Решение по адм. дело №179/2024 на Административен съд - Силистра

Производството е образувано по жалба на Община гр.Тутракан, представлявана от кмета д-р Д. С., подадена срещу Решение №РД-02-14-710/ 20.05.2024г., с което е определена финансова корекция в размер на 25% по Договор №BG16RFOP001-2. 003-0039-С02-S-13/26.04.2023г., сключен с изпълнител „РОТО Инженеринг“ЕООД гр.София, с ЕИК:********* на стойност 279 300 лева без ДДС и предмет:“Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) намираща се в ПИ с идентификатор:*** по КККР на гр.Тутракан, на [улица]“.

Общината оспорва релевираното нарушение на нормите-принципи от чл.2 ал.2, във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано от ответния орган, като нередност по т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Загл.изм.ДВ,бр.59/12.07.24г.) - само Наредбата. Твърди, че липсват обективните признаци на „нередност“, съгласно дефиницията от чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета - само Регламент №1303/2013. Поддържа, че в съответствие с чл.39 ал.3 т.1 б.“б“ от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП), възложителят задължително следва да определи изисквания, на които да отговарят предложенията на участниците, както именно бил процедирал в случая.

Изхождайки от разбирането, че строителните проекти били съпътствани от множество рискове, злепоставящи времето и качеството за тяхното извършване, по хипотеза, поставяли в опасност изпълнителя да не реализира инвестицията в определените срокове, респ. да не получи очакваните резултати, което именно било обосновало изискванията за конфликтната „Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката“.С позоваване на дефиницията от §2 т.58 ДР ЗОП на „условия за изпълнение на поръчката“, поддържа, че изискванията към Стратегията били съответни на предмета и сложността на конкретната ОП и същите се намирали извън „критериите за възлагане“.Те били конкретни и ясни, обективни изисквания към процеса на изпълнение на поръчката, като и ответният орган не твърдял обратното.Още повече, че никъде в ЗОП и ППЗОП нямало забрана или ограничение за възложителя да поставя изисквания към съдържанието на предложенията за изпълнение на поръчката,особено в случаи като настоящия- когато избраният критерий за възлагане е „най-ниска цена“ съгласно чл.70 ал.2 т.1 ЗОП. Счита, че от съдържанието на конфликтните изисквания е видно, че са били напълно еднакви за всички потенциални участници. Ето защо настоява, че липсвало изобщо нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП, а понятието, с което си служел РУО в процесното решение - „административна тежест“ било относимо към други обстоятелства, а не към поставени изисквания от възложител по ЗОП за изпълнение на поръчката. Поддържа, че при постановяване на оспорения акт (в тази му част по т.1.1) били допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила,тъй като липсвали мотиви защо се счита за нарушена разпоредбата на чл.2 ал.2 ЗОП,след като спорните изисквания били публично оповестени и следователно, еднакви за всички потенциални участници и, как посредством тях се дава необосновано предимство или необосновано се ограничава участието на който и да е стопански субект.

Относно приетата за нарушена разпоредба на чл.107 ЗОП, във връзка. с чл.112 ал.1 т.2 и ал.2 т.3 и с чл.2 ал.1 т.1, т.2 ЗОП („изпълнител, който не е доказал липса на основания за отстраняване в процедурата“), жалбоподателят счита, че при стриктно спазване на регламентацията от чл.56 ал.1-ал.4 ЗОП, бил преценил и приел за достатъчни посочените от участника мерки за надеждност, като гарантиращи недопускането занапред на нарушения от вида на санкционираното с НП №08-2200271/278 от 15.12.2022г. на и.д.директора на Дирекция „Инспекция по труда“ (ДИТ) гр.Добрич. Релевираното с него нарушение е на чл.63 ал.2 от Кодекса на труда КТ), изразило се в допускане до работа на лице, с което е сключен трудов договор, но преди да му е предоставено Уведомлението по чл.62 ал.5 КТ(в приложимата редакция към ДВ,бр.100/10г.),заверено от НАП. Счита, че преценката за достатъчността и ефективността на предприетите мерки за надеждност, е предоставена от нормотвореца изцяло на възложителя, в хипотезата на чл.56 ал.4 ЗОП. Независимо от това и в потвърждение на извода му за доказана надеждност, в контекста на чл.56 ал.1 т.3 ЗОП,с молба вх.№407/28.02.25г. на АС-Силистра е представил Становище на ИА“Главна инспекция по труда“ София, при условията на чл.45 ал.2 т.2 ППЗОП, макар и формирано по повод участие в друга процедура по ЗОП (вж.т.6 от молбата), в което е обсъдено въпросното НП №08-2200271/ 278, издадено на 15.12. 2022г. от ДИТ-Добрич, но връчено на дружеството на 07.02.2023г.; прието за влязло в сила от същата дата, когато е и платена „имуществената санкция“. От становището ставало ясно,че срещу „РОТО инженеринг“ЕООД не са провеждани други административно-наказателни производства; няма данни за допуснати нарушения на трудовото законодателство от негова страна,както и, че контролните органи са извърши-ли нарочна проверка (след влизане в сила на НП) и не са констатирали нарушения,вкл. са установили, че всички дадени предписания на дружеството от проверката, приключила с въпросното НП, са изпълнени.

В обобщение, с оглед на твърдяната материална незаконосъобразност на акта, жалбоподателят счита, че в тази му част (за второто нарушение), избраният изпълнител на ОП бил представил убедителни доказателства за предприетите мерки за доказване на надеждност, в хипотезата на чл.56 ал.1 т.3 ЗОП. Освен това, намира юридическата квалификация за неадекватна, тъй като посоченият за нарушен чл.107 ЗОП, съдържал няколко хипотези, без ответният орган да е конкретизирал коя от всички тях е приел за нарушена. Оспорващата община счита още, че неправилно въпросните факти били квалифицирани като „нередност“ по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, защото самите те са свързани с приключила процедура по ЗОП, вкл. с влязло в сила решение на възложителя за определяне на изпълнител по чл.108 т.1 ЗОП, а не с обстоятелствата по т.14, предполагащи висяща/провеждаща се процедура по ЗОП. В горния контекст поддържа, че процесното Решение, по отношение и на двете релевирани нарушения, не съответствало и на целта на ЗУСЕФСУ, поради което настоява за отмяната му, както и за присъждане на съдебни разноски в размер на заплатената държавна такса от 670.32 лева (Вж.Молба вх.№1609/30.10.2024г. на АС-Силистра). Заявява възражение по чл.78 ал.5 ГПК, при евентуална прекомерност на заплатено възнаграждение на адвокат от ответника.

Ответникът по жалбата - Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014г.-2020г., който е и заместник министър на МРРБ, чрез представител по пълномощие гл.юрисконсулт С. Д., в Писмена молба (л.402-л.410) и допълнително с молба вх.№417/04.03.25г. на АС-Силистра (л.500-л.502) поддържа, че жалбата е неоснователна по подробно изложени съображения. Твърди, че оспореното решение било издадено от компетентен орган, при спазване на изискуемата форма и стриктно разписаните процесуални правила. Същото било съответно на материалния закон и установените факти по делото, поради което не противоречало и на нормативната цел. Ето защо настоява да бъде оставено в сила като законосъобразно, с отхвърляне на оспорването и присъждане на съдебни разноски (юрисконсултско възнаграждение в полза на МРРБ). Прави възражение по чл.78 ал.5 ГПК, за прекомерност на евентуално заплатено адвокатско възнаграждение от оспорващата община.

Производството е по реда на чл.145 и сл. АПК,във вр. с чл.73 ал.4 и чл.27 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление. Съдът, като обсъди изложените в жалбата доводи, след преценка на доказателствата по делото и становищата на страните,прие за установено следното: Жалбата е процесуално допустима като подадена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, от активно легитимирана страна, с установен правен интерес от оспорването, при спазване на срока от чл.149 ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна.

Предмет на съдебния контрол за законосъобразност е Решение №РД-02-14-710/20.05.2024г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014г.-2020г., с което е определена финансова корекция в размер на 25% по Договор №BG16RFOP0 01-2.003-0039-С02-S-13/26.04.23г., сключен от оспорващата община Тутракан с „РОТО Инженеринг“ЕООД гр.София, с ЕИК: *********, на стойност 279 300 лева без ДДС,съответно 335 160 лева с включен данък,и предмет:“Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на ОДБХ,намираща се в ПИ с идентификатор:*** по КККР на Тутракан, на [улица]“.

Бенефициерът по Административен договор за предоставяне на без-възмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020г. по процедура на подбор: BG16RFOP001-2.003 „Енергийна ефективност в периферните райони - 3“, с Решение от 25.11.2022г. и Обявление за обществена поръчка (л.157-л.159), е оповестил и провел процедура „публично състезание“ по чл.18 ал.1 т.12 ЗОП, с посочения предмет. В резултат на същата е сключил договор с изпълнител „РОТО Инженеринг“ЕООД при цена от 335 160 лева с включен ДДС, която (стойност) е с правно значение в случая, както правилно е посочил ответният РУО на стр.3 от процесното Решение. Документите по процедурата са публикувани в РОП:00350-2022-0022 на 25.11.2022г..

Определената ФК е посочена освен според регламентацията от чл.72 ал.3 ЗУСЕФСУ и в абсолютен размер от 83 790 лева с ДДС, като изчислена върху стойността на всички допустими разходи по процесния договор с ДДС, защото косвеният данък попада в обхвата на допустимите разходи, доколкото бенефициерът е публичен субект и не го възстановява. За да е мотивирано/ обосновано решението по чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ, същото следва да съдържа ясни съображения относно определения размер на ФК, вкл. с посочване на размера на средствата от ЕФСУ,в контекста на чл.1 ал.2 ЗУСЕФСУ, при отчитане на собствения принос на оспорващата община, ако е договорено такова участие. Видно от представения (на електронен носител) АДПБФП с № в ИСУН:BG16RFOP001-2.003-0039-С01, сключен с Община гр.Тутракан, под №РД-02-37-14/23.09.22г. (CD-л.431) е, че за изпълнение на одобрения проект безвъзмездната финансова помощ е в обем на 100% (чл.2.1. от админ. договор), което ирелевира други уточнения на основата, върху която следва да бъде изчислена процесната ФК.

В срока за подаване на оферти е постъпила една, от „РОТО инженеринг“ ЕООД,видно от Протокол №1 (л.312-л.314) на назначената със Заповед №РД- 04-1302/16.12.2022г. на кмета на община гр.Тутракан (л.191), изменена със Заповед №РД-04-1313/19.12.22г., комисия по чл.103 ЗОП. Представени са декларациите по чл.103 ал.2 ЗОП (л.176-л.182) и, същата е заседавала в законен състав (с участието на всички членове от определения ѝ персонален състав), които единодушно са приели, че участникът, съгласно декларираните обстоятелства в ЕЕДОП (л.170-л.175),отговаря на критериите за допустимост. Разгледала е техническото му предложение, ведно със Стратегия за качествено и срочно изпълнение на ОП (л.341-л.400) и е формирала извод, че ТП в цялата му съвкупност от приложения и документи, съдържа всички задължителни минимално изискуеми съставни части, посочени в документацията за ОП. Допуснала е участника до декриптиране на ценовото му предложение, обявено за 18.01.2023г. От Протокол №2/18.01.23г. (л.315) на комисията по чл.103 ЗОП се установява, че ценовото предложение е адекватно на условията на ОП и, с Решение на възложителя (л.316) от 30.01.2023г.,“РОТО инженеринг“ЕООД е определено за изпълнител на обществената поръчка. След стабилизирането му (изтекли срокове за обжалване) и отправена покана до участника за сключване на договор за изпълнение, с Писмо вх.№РД-12-1697#1/13.04.23г. на община Тутракан (л.310) дружеството е представило изискуемите документи, вкл. е посочило възникнало обстоя-телство по чл.54 ал.1 т.6 ЗОП и доказателства за предприети мерки, гарантиращи надеждност, по чл.56 ал.1 т.3 ЗОП. Представило е и платежен документ за внесения размер на наложената му „имуществена санкция“ с наказателно постановление №08-2200271/278 от 15.12.2022г., издадено от директора на ДИТ-Добрич,както и Уведомление до ИА“ГИТ“ София с изх.№29/15.02.2023г. с описание на изпълнените и допълнително предприети мерки за предотвратя-ване на нови нарушения от процесния вид (л.326).След многократни указания на съда, община Тутракан, с молба вх.№407/28.02.25г. на АС-Силистра, е представила на оптичен носител НП, ведно със съпътстващите го становища и удостоверения от ГИТ (л.441 и СД-л.442), които (без НП) са представени в електронен вид и от РУО, с молба вх.№10/03.01.2025г. (л.428 и л.431).

От тях се установява следното: НП е издадено на 15.12.2022г. затова, че на 20.10.2022г. на обект, изпълняван от „РОТО инженеринг“ЕООД - сграда на РСПБЗН гр. Ш., е заварен работник, изпълняващ дейности като ***, с който е бил сключен трудов договор (ТД), но е бил допуснат до работа преди работодателят да му е предоставил копие от уведомлението за сключения ТД, заверено от НАП, което е нарушение на чл.63 ал.2 КТ. На основание чл.414 ал.3 КТ е наложена имуществена санкция в размер на 2500 лева. Видно от записването върху „разписка“, генерирана върху документа на НП е, че същото е връчено на управителя на дружеството на 07.02.2023г. (л. 443-л.444) и незабавно, на същата дата е внесена санкциониращата го сума, в редуциран размер (80% при внасяне до 15.02.23г.- на последната корица са поставени релевантните документи,разпечатани от CD,за улеснение).

Единният европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), за участие в процесната, е подаден от „РОТО инженеринг“ЕООД на 18.12.2022г. (л.170-л.175), когато дружеството все още не е знаело за издаденото НП (връчено на 07.02.23г.) и, следователно вярно е посочило в част III:Основания за изключване, б.“Б“ от ЕЕДОП, относно “Нарушение на задължения в областта на трудовото право“-„НЕ“,т.е. че няма установено такова по смисъла на чл.54 ал.1 т.6 ЗОП „… с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, нарушение на чл.61 ал.1 чл.62 ал.1 или 3, чл.63 ал.1 или 2… от Кодекса на труда или…“, обратно на приетото от ответника, че към датата на подаване на офертата е било налице издадено НП и участникът е декларирал некоректна информация във връзка с обстоятелствата по чл.54 ал.1 т.6 ЗОП. Фактически НП е връчено на управителя на дружеството на 07.02.2023г., от която дата са предприети действия, в ускорен порядък, за изясняване на фактите и обстоятелствата, изпълнение на конкретните предписания,вкл. незабавно плащане на наложената имуществената санкция; взети са организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови нарушения, съгласно чл.56 ал.1 т.3 ЗОП. От изпратеното уведомление до ГИТ на 15.02.2023г. е видно, че длъжностните лица, допуснали нарушението на КТ, са били дисциплинарно наказани; извършен е бил съвместен, със Службата по трудова медицина, цялостен инструктаж на персонала; променен е бил пропускателния режим на работещите по обектите; издадена е била Заповед на управителя, категорично забраняваща до обектите на дружеството да се допускат лица без осъществен предварителен контрол по спазване на трудовото законодателство и др. (Вж.Писмо до ИА“Главна инспекция по труда“-л.326).

Преди сключване на процесния Договор за възлагане на ОП на 26.04. 2023г. не е било представено становище от ИА ГИТ (освен Удостоверение от 21.04.2023г. по чл.58 ал.1 т.3 ЗОП), независимо, че такова изрично е поискано с горното писмо и се е дължало, което обаче не е пречка за преценка на предприетите мерки, ведно с тежестта и конкретните обстоятелства, свързани с нарушението от възложителя, по аргумент от чл.56 ал.2 ЗОП. Това е така, защото съставомерното обстоятелство е настъпило след приключване на състезателната процедура с решение по чл.108 т.1 ЗОП, определящо изпълнител на ОП, какъвто е настоящият случай.

Конфликтните моменти, детерминиращи спора, са свързани не толкова с фактите, колкото с тяхната юридическа трактовка и са съсредоточени върху следните два въпроса: 1. Необосновано обременителни ли са изискванията към „Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката“ и същите съответни ли са на предмета и сложността ѝ, както и представляват ли „критерий за подбор, техническа спецификация, основание за отстраняване или други условия в документацията, които да са променени след отварянето на офертите“; и 2. Налице ли е неяснота на релевираното обстоятелство по чл.54 ал.1 т.6 ЗОП,което с ЕЕДОП от 18.12.2022г. избраният изпълнител дори не бил декларирал (според органа „участникът е декларирал некоректна информация“ с отбелязване „не“ срещу въпрос „Икономическият оператор нарушил ли е, доколкото му е известно, задълженията си в областта на трудовото право?…) и, правилно ли е квалифицирано като нарушение на чл.107 ЗОП, с привръзка към чл.112 ал.1 т.2 и ал.2 т.3 ЗОП, които реферират към различни етапи от процедурата - чл.107 предполага висяща/незавършена такава,а чл.112 касае условията за сключване на договор за ОП (след влизане в сила на акта по чл.108 т.1 ЗОП; изчерпване на въпросите с гаранциите за изпълнение на ОП (чл.111 ЗОП) и други).

С оспорения акт е установено нарушение на чл.2 ал.2,във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП, защото в Указанията за участие в процесната ОП, е включено обременително изискване, представляващо административна тежест за потенциалните участници, свързано с представяне на „Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката“, с определено съдържание и обхват - ненужно обемисти (непропорционални на вида,предмета, стойността, сложността и обема на поръчката), включваща няколко раздела, някои от които съдържат под-раздели и под-под-раздели. Само описанието на горното минимално изискуемо съдържание на Стратегията, според ответния РУО, заемало 8 страници от документацията, а в рамките на повечето от задължителните раздели, участниците следвало да посочат и мерки, в някои случаи с определен минимален брой такива, което в съвкупност сочело, че предложените мерки били от порядъка на 70-80 броя. От Указания за участие в ОП (л.513-л.533) се установява, че избраният критерий за възлагане е „най-ниска цена“, съгласно чл.70 ал.2 т.1 ЗОП, което е налагало възложителят да постави по-подробни изисквания свързани с качеството на изпълнение на СМР. Изрично в т.15.2 е посочил, че указанията не са задължителни като съдържание на документацията, съгласно изискваните от чл.31 ал.1 ЗОП, а същите са изготвени на основание чл.31 ал.3 ЗОП с цел улесняване на участниците. В част IV (л.520-л.533), по т.2 „Техническо предложение“, е предвидено към същото да се приложат: 2.1. Подробен линеен график за изпълнение на предвидените дейности и т.2.2. Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката, за която изрично е посочено, че не подлежи на оценка.

Всичко това е преценено от ответния РУО като необоснована административна тежест за участниците, което се потвърждавало и от факта, че била подадена само една оферта, която е допусната и класирана в състезателната процедура, като отговаряща на критериите за подбор и на тези за възлагане, включително с представена Стратегия в съответствие с изискванията на възложителя (в обем от 212 страници, според РУО - л.341-л. 400). Съпоставени с Техническата спецификация (л.447-л.472) изискванията към конфликтната Стратегия не ги надхвърлят и не сочат на поставянето им извън предмета на ОП, определен именно с Техническата спецификация. От последната се установява, че в обхвата на строително-ремонтните работи са включени подробно описани шест основни мерки (Топлоизолация на външни стени; подмяна на дограма; топлоизолация на покрив; топлоизолация на под; монтиране на термопомпена инсталация за отопление и монтиране на соларни панели), следвани от Описание на дейностите, предвидени за изпълнение по отделните части: „Архитектура“; „Електро“; „В и К“; „ОВК“; „Соларна инсталация“, след които са подробно разписани изискванията към предвидените демонтажни и монтажни работи, подготовката, извършването и контрола на СМР,както и изискванията за осигуряване на здравословни и безопасни усло-вия на труд, опазване на околната среда, почистване и предаване на обекта.

От описанието на сградата в същата Техническа спецификация става ясно, че не са предстояли тривиални/обичайни СМР по топлоизолация на външните части на административна сграда и изграждане на климатични системи и соларна инсталация в обсега на обичайните дейности по въвеждане на мерки за енергийна ефективност, както счита ответният РУО. Откроени са специфики, които най-общо се свеждат до следното: сградата е построена през 1954 година и всичките ѝ прозорци са от самото ѝ построяване. Оттогава (повече от 70 години) не е правен ремонт и на покрива, чиято дъсчена обшивка е прогнила и силно компрометирана,на места със счупени керемиди. Помещенията са силно овлажнени, с течове и мухъл. Така посоченото състояние на сградата на ОДБХ крие рискове, при евентуалния ѝ ремонт, от падане на големи части мазилка, покривни конструкции и други, още повече, че се намира в град, разположен на брега на р.Дунав, влажността на чиито въздух е висока и предполага повишен риск както при демонтажа на 70-годишните дограми и мазилки, така и при изграждането на нови такива. Изрично е посочено (л.469),че изпълнителят ще носи пълна отговорност за замърсяване с прах извън оградените предели на строителната площадка; за замърсяване на улиците и пътищата от работещата на обекта строителна механизация; за шумово замърсяване на пространството около обекта над допустимите норми и др.под., вкл. за причинените неудобства на хората, работещи и живеещи в близост до сградата на ОДБХ-Тутракан. Последно посоченото не се вмества в представата за „стандартни СМР и мерки за енергийна ефективност“. Затова именно възложителят е разписал подробна Техническа спецификация като е изискал към Техническото си предложение, участниците да представят и спорната Стратегия, чиито изискуем обем е съответен (с повече от 3 пъти по-малък обхват) на предмета, сложността и количеството на обществената поръчка по разума на чл.2 ал.2 ЗОП.

Приключвайки сигнал №2458,ответният орган в мотивите на процесното решение е възпроизвеждал (с наклонен шрифт) текстове от Указания за участие в обществена поръчка (Част IV- Указания за подготовка на образците на документи), на базата на които е формирал решаващия си извод - „налице е необоснована административна тежест за участниците, която не е съразмерна на спецификата, сложността и предмета на ОП.“ и „че изискванията са ограничаващи конкуренцията, тъй като необосновано препятстват участието на неопределен, неустановен кръг икономически оператори, които имат интерес от изпълнението на ОП, но са се въздържали от участие поради завишени условия “- стр.13 от Решението.

Предвид формираните по-горе установявания относно съдържанието на въпросната Стратегия, настоящият състав намира извода на РУО за наличие на необосновано завишени изисквания за посочване на мерки при управлението на дефинираните от възложителя рискове, за неправилно с оглед на спецификата на ОП.Същата е включвала шест самостоятелни мерки (описани по-горе), всяка от които е подвластна на определените рискове. Освен това, не е поставено изискване за обем на изискуемата Стратегия, което ирелевира съображенията на административния орган за свързване на изготвянето ѝ с неоправдано голям времеви и човешки ресурс, тъй като начина на представя-не на мерките е оставен на преценката на всеки участник и същият няма пречка да е стегнат и ясен.Видно от установяванията на самия орган е, че постъпилата оферта на „РОТО инженеринг“ЕООД, съдържа Стратегия, което от една страна показва,че изготвянето ѝ не е затруднило участника,а от друга - подобно изискване (за голям текстови обем на Стратегията) няма заложено от възложителя.

С оглед на изложеното, настоящият състав приема, че не е налице фактическото основание за издаване на процесния по делото индивидуален административен акт, в частта му, по т.1.1 за нарушение на чл.2 ал.2, във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11 б. “а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата. Указанията за подготовка на образците на документи, съдържащи изискване за представяне на Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката,не излизат извън допустимите нормативни такива, във връзка с които жалбоподателят е проявил по-висока предпазливост, посочвайки ги подробно и изчерпателно.

Наредбата за посочване на нередности е изменена и допълнена, в хода на съдебния процес, с Постановление №248/05.07.2024г. на Министерския съвет на РБ. С §13 от ПР на ПМС №248 е предвидено, че до приключване на програмите за програмен период 2014-2020г., съфинансирани от ЕСИФ, отменените и изменени разпоредби на Наредбата, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на §8 и §11,които се прилагат за производствата по определяне на ФК по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление, каквото настоящото не е. Следователно, по отношение на повдигнатия спор са приложими разпоредбите на Наредбата отпреди влизането в сила на ПМС №248/05.07.24г.,доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт,издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020г., проверката по който е започнала преди влизането в сила на §11.

Относно второто нарушение (по т.1.2) , с оспорения акт е установено наличие на основанието от чл.54 ал.1 т.6 ЗОП за задължително отстраняване на участника, с който, въпреки това, е сключен процесният договор за изпълнение на ОП. Както бе обсъдено вече, изпълнителят на поръчката е действал добросъвестно при подаване на ЕЕДОП. Преди сключване на договора, е установил предприетите мерки, гарантиращи надеждността му за недопускане на нарушения от вида на санкционираното с въпросното НП. Предвид етапа, на който се е намирала процедурата (преди подписване на договора за възлагане на ОП), жалбоподателят не е дължал постановяване на решение (или друг акт), в който да бъдат обсъдени релевираните (настъпили след определяне на изпълнителя с Решение от 30.01. 2023г. на възложителя) и съществуващи след 07.02.2023г. обстоятелства. Представяйки Становище изх.№23062881/05.07.2023г. на ИА“Главна инспекция по труда“ (л.445-л.446), макар и изготвено по повод участие на дружеството в друга ОП, оспорващият акцентира върху правилността на извода, че същото е доказало своята надеждност, верифициран/потвърден (изводът), макар и от по-късно издадено становище на ГИТ, което обсъжда единствено и само нарушението по НП №08-2200271/15.12.22г. на ДИТ гр.Д..

Изпълнявайки задължението си от чл.56 ал.2 ЗОП, възложителят освен вида, броя и естеството на предприетите мерки за надеждност е преценил и тежестта и конкретните обстоятелства, свързани с нарушението, които се установяват от самото НП, а именно: Става въпрос за допуснато нарушение по отношение само на един работник, като нарушението е на чл.63 ал.2 КТ - невръчено, преди започване на работа, уведомление за сключения трудов договор, заверено от НАП. Същото е установено при проверка от инспектори в ДИТ-Д. в 14:30 часа на 20.10. 22г., а с изх.№22388223500241/20.10.22г. на ТД НАП, в 16:07 часа, е прието Уведомлението по чл.62 ал.5 КТ (към ДВ, бр.100/10г.), което сочи за незначително забавяне, още повече, че спор по сключения трудов договор и неговото предоставяне на работника, няма. При връченото на 07.02.23г. наказателно постановление, веднага, на 07.02.2022г. е внесена стойността на „имуществената санкция“. От писмото на ГИТ (л.445-л.446) става ясно, че въпросното нарушение на чл.63 ал.2 КТ е единствено, тъй като след влизане в сила на санкциониращото дружеството НП, контролните органи на Инспекцията по труда, са извършили проверка по спазване на трудовото законодателство от „РОТО инженеринг“ЕООД и не е установено друго нарушение. Същият компетентен орган изрично е посочил, че дружеството е съдействало на контролните органи и е изпълнило дадените му задължителни предписания при установяване на горното нарушение.

Макар и коментираното Становище на ГИТ да не е било представено преди сключване на договора, възложителят е разполагал с приложеното на л.326 от делото Уведомление до ГИТ от дружеството, с подробно описани предприети (и реализирани) мерки за предотвратяване извършването на ново нарушение от процесния вид, което му е дало възможност да извърши горния анализ, за което носи и нормативно задължение от чл.56 ал.2 ЗОП. В този смисъл полезно може да бъде Решение №9459/26.10.2022г.,адм.д.№6189/22г. на IVО на ВАС. Надеждността винаги може да бъде доказана чрез някоя от мерките, посочени в чл.56 ал.1 ЗОП, която разпоредба е относима към всички хипотези по чл.54 ал.1 ЗОП, включително процесната. Всъщност единственото нормативно изключение е това по чл.56 ал.5 ЗОП, което няма връзка с настоящия случай. В преобладаващата практика на ВАС е прието такова именно тълкуване,респ. приложимост на примерно посочените мерки от чл.56 ал.1 т.1-т.4 ЗОП за всички основания (задължителни и незадължителни за отстраняване на участник). Законодателният подход в областта на обществените поръчки и правилното разходване на публични средства, е свързан с почти точно реципиране на вторичното общностно право в тази област. Основанията за отстраняване на участници от състезателни процедури по чл.54 и чл.55 ЗОП, възпроизвеждат текстовете от транспонираната в националното ни право Директива 2014/24/ЕС на ЕП и на Съвета от 26.02.2014г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ ЕО, от Подраздел 1 „Критерии за качествен подбор“, чл.57 „Основания за изключване“. Видно от §6 на чл.57 от Директива 2014/24/ ЕС е, че всеки икономически оператор, който се намира в някое от положенията по параграфи 1 и 4, може да представи доказателства за това, че предприетите от него мерки са достатъчни за доказване на надеждността му. За тази цел той доказва „… че е платил … изяснил е изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на разследващите органи, и е взел конкретни технически, организационни и кадрови мерки, които са подходящи за предотвратяване на нови нарушения …“.Не се нуждае от някакъв специален коментар съпоставката на посочения текст от Директива 2014/24/ЕС с този на чл.56 ал.1 т.3 ЗОП,като европейският законодател също е поставил в абсолютно задължение на възлагащия орган да оцени предприетите мерки при отчитане тежестта и конкретните обстоятелства, свързани с нарушението,в какъвто смисъл е и чл.56 ал.2 ЗОП.

Заложената идея в горните разпоредби е да бъде обезпечена възможността на повече стопански субекти да участват в състезателните процедури, с цел постигане на реална конкуренция. Ето защо и възможността за доказване на предприети мерки за надеждност и задължителното им обсъждане (оценка) от възложителя, е предвидена както за задължителните, така и за незадължителните основания за отстраняване.

Воден от горното настоящият състав приема,че не е извършено нарушението по т.1.2. от оспореното Решение. На етапа, на който се е намирала процедурата по ЗОП, нормативно не е предвидено като задължително условие за елиминиране на основанието от чл.54 ал.1 т.6 ЗОП, непременното представяне на документа от чл.45 ал.2 т.2 ППЗОП, щом задължението за преценка, нормотворецът е възложил на жалбоподателя. Още по-малко релевираните факти могат да бъдат субсумирани под разпоредбата на чл.107 ЗОП, както бе посочено по-горе. Последното сочи, че описаната фактическа съвкупност, несъответно на закона е преценена като нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата. В настоящия случай липсват данни за промяна и/или неправилно приложение на критериите за подбор в процедурата или техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител и да е сключен договор за ОП с участник, който не отговаря на тях. Преценката дали същият отговаря на критериите за подбор и изисквания-та на техническите спецификации е етап, предхождащ избора му за изпълни-тел. Едва след това, в един последващ момент, когато критериите за подбор и/или техническите спецификации вече са приложени, участникът следва да представи документи за съответствието им с тях,както именно е процедирано в настоящия случай. Предприетите мерки за доказване на надеждност са били достатъчни за преценката на възложителя по чл.56 ал.2 ЗОП, а самото несъвместимо с избора на изпълнителя на ОП обстоятелство по чл.54 ал.1 т. 6 ЗОП, се е проявило в правния мир след 07.02.2023г., т.е. след решението на възложителя от 30.01.2023г. по чл.108 т.1 ЗОП.

Приетото в оспореното решение от обективна страна нарушение, е осъществено към момента на сключване на договора за изпълнение, предвид на което фактическите констатации са относими единствено към нарушение на чл.112 ал.1 т.2 ЗОП, но не и към чл.107 ЗОП, както неправилно е приел ответният РУО, макар и да е направил привръзка с чл.112 ЗОП. Ето защо, констатираните обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза на нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, тъй като не изпълняват предвидените в същата предпоставки. (Вж.Решение №2629/14.03.25г.,адм.д.№9766/24г.; Решение №13333/09.12.24г.,адм.д.№7379/24г.; Решение №9403/ 09.08.24г.,адм.д.№4723/24г. и други от най-новата практика на VIIО на ВАС).

Процесният административен акт е издаден от компетентен орган. В чл. 9 ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира УО. В алинея 4 на същия член е указано, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на ЗАдм или ЗМСМА. Съгласно чл.28 ал.1 т.2 от Устройствения правилник на МРРБ (Обн.ДВ,бр.68/17г.,посл.изм.ДВ,бр.9/23г.), Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ изпълнява функциите на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., а според чл.5 ал.1 т.10 УПМРРБ, министърът организира и контролира дейността на УО на ОПРР 2014-2020г. Видно от приложената на л.21-л.22 от делото Заповед №РД-02-14-525/23.04.2024г.,същият е определил издателя на процесния по делото акт, който е и заместник министър на МРРБ, за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г. (аналогична Заповед №РД-02-14-109/22.01.2025г. се намира на л.503-л.504). Следователно в контекста на чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ, оспореното Решение е постановено от компетентен административен орган.

Не се установява да са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, вкл. в сегмента на спазване на нормативното изискване за форма на актове от процесния вид, съгласно чл. 73 ал.1 ЗУСЕФСУ. Оспореното решение, макар и да не е структурирано прецизно, съдържа фактически и прави основания за разпоредения с него резултат, както и задължителните реквизити от чл.59 ал.2 АПК. Спазени са специалните процесуални правила от чл.73 ал.2-ал.3 ЗУСЕФСУ, видно от Писмо №99-00-6-190/19.04.2024г. (л.85-л.89), с което оспорващата община е уведомена за стартирането на производство по администриране на Сигнал за нередност №2458, засягащ допустимите разходи по посочения договор. В предоставения ѝ срок не е депозирала писмено възражение и, съобразно регламентацията от чл.73 ал.3 ЗУСЕФСУ, ответният РУО е издал оспорения акт. Представен е и самият сигнал, инкорпориран в Контролен лист от извършена последваща проверка по процесната ОП от експерта В. В. (л.94-л.140), регистриран под посочения номер и явяващ се допустим способ за сезиране на ответния орган и законосъобразно провеждане на производство по неговото администриране (чл.69-чл.77 ЗУСЕФСУ).

Независимо от така установената липса на отменителни основания по чл.146 т.1-т.3 АПК,настоящият състав намира оспорения акт за незаконосъобразен като противоречащ на материалния закон и целта му. Това е така, защото: Съгласно чл.47 ал.1 от ЗОП, възложителите могат да включат в изискванията за изпълнение на поръчката специални условия, свързани с икономически или социални аспекти на изпълнението, както и с опазването на околната среда,съществена част от които присъстват в процесната Стратегия и, са свързани с предмета на поръчката, като са посочени ясно и изчерпателно в документацията за същата, съгласно ал.2 на чл.47 ЗОП. Основателно оспорващата община се позовава на разпоредбата на чл.39 ал. 3 б.“б“ ППЗОП, задължаваща възложителя изрично да посочи изискванията си в съответствие с Техническата спецификация.

Спорните изисквания за съдържание на офертата имат отношение към начина на подготвяне на предложението на участника в частта -„техническо предложение“, но не са част от условията на самата обществена поръчка, съдържащи се в Техническата спецификация по смисъла на §2 т.54 б.“а“ ДР ЗОП. Конфликтните предписания към въпросната Стратегия (изрично посочено, че не подлежи на оценка) нямат отношение нито към поставените от възложителя критерии за подбор, нито към техническите спецификации на поръчката, т.е. към условията за изпълнение на ОП, съобразно посочения ѝ предмет. Легална дефиниция на „условия за изпълнение на поръчката“ е дадена в §2 т.58 ДР ЗОП, като това са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението ѝ, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите. Процесните по делото изисквания имат отношение към начина на подготовка на офертата, т.е. представляват друго, поставено от възложителя, условие към участниците и, следователно - не са изпълнени предпоставките от хипотезата на нормата, очертаваща състав на нередност по т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата. (Вж.Решение № 4401/10.04.24г.,адм.д.№12358/23г., VIIО на ВАС).

Отделно от гореизложеното настоящият състав приема и, че условията в процедурата са били известни от самото начало на всички стопански субекти, които биха имали интерес от участие, което изключва твърдяното от РУО обстоятелство -„дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти“, по разума на релевираната разпоредба на чл.2 ал.2 ЗОП. Напротив, условията не са променяни и от самото начало са напълно еднакви за всички стопански субекти. Последно посочената разпоредба е от вида на норми-принципи, които по правило лимитират дискреционната власт на възложителите, доколкото и когато е предвидена със ЗОП. Ето защо общата забрана по чл.2 ал.2 ЗОП ще намери приложение само в случаи, при които е налице нарушение на конкуренцията, без причината за това да е неспазване на конкретно изискване/условие, разписано в законова разпоредба, каквато хипотеза в случая не е налице. Както стана въпрос по-горе, ответният орган е следвало да прецени налице ли е незаконосъобразно упражняване на дискреционна власт от оспорващия възложител в контекста на чл.47 ал.2 във връзка с ал.1 ЗОП, което като не е направил, а е квалифицирал процесните факти направо по чл. 2 ал.2 ЗОП, е нарушил закона. Същият допуска възложителят в границите на оперативната си самостоятелност, да въвежда изисквания с цел гарантиране на качественото и своевременно изпълнение на поръчката и, следователно, противно на изводите на ответния РУО, в случая не е налице нарушение на забраната от чл.2 ал.2 ЗОП (Вж.Решение №12786/26.11.24г.,адм.д.№10117/24г., IV О, ВАС).

Отделно от това, настоящият състав счита, че съдържащите се две хипотези в приложената норма-принцип от ЗОП, са зададени в условията на кумулативност, видно от използвания съюз „и“. Забраната за ограничаване на конкуренцията е дефинирана чрез: „включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки“ И „които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, качеството или обема на обществената поръчка“.Дори и да се приеме, че е изпълнено второто условие - за несъобразеност/непропорционалност на релевираните изисквания със сложността и обема на ОП, настоящият състав констатира, че така зададени - отначало (с Обявлението за ОП и документацията), действащи по отношение на всички потенциални участници и, въпреки които (изисквания), е постъпила напълно окомплектована оферта, съдържаща Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката, не са дали никому предимство,нито са били в състояние необосновано да ограничат участието на който и да е икономи-чески оператор. А щом не са изпълнени и двете условия на чл.2 ал.2 ЗОП (съвсем отделен е въпросът с нейната приложимост, с оглед на конкретните факти по делото), то не е налице твърдяното нарушение, а още по-малко същото би могло да се подведе под разпоредбата на т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата. Липсата на нарушение означава липса на елемент от фактическия състав на нередността, а това значи липса на осно-вание за определяне на финансова корекция.Последното сочи на материална незаконосъобразност на оспореното решение. В такъв смисъл са Решение № 4605/12.04.24г.,адм.д.№378/24г; Решение № 4852/17.04.24г.,адм.д.№1010/24г.; Решение №12750/25.11.24г.,адм.д.№6681/24г.; Решение №6564/29.05.24г., адм.д.№2402/24г. и др. на VII О на ВАС.

Директната квалификация на фактите по чл.2 ал.2,вр.с ал.2 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП, е изведена въз основа на фактическия извод на РУО за наличие на „административна тежест“, изразила се в поставяне на необосновани изисква-ния към съдържанието и обема на изискуем документ към техническото предложение за изпълнение на поръчката от участниците. Понятието „административна тежест“ не е дефинирано, но се среща в действащото право, например в чл.3 от Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност, който (закон) макар и стоящ извън регламентацията на изразходването на публични средства, се свързва с облекчаване на административните процедури, посредством неизискване на документи, удостоверяващи достъпна в публични регистри информация или изискване на предварителни регистрации, лицензи, застраховки и прочие от икономическите оператори при несигурност за получаване на съответната стопанска дейност и др. В специалния в случая Закон за обществените поръчки,такова понятие не е използвано,поради което не следва да бъде обсъждано в контекста на оспорения акт в тази му част.

Както подробно в изложението по-горе бе обсъдено, не се установява и нарушение на чл.107 във връзка с чл.112 ал.1 т.2 и ал.2 т.3 ЗОП и чл.2 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП, свързано с проявилото се след решението на възложителя за определяне на изпълнител на ОП, основание за задължителното му отстраня-ване по чл.54 ал.1 т.6 ЗОП. На етапа, на който се е намирала процедурата при проявлението му и, в изпълнение на задължението си от чл.56 ал.2 ЗОП, жалбоподателят е извършил съответна на фактите и закона, преценка и е приел за доказана надеждността на дружеството, с което е и сключил процесния договор.

Обобщено, настоящият състав приема от правна страна следното: Относно компетентността на органа; спазване на установената в закона форма и на административнопроизводствените правила (чл.146 т.1, т.2 и т.3 АПК), не се установяват несъответствия със закона. Въпреки това оспореният административен акт е постановен в нарушение на материалноправните разпоредби, поради което следва да бъде отменен.Разноски своевременно са поискани от двете страни, но с оглед изхода на процеса, такива се дължат на жалбоподателя, в удостоверения размер от 670.32 лева (л.34), представляващи платена държавна такса, което ирелевира възражението по чл.78 ал.5 ГПК на ответния орган. Съгласно правилото от чл.143 АПК, във връзка с §1 т.6 ДР АПК, разноските следва да бъдат възложени в тежест на юридическото лице, което се разпорежда с бюджет и може да отговаря имуществено, каквото в случая е МРРБ и в чиято структура се намира органът, издал отменения административен акт.

С оглед на изложеното, като постановен при неправилно приложение на материалния закон и несъответен на нормативната цел, обжалваният акт, следва да бъде отменен, воден от което и на основание чл.172 ал.2 пр.2 от АПК, Административният съд гр.Силистра

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ по жалба на Община гр.Тутракан Решение №РД-02-14-710/20.05.2024г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020г. и заместник-министър на МРРБ, с което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор, сключен с изпълнител „РОТО инженеринг“ ЕООД гр.София, с ЕИК: *********, на стойност 335 160.00 лева с включен ДДС.

 

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, с административен адрес: гр.София,  ЕИК: *********, да заплати на Община гр.Тутракан,  ЕИК:*********, сумата от 670.32 (Шестстотин и седемдесет 0.32) лева - съдебни разноски.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.