Р Е Ш Е Н И Е

№ 43

В ИМЕТО НА НАРОДА

Гр.Варна 11.03.2015 г.

ВАРНЕНСКИЯ АПЕЛАТИВЕН СЪД, наказателно отделение, в публично съдебно заседание на пети февруари през две хиляди и петнадесета година в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:Янко Янков

ЧЛЕНОВЕ:Живка Денева

Станчо Савов

Секретар Г.Н.

Прокурор АННА ПОМАКОВА

Разгледа, докладваното от съдия Денева

ВНОХД №335 по описа за 2014 г.

Производството е образувано по протест на ОП-Силистра и по жалба на подсъдимите Г.А.Р. и Р.А.Х., против присъда по НОХД №113/2013 год. на ОС-Силистра, постановена на 31.01.2014 г., с която подс.Г.М.Р. е бил признат за виновен и на основание чл.254а ал.1 от НК, чл.78а ал.1 от НК е освободен от наказателна отговорност и е наложено наказание глоба в размер на 1200 лева.

Признат е за невинен за деяние по чл.219 ал.2 вр. ал.1 вр. чл26 ал.1 от НК и на основание чл.304 от НПК е бил оправдан за това престъпление.

Признат е за невинен за извършено деяние по чл.282 ал.2 пр.2 вр. чл.26 ал.1 от НК и на основание чл.304 от НПК е оправдан за това престъпление.

Осъдил е подсъдимият за заплати направените разноски по делото.

Признал е подс.Р.А.Х. за виновен и на основание чл.201 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК е наложил наказание-лишаване от свобода за срок от осем месеца, което на основание чл.66 ал.1 от НК е отложил с изпитателен срок от три години.

Признал е подс.Р.А. за невинен за извършено деяние по чл.219 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК, поради което на основание чл.304 от НПК е бил оправдан за това престъпление.

Осъдил е подсъдимия да заплати направените разноски по делото.

Съдът се е произнесъл относно веществените доказателства.

Недоволни от така постановената присъда е останал прокурор от ОП-Силистра, а така също и двамата подсъдими.

В протеста се сочат поредица причини, поради които се счита, че присъдата следва да бъде отменена и двамата подсъдими следва да бъдат осъдени по повдигнатите им обвинения.

В подадените жалби се сочи, че и двамата подсъдими следва да бъдат оправдани по всички обвинения.

В с.з. при разглеждане на делото от настоящата инстанция, представителят на АП-Варна, поддържа протеста, но на друго основание, като моли въззивния съд да отмени присъдата и да върне делото на ОП-Силистра за отстраняване на всички допуснати нарушения, изтъкнати в пледоарията си.

Защитниците на двамата подсъдими, изразяват становище, че подсъдимите не са извършили така вменените им обвинения и същите следва да бъдат оправдани.

Съдът след като се запозна с всички материали по делото, както и след като взе предвид становището на страните, счита, че жалбите на подсъдимите са основателни в алтернативно направеното искане да бъде върнато делото, но на първоинстанционният съд, то същите следва да бъдат уважени, но на друго основание.

След като взе предвид изразеното обширно становище на представителят на АП-Варна в с.з., счита че то е основателно, поради което присъдата на ОС-Силистра следва да бъде отменена, а делото върнато на ОП-Силистра по следните съображения:

На досъдебното производство са допуснати съществени нарушения на процесуални правила, тъй като внесения обвинителен акт от ОП-Силистра не отговаря на изискванията на чл.246 от НПК, с което нарушил правата на страните по делото, а именно-на подсъдимите. Съдията докладчик по делото е следвало да приложи разпоредбата на чл.248 ал.2 т.3 от НПК и чл.249 от НПК, съдът е следвало да прекрати делото и да върне същото на ОП-Силистра за отстраняване на тези нарушения, които са отстраними. Разглеждайки делото по така депозирания обвинителен акт, съдът сам се е изправил пред неизбежността да допусне и той поредица от нарушения, както на процесуалния закон, така и на материалния такъв.

Съдът е достигнал до извод, че на база събраните доказателства по делото, всеки от подсъдимите е извършил престъпления, но поради неточна квалификация на деянията от страна на обвинението ги оправдал. Това обстоятелство е относимо, както по обвинението по чл.219 от НК за двамата подсъдими, така и по обвинението по чл.282 от НК срещу подс.Р.. На страница 26 от мотивите на съда е посочено директно, че при тези факти, по това което се установява по делото, всеки от подсъдимите е извършил престъпление, но не като повдигнатото от прокуратурата обвинение по чл.219 от НК ал.1 и ал.2 от този текст.

Това е в противоречие на съдебната практика на ВКС на РБ-Решение №192/11.07.2011 г., съдът е посочил, че оправдателния диспозитив може да бъде произнесен и обоснован за конкретно деяние, само когато то не съставлява престъпление, а не когато не е по възведеното обвинение, по точно казано, когато съдът възприема, че не е правилна квалификацията.

Първоинстанционният съд е преквалифицирал деянието на подс.Р., квалифицирано от ОП-Силистра по чл.282 от НК в такова по чл.254а от НК, което е престъпление против финансовата система и ако приемем, че това е допустимо, тъй като е по леко наказуема престъпление. Следва първо да се зададе въпроса, защо това не е сторено по отношение и на двамата подсъдими. В настоящият случай съдът си е позволил да въведе коренно фактически обвинения срещу всеки от двамата подсъдими, посочени са съвсем нови нарушения на закони, които не фигурират в обвинителния акт и в диспозитива на повдигнатите обвинения-Закон за местното самоуправление, Закон за общинския бюджет. Такива норми не са били цитирани от прокуратурата в съществуващите в обвинителен акт обвинения. Въпреки това съдът е преквалифицирал деянията без да са били посочени в обвинителния акт необходимите факти и обстоятелства, които да дадат процесуална възможност на съда да преквалифицира деянията по този начин.

Горното е следвало да се прецени от съдът, произнесъл присъдата си по делото, че при тези факти и обстоятелства, които сочи обвинението в обвинителния акт не би могло да даде тази процесуална възможност за преквалифициране на деянията, а е следвало съдебното производство да бъде прекратено и делото върнато на ОП-Силистра за отстраняване на допуснатите нарушения. Този извод се налага, защото обвинителният акт е категорично не отговарящ на изискванията по НПК. Налице е съществено противоречие както между юридическото и фактическото обвинение, а така и вътрешни противоречия в самите юридически обвинения, които са няколко на брой по отношение и на двамата подсъдими. Една и съща парична сума от 85 000 лева, визирана в обвинителния акт се явява едновременно и е вредоносен резултат по обвинението по чл.282 ал.2 от НК, което е умишлено престъпление и в същото време се явява щета от небрежно положена грижа, както от едното и другото длъжностно лице, по възприетите от ОП-Силистра текстове. Това категорично е недопустимо една и съща щета, претендирана за общината да бъде едновременно и вреда от умишлено престъпление и щета от небрежно поведение на длъжностни лица. Начина по който са поднесени всички тези обвинения от ОП-Силистра с обвинителния си акт не би следвало да бъдат приети от ОС-Силистра и последният не е имал друга възможност освен акта на прокуратурата да бъде върнат за отстраняване на допуснатите нарушения, а не да повлекат след себе и поредица от други такива, които са допуснати и от съдът.

Обвинението по отношение на подс.Р.. А.Х. е било оформено в два диспозитива, като в присъдата е обединен в един, което не е процесуално нарушение, но и тук следва да се отбележи, че е налице пропуск, тъй като не е посочено длъжностното качество на подсъдимия-ликвидатор на въпросното ЕООД, което не е съществено, но присъдата не би могла да бъде потвърдена в тази и част, тъй като това е недопустимо. Деятелността по извършените действия е обща с останалата фактология по делото и не би могло да се разглежда отделно от нея, поради което следва изцяло присъдата да бъде отменена, а делото върнато на СОП за отстраняване на допуснатите нарушения.

Водим от горното съдът счита, че протеста на ОП-Силистра, макар и на друго основание, изцяло възприето от съда, следва да бъде уважен.

Подадените жалби от защитниците на подсъдимите и поддържани от същите в с.з. при разглеждане на делото пред настоящата инстанция са неоснователни по първото искане, а по направеното алтернативно такова, въззивната инстанция с мотивите си се произнесе в тази насока.

Водим от горното и на основание чл.334 т.1 пр.1 от НПК, съдът

Р Е Ш И

ОТМЕНЯ присъдата на ОС-Силистра по НОХД №113/2013 г., постановена на 31.01.2014 г.

ВРЪЩА делото на ОП-Силистра за отстраняване на допуснатите нарушения.

Решението е окончателно и не подлежи на жалба и протест.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: О.М. ЧЛЕНОВЕ:

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Янко Янков

С настоящото особeно мнение изразявам несъгласието си с решението на мнозинството от състава. Считам, че атакуваната присъда следваше да бъде потвърдена, а не отменена и делото върнато на прокурора.

По отношение престъплението по чл.282 ал.2 вр. ал.1 НК - напълно споделям мнението на първоинстанционния съд, че действията на подс.Г.Р. покриват обективните признаци на посочения престъпсн състав, както и субективните - частично. Частично, защото не е налице изискуемата от този състав специална цел. Претендира се с обвинителния акт, че деянието подсъдимият извършил с цел да набави облага за „Общински гори-Дулово”НООД/а не за трето лице, за което индиректно се загатва в обстоятелствената част/. Посоченото дружество е със 100% общинско участие - едноличен собственик на капитала е Община-Дулово. При това положение тезата на обвинението, че Р. е целял да набави имотна облага за дружество, което не е частно, а изцяло общинско, е според мен несъстоятелна. Липсата пък на специална цел обуславя и липсата на престъпление по чл.282 НК. Заповедта на кмета на общината , с която са отпуснати средствата на дружеството, несъмнено е нарушение на финансовата и бюджетна дисциплина, но не и престъпление по посочения текст. Като такова то правилно в крайна сметка е било окачествено от окръжния съд като осъществяващо състава на престъплението по чл. 254а НК. Предмет на това престъпление са бюджетни средства или средства с целево предназначение, дадени под формата на финансиране. Известно е също така и че изпълнителното деяние на престъплението по чл. 254а от НК се осъществява с визираните форми на разпореждане - разпореждане с бюджетни средства или не целевото разпореждане с такива средства, когато са отпуснати целево, както и че деянието е довършено в момента на извършването на разпоредителния акт със средствата. Затова и доколкото е установено по делото, че отпуснатите на дружеството средства са от бюджета на Община-Дулово, и е налице разпоредителен акт с тях, то е налице осъществено престъпление по този текст и от обективна , и от субективна страна. Всъщност правил пата квалификация на деянието би била гази по ал.2 на чл.254а НК, тъй като очевидно са настъпили вредни последици за Община-Дулово в размер на отпуснатите средства - 85 000лв., който пропуск няма как да бъде отстранен в настоящата инстанция поради липса на изричен за това протест. От друга страна това престъпление е по-леко наказуемо от вмененото във вина на подсъдимия, така че не намирам пречка то да бъде приложено. Поради това смятам , че в тази си част присъдата следваше да бъде потвърдена. Ако ли пък мнозинството смяташе, че такова престъпление не е налице, то е следвало да бъде оправдан по това обвинение.

По отношение обвинението на подс.Х. в престъпление по чл.201 ал.1 НК - в тази си част присъдата също е правилна и законосъобразна. От общо отпуснатите на този подсъдим средства от Община -Дулово в размер на 171 720лв., гой заприходил в счетоводството на общинското дружество 166 720лв., при което очевидно е, че се е разпоредил с 5000лв. в свой личен интерес. Т.е. налице е престъпление по чл.201 ал.1 НК вр. чл.26 ИК /последното във връзка с това, че деянието е осъществено с няколко акта/. Всъщност по този въпрос нямаме различия с мнозинството от състава. За разлика от тях аз обаче намирам, че обвинителният акт колкото и слабости да има, е в състояние да изпълни предписаните му от закона цели. Затова и в гази си част присъдата също следваше да бъде потвърдена.

По отношение престъпленията по чл.219 НК след като прокурорът не е бил в състояние в достатъчна степен да защити пред съда тезата си за наличие на това престъпление, и съдът въпреки старанието се не е събрал други доказателства, то за него не е имало друга възможност освен да оправдае подсъдимите по така предявените им обвинения. Вярно е, че сумата от 85 000лв. е била включена в предмета на обвинението по две от престъпленията, вярно е също, че това е недопустимо. Но вярно е също така, че тази нередност е била констатирана и от първостепенния съд, който е изложил съображения в тази насока. С оправдаването пък на подсъдимите по обвиненията по чл.219 НК това нарушение е било отстранено. Въобще с постановяване на оправдателна в голямата си част присъда правата на подсъдимите са били защитени в максимална степен. Затова и намирам връщането делото на прокурора за ненужно - той е имал достатъчно време на разположение щото да прецени какви обвинения но отношение на подсъдимите да повдигне като изготви съответния обвинителен акт. Връщането му тепърва отново на прокурора поставя страните в процеса в неравностойно положение.

По тези съображения считам, че присъдата следваше да бъде потвърдена.

Съдия Янков: