция по отношение на собствения принос на общината в размер на 42 155,91 лева с ДДС.

Отменя по жалба на Община Плевен Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-257/10.02.2025 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., в останалата му част.

Осъжда Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр.София, да плати на Община Плевен, [ЕИК], разноски по делото в размер на 6719 лв. /словом: шест хиляди седемстотин и деветнадесет/ лева.

Осъжда Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр.София, да плати на „Заечки“ ЕООД, със седалище и адрес на управление обл. Благоевград, гр.Петрич, [улица], [ЕИК], разноски по делото в размер на 3960 лв. /словом: три хиляди деветстотин и шестдесет/ лева.

Решението може да се обжалва пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от деня на съобщението, че решението е изготвено.