Решение по дело №281/2023 на Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 267

гр. Видин, 12.02.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

Втори административен състав

в публично заседание на

 Шести февруари

през две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

Председател:

Росица Славчева

при секретаря

Валерия Шутилова

и в присъствието

на прокурора

като разгледа докладваното

от съдия

 Росица Славчева

Административно дело №

281

по описа за

2023

година

и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по чл.73, ал.4 във вр. с чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Делото е образувано по жалба на Община Видин против Решение № РД-02-36-1295/04.12.2023г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР), с което е определена финансова корекция в размер на 166 223,22 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане и която представлява 5% върху стойността на допустимите разходи по Договор № АО-02-15-128/BG16RFOP001-1.010-0004-C01-S-05 от 03.05.2022г. и Допълнително споразумение 1 № АО-02-15-115/06.04.2023г. с изпълнител „Алди Комерс Груп“ ЕООД гр. София, в размер на 3324464,33 лева с ДДС.

Твърди се в жалбата, че решението е незаконосъобразно, издадено в противоречие с административнопроизводствените правила и материалноправните норми. По отношение на установеното незаконосъобразно условие – прогнозна стойност на дейностите, включени в обществената поръчка счита, че след като инженеринга е смесена поръчка допуска участниците да правят предложения за отделните дейности, включени в нея. По отношение на установеното

незаконосъобразно изискване към техническата оферта счита, че органът не е посочил конкретно нарушение, а директно е препратил към чл.2, ал.2 от ЗОП и принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Счита, че финансовата корекция е изчислена неправилно. Иска се от съда да отмени оспореното решение. Претендира присъждане на съдебни разноски във връзка с производството по делото.

Ответникът по делото Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, оспорва жалбата. Прави искане за присъждане на съдебни разноски и прави възражение за прекомерност на юрисконсултското възнаграждение на жалбоподателя.

Безспорно се установява, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройство, Управляващ орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) и община Видин е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-6/27.01.2021 и № от ИСУН BG16RFOP001-1.010-0004-C01 с предмет „Подобряване на енергийната ефективност в общински административни сгради”.

В изпълнение на договора, на основание чл.73, ал.1 от ЗОП е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, публикувана на 29.06.2021г., тип „открита процедура“, с предмет: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на Община Видин”, без обособени позиции. Поради допусната техническа грешка, процедурата е прекратена на 05.07.2021г. Новата процедура със същия предмет, чието изпълнение е предмет на контрол от УО на ОПРР е публикувана на 04.11.2021г.

Управляващия орган на ОПРР е регистрирал сигнал за нередност  във връзка с договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП). Сигналът е под № 2283 от Регистъра на сигналите за нередности.

Община Видин, като бенефициент по договора за БФП и възложител на договорите по ЗОП, е уведомен с писмо с изх. № 99-00-6-562-(1)/06.11.2023г., относно твърденията в сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. В отговор са постъпили писмени възражения с рег. № BG16RFOP001-1.010-0004-C02-M062/20.11.2023г., с твърдения за липса на извършени нарушения, искане за прекратяване на процедурата по регистрираната нередност.

Проверката по сигнала за нередност и установените нарушения обхваща сключения договор за обществена поръчка, като след направеното възражение, проверката по сигнала е прекратена по три от петте пункта и съответно за тях не е наложена финансова корекция.

Административният орган е приел за извършени останалите две нарушения от сигнала, именно по:

1.3. Незаконосъобразно условие

На стр. 8 – 9 от документацията е заложена прогнозната стойност на обществената поръчка по дейности. Предвидена е максимално допустима стойност за проектиране, СМР и надзор, като е посочено, че „Офертите на участници, които надхвърлят определените по-горе прогнозни стойности, ще бъдат отстранени от участие в процедурата като неотговарящи на предварително обявените условия на възложителя“.

Административният орган е приел, че не е допустимо обществена поръчка, която не е разделена на обособени позиции да се раздробява на отделни части в зависимост от предвидените за изпълнение по нея дейности, тъй като офертата е за цялата поръчка, а не за част от нея.  Преценката за съответствието с критериите за подбор и условията на възложителя се прави за поръчката в цялост, независимо дали в предмета й са включени множество разнородни дейности, засягащи един и същ обект, или еднакви по вид дейности, но засягащи два или повече обекта. Следователно преценката за съответствие на ценовите предложения с условията на възложителя, е ограничена до обявената прогнозна стойност за цялата поръчка. Определянето на отделни пределни стойности ограничава свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация и квалификация на екипа, който ще изпълнява поръчката.

Според органът, единственото разделение, което законът допуска в рамките на предмета на обществената поръчка и прогнозната стойност, е това на обособени позиции. Когато няма такива, прогнозната стойност на поръчката се определя в цялост и всички обстоятелства се преценяват с оглед цялата поръчка, нейната максимална стойност, минимален общ оборот и т.н.

ЗОП не предвижда възможност за кандидатстване по отделни дейности, поради което параметрите на последните са ирелевантни за преценката за допустимост на офертите с оглед прага на ценовите предложения, съдържащи се в тях.

За да избегне това нарушение на закона, възложителят е следвало да предвиди обособени позиции.

Констатираното нарушение е определено като съществено, поради наличието на възможен финансов ефект, проявяващ се чрез негативно влияние върху нивото на конкуренция по процедурата, поради ограничителния си характер.

Нарушени разпоредби: чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.21, ал.7 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.

1.4. Незаконосъобразни изисквания към техническата оферта

В Раздел Б. Изискванията към съдържанието на офертата и указания за подготовката и представянето на документите от документация са поставени изискванията на възложителя към съдържанието на техническото предложение. Поставено е условие към участниците да представят предложение съдържащо: 1.Приложение „Технологична последователност и срокове за изпълнение”; 2.Приложение „Организация за изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката”; 3.Приложение „План за осигуряване на нормалното функциониране и ползване на обекта, и отстраняване на скрити дефекти, съгласно Наредба № 2/2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти” и Линеен график. Т.е. предвидено е изискванията към техническото предложение да се разглеждат като минимални изисквания за допустимост на техническото предложение, а не като показател за оценка. Но при конкретния критерий за възлагане оптимално съотношение качество цена, с предвидени показатели за оценка срок и цена, би следвало да бъде от значение предложения най-кратък срок и най-ниска цена от участниците, а техническото предложение на участниците по своята същност следва да бъде автоматично възприемане на изискванията на възложителя, заложени в ТС, без необходимост от представяне на минимално съдържание, което да дава възможност на оценителната комисия да оцени нивото на качество на техническото предложение, тъй като последното е характерно за критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“.

Ако възложителят е счел, че предложението, в т.ч. технологичната последователност, организацията за изпълнение, плана и ЛКГ, е от ключово значение и следва да бъде разработено от участника, според заложените в документация условия, то би следвало да бъде включено като изискване към техническото предложение, респ. да бъде въведено като показател в методика за оценка. В случая липсва такова изискване, а възложителят е счел, че качественият показател е свързан със срочността на изпълнението. При това положение изкисвания следва да са разписани безусловно ясно и по начин, отхвърлящ субективна преценка в хода на разглеждане на предложенията на участниците от страна на оценителната комисия.

Като субективни и неясни са следните изисквания към съдържанието на предложението:

- „излага аргументи за приетата технологична последователност на изпълнение, доказващи нейната приложимост по отношение на конкретния строеж - предмет на поръчката, предвид неговите характеристики, местоположение и специфики, без това да са мерки от общ характер“ – от една страна няма яснота как ще се прецени дали именно тези изложени аргументи доказват приложимостта на технологичната последователност и няма никакви обективни фактори въз основа на които ще се прави преценката. От друга страна някои мерки могат да се окачествят като такива от общ и от специфичен характер, като без да са зададени конкретни обективни фактори за преценка, така заложеното условие се явява неясно;

- „дефинира ключовите моменти в технологично и организационно отношение, които да гарантират техническите преимущества на конкретното предложение, респ. гарантиране на ефективно управление на сроковете за извършване на строителството и предотвратяване на възможни закъснения при изпълнението“ – няма никакви обективни обстоятелства въз основа на които да се прецени как ще се изследва дали предложението дефинира „ключовите моменти“, респ. дали гарантира ефективно управление на сроковете, т.е. какво следва да бъде описано от участниците, за да бъде възприето от комисията, че предложението отговаря на това условие;

- „предлага анализ на обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка и приложими и реалистични (с оглед обекта на строителство, предложената технология и последователност на изпълнение) мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се проявят“ – няма никакви обективни обстоятелства въз основа на които да се прецени дали именно предложения анализ е на обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения.

Също така възложителят е поставил условие: При офериране на предложеният срок за изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор участниците следва да вземат предвид неблагоприятните метеорологични условия, които са обичайни за сезона за съответния географски регион. Поставеното извикване е ненужно и може да има потенциален разубеждаващ ефект, тъй като първо при неблагоприятни климатични условия строителството би следвало да спре, респ. с това се спират и сроковете по самия график, т.е. не е нужно такива дни да бъдат включва в ЛКГ, второ нито възложителя, нито участниците знаят кога ще възникнат неблагоприятни климатични условия или каква ще бъде тяхната продължителност, за да ги планират като дни в съответния график.

Прието е, че формулираните изисквания към съдържанието на техническото предложение са неясни и субективни, а потенциалните участници биха били затруднени при изготвяне на техническите предложения. Нито участниците имат достатъчно информация за начина, по който да структурират предложенията си, нито членовете на комисията имат яснота как да преценяват дали те отговарят на изискванията по документацията. В резултат на това заложените изисквания създават възможност комисията да отстрани даден участник, тъй като посочените изисквания са неясни и са в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват.

Нарушени разпоредби: чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1, 2 и 4 от ЗОП.

За двете нарушения квалификацията по Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е по т.11: „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“.

Предвиденият и определен размер на финансова корекция и за двете нарушения е 5 %, като е спазен принципа за некумулиране на финансови корекции на чл.7 от Наредба за посочване на нередности, засягащи едни и същи разходи и е определена обща корекция 5% от допустимите разходи по сключения договор.

По презумпция е прието, че и двете нарушения са възпрепятствали необосновано участието на други лица в процедурата, както и наличието на финансовото отражение, съответно те не следва да бъдат предмет на отделно доказване. Аргумент в тази насока са и Решения на Европейския Съд по Дело C-406/14 от 14 юли 2016 г и C-465/10 от 21.12.2011 г., където сe тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №1083/2006 г. и се стига до заключение, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. За сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

Посочени са основанията за прилагане на  пропорционален метод при определянето на размера на финансовите корекции.

Видно от представената по делото заповед № РД-02-14-642/15.06.2023г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство, към момента на издаване на оспореното решение Ангелина Тодорова - Бонева – Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство, е определена за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020г.

Въз основа на изложеното, в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, е издадено оспореното в настоящето производство решение.

Поддържаните във възражението доводи са обсъдени от органа в изпълнение на задължението му по чл.73, ал.3 ЗУСЕФСУ и след като ги е приел за неоснователни, е издал оспорения акт. При така проведеното производство административнопроизводствените правила са спазени, като обстоятелството, че органът не е уважил възражението не водят до порочност на издадения административен акт.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

След извършване на цялостна проверка на законосъобразността на обжалваното решение и на основание чл.168, ал.1 от АПК, Съдът приема, че жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя като адресат на акта. В чл.1, ал.1 от ЗУСЕФСУ се определя националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ), реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, във всичките му редакции, преди и след изменението на закона, средствата от ЕФСУ по смисъла на този закон са и средства от Европейския фонд за регионално развитие. В раздел III от глава пета от Закона, са регламентирани процедурните правила за администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013.

В случая няма спор, че настоящия казус попада в приложното поле на закона. Съгласно чл.73, ал.1 от същия, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В конкретната хипотеза обжалваното решение е издадено от Заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, предвид представената Заповед № РД - 02 - 14 -790/17.08.2022г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството. Следователно, оспореният акт е постановен от компетентен орган. Същият е издаден и в предвидената от закона писмена форма - чл.59, ал.2 от АПК във вр. чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ.

Предвид изложеното, Съдът намира, че актът не страда от пороци водещи до неговата нищожност.

От формална страна решението съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК - конкретни нарушения на ЗОП. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е спазено. От Община Видин е постъпило възражение, което УО е обсъдил в оспореното решение и в този смисъл е спазил изискването на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ.

Съдът намира, че оспореното решение е издадено при нарушение на материалния закон.

По описаната по-горе фактическа обстановка, установена от събраните по делото писмени доказателства, между страните не е налице спор. Спорен е въпросът налице ли са елементите на определението за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно тази норма финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на изрично посочени основания, като т.9 предвижда като такава нередност, съставляваща: 1. нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие 2. от страна на бенефициента, 3. което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. „Нередност“ по смисъла на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС № 57/28.03.2017г., обн., ДВ, бр. 27/31.03.2017г. с последващи изменения), с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл.2, ал.1 и Приложението към него. По силата на чл.1 от Наредбата, с нея се посочват, както случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по ЗУСЕФСУ, така и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1, т.1– 9 от ЗУСЕФСУ.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението за нередност е налице – Община Видин има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на икономически субект, страна по договори за безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура.

Нормативната уредба по обществени поръчки предоставя на възложителя свободата да избере начина, по който да отличи най-доброто предложение за изпълнение на поръчката. За да се гарантира реална конкуренция обаче, тази свобода не може да е неограничена. В тази връзка в ЗОП са предвидени някои изисквания, свързани с показателите, въз основа на които се избира печелившата оферта.

По отношение на нарушенията, Съдът не споделя доводите на административния орган, а приема:

- По отношение на т.1.3. Незаконосъобразно условие – залагането на прогнозната стойност на обществената поръчка по дейности:

Видно от обявата на обществената поръчката – Раздел IV т.7 (л.270), тя не е разделена на обособени позиции. Такова задължение и няма. Изисква се единствено обосновка за това и в случая възложителят се е обосновал. Касае за изпълнение на инженеринг на административната му сграда, тя е една единствена сграда, изисква се едно разрешение за строеж, последователността на процеса изисква неделимост и координираност. Безспорно това са доводи, които логично водят до извода, че разделянето на обособени позиции би довело до по-големи затруднения, отколкото ако се изпълни една поръчка с комплексен предмет – инженеринг. В този смисъл мотивът на АО, че за да избегне „нарушение“, възложителят е следвало да предвиди обособени позиции не може да бъде приет за основателен довод. Целта на ЗОП е избора на най-добрия изпълнител, съобразно действащите законови критерии, а не предпазването от конкретни действия, препятстващи изпълнението на поръчката, но квалифицирани като нарушения, поради това, че са извадени от контекста на цялата дейност, за която е обявена поръчката.

Инженерингът включва в себе си разнородни дейности, свързани със строителството. Само по себе си изискването за максимално допустима стойност за проектиране, СМР и надзор, не води до нарушение на чл.21, ал.7 от ЗОП. Това, че има отделни стойности на тези строителни дейности, не означава, че те не са включени в определената от възложителя (жалбоподател) прогнозната стойност на поръчката. Такова нещо не е и констатирано като нарушение.

Инженерингът е комплексна дейност, за която се следват различни изисквания и критерии и както правилно се е позовал жалбоподателят на чл.70, ал.9 от ЗОП, показателите за оценката им трябва да включват характеристики, относими към всяка от двете дейности (проектиране и строителство).

При липсата на задължително законово изискване за разделяне на обособени позиции, то единствения начин за контрол от възложителя, при кандидатстването е именно чрез прогнозните стойности за всяка от инженеринговите дейности.

Предвид горното не е налице незаконосъобразно условие, поради което не е извършено вмененото нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.21, ал.7 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.

- по 1.4. Незаконосъобразни изисквания към техническата оферта, сведени до конкретно посочени изисквания към съдържанието на предложението, определени като субективни и неясни, следва да се има предвид, че те не подлежат на самостоятелно оценяване. Отделно от това:

- досежно изисканите аргументи за технологична последователност на изпълнение, то те са конкретно изброени и тук за неяснота не може да се говори. Касае се изброени „предмет на поръчката, предвид неговите характеристики, местоположение и специфики, без това да са мерки от общ характер“;

- по отношение на искането на възложителя за дефиниране на ключовите моменти в технологично и организационно отношение, които да гарантират техническите преимущества на конкретното предложение, респ. гарантиране на ефективно управление на сроковете за извършване на строителството и предотвратяване на възможни закъснения при изпълнението – конкретиката е налице. А това, че АО счита, че възложитялят следва да посочи какво следва да бъде описано от участниците, за да бъде възприето от комисията, че предложението отговаря на това условие, не почива на никакво законово основание;

- относно изискването участникът да „предлага анализ на обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка и приложими и реалистични (с оглед обекта на строителство, предложената технология и последователност на изпълнение) мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се проявят“ – безспорно е безпредметно, ако се разглежда самостоятелно, но като се има предвид, че то, както и горните две, не подлежат на оценяване, а от друга страна е и несъществено, то като изискване не би могло да предизвика затруднение. Нито самостоятелно, нито в комбинация с горните две изисквания.

Не може да се приеме, че изискването за аргументиране, което не е предвидено да се оценява, би препятствало кандидатите да структурират предложенията си или членовете на комисията да имат яснота как да преценяват дали те отговарят на изискванията по документацията.

Технологията и начинът на организиране на строителството е различен при всеки един от кандидатите, поради което по-голяма конкретика от предвидената от възложителя, би имала ограничаващ ефект за потенциалните участници. Всяка една изчерпателност води до извода за ограничение. В случая такова липсва, както и липсва субективност и неяснота на изискванията.

Предвид горното не е извършено визираното от УО нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1, 2 и 4 от ЗОП.

При установената липса на нередности, съставляващи основание за налагане на финансова корекция, не следва да се осъществява контрол относно законосъобразността на определения размер на финансовата корекция и за двата пункта от решението. Но по отношение на размера, за който в жалбата се твърди, че е изчислен неправилно, следва да се уточни, че 5% върху стойността на договора от 3324464,33 лв. е точно 166223,22 лв., колкото е посочено от административния орган.

С това следва да се приеме, че липсва вторият елемент от определението за нередност, поради което не следва да се обсъжда липсата или наличието на третия елемент.

Предвид гореизложеното, решението е незаконосъбразно като постановено в нарушение на материалния закон и в противоречие с целите на ЗУСЕФСУ, основание за неговата отмята по чл.146, т.4 и т.5 от АПК, поради което следва да бъде отменено.

С оглед изхода на делото и направеното искане от жалбоподателя на същия на основание чл.143, ал.1 от АПК следва да бъдат присъдени разноски за производството в размер на 1700.00 (хиляда и седемстотин) лева, изплатени за държавна такса за производството, както и 300.00 (триста) лева юрисконсултско възнаграждение, съгласно чл.37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл.24, предложение второ от Наредба за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК Съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-1295/04.12.2023г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР), с което е определена финансова корекция в размер на 166223,22 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане и която представлява 5% върху стойността на допустимите разходи по договор № АО-02-15-128 / BG16RFOP001-1.010-0004-C01-S-05 от 03.05.2022 г. и Допълнително споразумение 1 № АО-02-15-115 от 06.04.2023 г. с изпълнител „Алди Комерс Груп“ ЕООД гр. София, в размер на 3324464,33 лева с ДДС, като неоснователна.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 да заплати на Община Видин, направени по делото разноски в размер на 2000.00 лева, от които за държавна такса по делото в размер на 1700.00 (хиляда и седемстотин) лева и юрисконсултско възнаграждение в размер на 300.00 (триста) лева.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението на страните.

СЪДИЯ :