Решение по адм. дело №1309/2022 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, вр. чл. 215, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и е образувано по повод постъпила жалба от Н. К. Г. с [ЕГН], с адрес: [населено място], [жк] [адрес], и И. Н. Г. с [ЕГН], с адрес: [населено място], [жк] [адрес], против разрешение за строеж № О-72/01.06.2022 г., издадено от архитект И. Д., главен експерт в Община Бургас, за изграждане на приемно-предавателна станция BGS0636D000 (Burgasprom) с честотен обхват 900 MHz- 1800 MHz- 2100 MHz на покрива на сграда с [идентификатор] по кадастралната карта на [населено място].

В жалбата са наведени доводи за нищожност обжалваното разрешение за строеж, поради некомпетентност на неговия издател, алт.- за незаконосъобразност на същото, поради нарушение на административнопроизводствени правила и противоречие с материалния закон. В нея се сочи, че покривът на сградата в режим на етажна собственост представлява обща част, а при засягане на такава нормата на чл. 185, ал. 2 от ЗУТ изисква положително решение на общото събрание, каквото в случая не е взето. На следващо място се сочи, че не са изпълнени изискванията на Наредба № 9/1991 г. за пределно допустими нива на електромагнитни полета в населени територии и определяне на хигиенно-защитни зони около излъчващи обекти. Отбелязано е, че на покрива на съседния бл. 30 в ж.к. „С. е изградена приемно-предавателна станция, което води до допълнителни вреди за здравето на живущите в сградата, и това обстоятелство не е съобразено от административния орган при издаване на процесното разрешение. По същество се иска да бъде обявена нищожност на разрешението за строеж, алтернативно- същото да бъде отменено, като незаконосъобразно.

С влязло в сила определение № 2201/18.08.2023 г. производството по жалбата на И. Н. Г. е прекратено и същият е конституиран като заинтересована страна по делото.

В съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя Н. К. Г. поддържа жалбата. Ангажира доказателства. Моли за отмяна на обжалвания административен акт, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила и отсъствие на изискуемите материалноправни предпоставки за издаването му. Подробни доводи излага в писмени бележки. Претендира разноски.

Процесуалният представител на ответника оспорва жалбата. Представя административната преписка. Счита, че административният акт е издаден при спазване на законовите изисквания, като подробни доводи излага в писмено становище. Претендира разноски.

Заинтересованата страна И. Н. Г. се явява лично в съдебното заседание. Не сочи доказателства.

Процесуалният представител на заинтересованите страни М. И. И., С. Р. П., Д. К. Д. и С. И. И. заявява становище за основателност на жалбата.

Останалите заинтересовани страни- „А1 Тауърс България“ ЕООД, „А1 България“ ЕАД, Община Бургас, Р. Б. В., И. Б. В., С. К. С., С. Я. А., М. Д. К., И. П. К., Д. К. К., И. Г. М., Д. Х. Д., Е. В. Д., С. В. С., И. С. М., И. С. Т., Р. Б. П., К. И. И., Д. К. К., Н. С. Н., Г. С. Н., В. А. Н., С. С. Г., Х. М. М., А. Д. В., П. Р. В., С. П. Х., Н. С. С., М. Д. С., И. А. С., И. С. Т., Е. Д. Д., М. Н. К., К. Я. К., И. П. Я., Е. В. Я., М. Н. П., Я. И. Г., Т. Г. Г., Г. Т. Г., В. И. И., К. П. Н., С. П. Н., Т. Д. К., К. Д. К., Д. Д. К., Д. П. К., Г. П. М., Т. С. Н., Д. А. К., В. Д. К., Ц. Д. К., М. И. И., И. К. С., В. С. Д., Т. Ц. К., Й. П. Й., Д. В. Р., Н. Й. Р., П. Ц. А., И. Т. А., Ц. Т. А., Р. Г. Д., А. Н. Н., Я. Д. К., М. Б. К., П. С. К., В. Д. К., Т. К. С., М. С. Х., Р. К. С., А. Г. К., Г. С. И., М. И. И., Г. П. Д., И. В. Д., Й. П. Г., Ф. С. Г., С. С. Я., М. Х. И., Г. Т. Г., Р. Ж. П., Г. Х. Я., В. Д. Я., К. К. А., В. Д. Д., С. К. С., Д. К. С., Т. Г. О., Д. Я. О., Й. Х. Г., М. И. Д., Г. Т. Н., И. П. П., Б. А. Б., Ж. С. А., Т. Г. А., М. Ц. К., Я. С. С., А. Г. Д., М. Г. Г., Е. Г. Д., Ц. Т. Ц., П. Д. С., Й. Д. Д., С. Х. Ч., В. С. С., С. Д. С., И. Д. Б., Н. С. Б., К. З. С., П. М. П., Р. И. А., К. Г. С., А. М. Р., А. Д. Р., Т. Я. Г., Д. М. М., И. М. М., В. Т. Г., В. Д. Г., Х. В. Г., К. Г. Г., О. В. В., Я. И. К., Х. К. К., Т. Д. Х., Ж. П. А., Д. Г. С.-А., Н. А. Ж., П. С. Б., В. А. Б., Т. Й. И., Д. И. И., М. Й. В., Т. В. П., Й. М. М., Е. И. М., С. А. А., Т. Д. А., Р. М. А., Д. П. Р., А. Д. Р., С. Д. Т., К. И. В., М. А. А., М. Д. А., В. А. Д., П. В. В., И. В. В., Д. К. И., Г. К. Н., Я. Ж. Г., Р. Ж. Г., Т. Н. Н., Г. Н. Н., Г. Х. С., С. Х. С., Т. Г. Л., Р. П. П., А. С. А., Т. С. А., Н. Х. Х., К. Х. Х., Д. П. П., С. П. В., Г. М. Г., М. М. Г., Д. Д. Г., С. Д. И., В. Я. Я., М. И. И., Н. С. С., П. Х. С., Д. Г. И., К. С. Я., Д. С. С., И. С. Т., С. Н. С., Н. П., П. Д. К., Д. Д. К., К. К. А., М. С. А., П. С. А., Г. Г. Г., П. И. Д., Т. Д. Т., И. Д. Т., М. Х. Р., Д. Х. И. и Е. К. К. не се явяват и не изпращат представители в съдебното заседание, редовно уведомени. С писмени становища заинтересованите страни „А1 България“ ЕАД и „А1 Тауърс България“ ЕООД излагат становище за недопустимост и неоснователност на жалбата.

Заинтересованата страна Община Бургас представя писмено становище за неоснователност на жалбата. Не сочи доказателства.

Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения срок и е процесуално допустима. При разглеждането и по същество, съдът намира за установено следното:

Жалбоподателят Н. Г. е собственик на самостоятелен обект- ап. 3 във вх. 2 на блок 31 в [жк], [населено място] (сграда с [идентификатор] по кадастралната карта на [населено място]), по силата на Договор за продажба на държавен недвижим имот по реда на Наредбата за държавните имоти от 07.03.1991 г.

В проведено на 11.11.2020 г. Общо събрание на собствениците на самостоятелни обекти в бл. 31, вход „А“ е взето решение да се предостави на „А1 България“ ЕАД ползването на 30 (тридесет) кв.м от покривното пространство над вход „А“ на 12-етажната жилищна сграда, за монтиране и използване на телекомуникационни съоръжения, както и други площи за инсталиране на необходимото оборудване, съгласно проект на договор за наем, представен от „А1 Българя“ ЕАД. Видно от съставения протокол от общото събрание, решението е взето с гласовете на присъстващите 26 собственици, притежаващи 72.79 идеални части от общите части във вход „А“. Въз основа на така взетото решение, на 08.12.2020 г. е сключен договор за наем с „А1 България“ ЕАД.

На 10.10.2021 г. е депозирано заявление с вх. № 70-00-7621 от „А1 Българя“ ЕАД до главния архитект на Община Бургас, с искане за съгласуване и одобряване на инвестиционни проекти, и издаване на разрешение за строеж (надстройка, пристройка, преустройство) „Приемно-предавателна станция BGS0636D000 (Burgasprom) с честотен обхват 900 MHz- 1800 MHz- 2100 MHz на „А1 България“ ЕАД и „А1 Тауърс България“ ЕООД на сграда с [идентификатор] по кадастралната карта на [населено място], НТП Комплексно застрояване, кв. 3 по плана на [населено място], попадаща в [УПИ], кв. 3 „А“ по плана на [жк], [населено място]. В изпълнение на дадени указания, със заявление № 70-00-7621/9/29.04.2022 г. до главния архитект на Община Бургас са представени от търговското дружество договор за наем от 08.12.2020 г., сключен между етажната собственост на бл. № 31, вх. „А“ и „А1 България“ ЕАД, протоколът от общо събрание от 11.11.2020 г., протоколи от общо събрание, проведено на 28.01.2020 г. и на 02.04.2022 г. с отразени идеални части и декларация за съгласие с нотариална заверка на подписите на собственици в етажната собственост. Въз основа на заявлението, на основание чл. 148, ал. 1, 2 и 4 и чл. 152, ал. 1, вр. чл. 161 от ЗУТ и чл. 59 и чл. 69 от ЗЕСМФИ е издадено оспореното разрешение за строеж, с което е разрешено на „А1 Тауърс България“ ЕООД, „А1 България“ ЕАД и Етажна собственост на собствениците на самостоятелно обособени обекти в сграда с [идентификатор] по кадастралната карта на [населено място], с административен адрес: [населено място], [жк] бл. № 31, вх. „А“, да извършат строително-монтажни работи, съгласно одобрен от Община Бургас на 01.06.2022 г. технически инвестиционен проект по части: Архитектура, Технология и АФС, Конструкции, електрическа и ПБ за строеж: „Приемно-предавателна станция BGS0636D000 (Burgasprom) с честотен обхват 900 MHz- 1800 MHz- 2100 MHz“ (л.30). Разрешението за строеж е съобщено на собствениците и носителите на ограничени вещни права по реда на §4 от ДР на ЗУТ, чрез залепване на входните врати на блок 31, вх. „А“, вх. „Б“ и вх. „В“, и чрез публикуване на съобщението в интернет страницата на Община Бургас.

От заключението на извършената по делото съдебно-техническа експертиза е видно, че изграждането на „Приемно-предавателна станция BGS0636.D000 (Burgasprom) с честотен обхват 900 MHz-1800 MHz-2100 MHz“ е предвидено върху покрива на сграда с [идентификатор] по кадастралната карта на [населено място], [УПИ], кв. 3 „А“ по плана на [жк] и административен адрес: [населено място], [жк], покривната част над вход „А“. Вещото лице сочи, че приемно-предавателната станция BGS0636.D000 (Burgasprom) се състои от три мачти, три антени и 15 радиомодули; електрозахранването е предвидено по фасадата на вход „А“ в метални тръби; оптичните връзки е предвидено да се осъществяват от съществуваща разпределителна кутия, находяща се на последния етаж във вх. „А“; достъпът до приемно-предавателната станция е осигурен чрез монтаж на стълба с височина 3.50 м и капандура 70x70 на вх. “А“. Вещото лице констатира, че в съпътстващата проектна документация не е описано по какъв начин е предвидено строителството и изграждането на предавателната станция. Отбелязва, че към момента достъпът на покривната част се осъществява е единствено чрез съществуващ технически отвор над вход „Б“.

При тези фактически данни съдът намира от правна страна следното:

Оспореното разрешение за строеж е издадено в предписаната от закона писмена форма, от компетентен орган- главен експерт в Община Бургас, оправомощен с т. 6 от заповед № 3400/22.11.2021 г. на главния архитект на Община Бургас (на л. 17 от делото) да издава или да отказва издаване на разрешения за строеж за сгради и съоръжения за строежите по чл. 137, ал. 1, т. 3, б. „з“ от ЗУТ. Последният от своя страна е овластен с нормата на чл. 148, ал. 2 от ЗУТ да издава разрешения за строеж.

Съгласно нормата на чл. 30, ал. 1 от Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура (ЗЕСМФИ) операторите на електронни съобщителни мрежи имат право да разполагат такива и да изграждат свързаната с тях физическа инфраструктура въз основа на писмен договор, включително на договор за наем, договор или административен акт, върху, над или под имоти: 1) публична или частна държавна или общинска собственост; 2) частна собственост на физически или юридически лица. За физическа инфраструктура на приемно-предавателни станции на безжични електронни съобщителни мрежи се изисква сключването на писмен договор за наем или на друг вид договор, предоставящ временно право на ползване на оператора за определен срок (ал. 2). В случаите на етажна собственост договорът се сключва въз основа на решение на общото събрание на собствениците по реда на чл. 17, ал. 3 от ЗУЕС (чл. 30, ал. 3 от ЗЕСМФИ). В този смисъл е и разпоредбата на чл. 69, ал. 13 от ЗЕСМФИ, според която изграждането на физическа инфраструктура за разполагане на елементи на електронни съобщителни мрежи в съсобствена сграда или в общи части в сграда- етажна собственост се извършва въз основа на договор в писмена форма със съгласие на собствениците, притежаващи най-малко една втора от собствеността в сградата, а в случаите на етажна собственост- въз основа на решение на общото събрание на собствениците по реда на чл. 17, ал. 3 от ЗУЕС.

В разглеждания случай се касае за изграждане на физическа инфраструктура за разполагане на приемно-предавателна станция върху покрива на сграда в режим на етажна собственост- блок 31 в [жк], [населено място]. На основание чл. 38 от ЗС покривът е обща част на сградата и следователно е необходимо решение на общото събрание, взето по реда на чл. 17, ал. 3 от ЗУЕС- с мнозинство, формирано от повече от 50 на сто от представените идеални части от общите части на етажната собственост.

По делото не е спорно, че решение за сключване на договор за наем с „А1 България“ ЕАД и монтиране на телекомуникационни съоръжения е взето от общото събрание на собствениците на самостоятелни обекти във вх. А на бл. 31. Не е изпълнено обаче изискването на чл. 69, ал. 13 от ЗЕСМФИ за вземане на решение с мнозинство повече от 50 на сто от представените идеални части от общите части на етажната собственост- решението е взето без участието на собствениците на самостоятелни обекти във вх. „Б“ и вх. „В“ на сградата. Действително, отдадената с наемния договор от 08.12.2020 г. площ за изграждане на процесното съоръжение попада върху вх. А на блок № 31, но, както се посочи, покривът е обща част на сградата по смисъла на чл. 38 от ЗС и предвид естеството си не може да бъде отделен от нея по начин да задоволява нуждите само на някои собственици със самостоятелни обекти, съответно само на някой от обособените входове в сградата. В случая е ирелевантно дали трите входа на бл. 31 са отделени за самостоятелно управление по реда на чл. 8, ал. 2 от ЗУЕС, тъй като това управление не може да засегне и покрива на сградата, който е проектиран цялостно, още повече, че достъпът до цялото покривно пространство на бл. № 31 се осъществява само през една капандура, разположена във вх. Б (вх. 2)- в този смисъл Определение № 856/24.01.2024 г. по адм.дело № 717/2024 г. на ВАС, второ отд., с което е отменено определението за прекратяване на настоящото производство. Доколкото не е налице решение за сключване на договор за наем с „А1 България“ ЕАД и монтиране на телекомуникационни съоръжения, взето от общото събрание на собствениците на самостоятелни обекти в бл. 31, следва да се приеме, че не са налице изискуемите материалноправни предпоставки за издаване на разрешението за строеж. Ето защо, същото следва да се отмени, като незаконосъобразно.

С оглед формирания извод за основателност на жалбата и своевременно направеното искане, следва да се присъдят на жалбоподателя и на заинтересованата страна И. Н. Г. направените разноски по делото в общ размер 1878.40 лева, съобразно представения от процесуалния представител на същите списък на разноските.

Мотивиран от горното, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Разрешение за строеж № О-72/01.06.2022 г., издадено от архитект И. Д.- главен експерт в Община Бургас, за изграждане на приемно-предавателна станция BGS0636D000 (Burgasprom) с честотен обхват 900 MHz- 1800 MHz- 2100 MHz върху покрива на сграда с [идентификатор] по кадастралната карта на [населено място], с административен адрес: [населено място], [жк] бл. 31.

ОСЪЖДА Община Бургас да заплати на Н. К. Г. с [ЕГН] и И. Н. Г. с [ЕГН] сумата от 1878.40 лева (хиляда осемстотин седемдесет и осем лева и четиридесет ст.), представляваща разноски по делото.

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от връчване на съобщението.