Р Е Ш Е Н И Е

№ 68

В ИМЕТО НА НАРОДА

гр. Пловдив, 06.02.2018 г.

ОКРЪЖЕН СЪД - ПЛОВДИВ, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, ХI състав, в открито съдебно заседание на единадесети януари през две хиляди и осемнадесета година, в състав:

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: МИГЛЕНА ПЛОЩАКОВА

при секретаря Мая Крушева, като разгледа докладваното от съдията т. д. № 442 по описа за 2015 г., намери за установено следното:

Производството по делото е образувано по исковата молба, постъпила в канцеларията на съда на 19.06.2015 год., подадена от Община Пловдив против „ВДС България” ЕООД, „Вижън парк” ООД, „Кар Парк” ЕООД и „Дат 1” ЕООД. Предявени са обективно и субективно съединени осъдителни искове.

Исковете се основават на следните фактически обстоятелства:

Твърди се, че след проведена процедура по възлагане на обществена поръчка, открита със заповед на Кмета на Община Пловдив № 11ОА1583 / 29.06.2011 год., на 27.10.2011 год. бил сключен договор между Община Пловдив, от една страна, в качеството на възложител и „Консорциум паркинги и гаражи – Пловдив” ДЗЗД, от друга страна, в качеството на изпълнител. В дружеството по ЗЗД били включени ответните дружества „ВДС България” ЕООД, „Вижън парк” ООД, „Кар Парк” ЕООД и „Дат 1” ЕООД. Договорът бил сключен за срок от три години, считано от 26.11.2011 год. и действието му било преустановено с изтичането на срока.

Предметът на договора бил следният - техническо обслужване на дейността по принудително отстраняване на неправилно паркирали моторни превозни средства на територията на гр. Пловдив. Изпълнителят приел да извършва дейността по преместване на паркирани в нарушение на закона автомобили със собствени специализирани автомобили с кранови устройства, тип „паяк”. За целта следвало да осигури определен брой специализирани превозни средства и наети на трудов договор шофьори, да поеме отговорността за възложената дейност, в т.ч. за евентуалните вреди, които биха могли да настъпят вследствие на репатрирането. Изпълнителят следвало да осигурява резервни части, текущи и основни ремонти, да покрива разходите за протоколи, докладни записки, да осигури наличието на осем броя мобилни касови апарати. От своя страна Община Пловдив в качеството си на възложител следвало да осигурява необходимите експерти – по един оправомощен служител от ОД на МВР и един служител на ОП „Паркиране и репатриране”, да обезпечи репатриращите средства със заснемащи устройства, да сключва застраховка за обща гражданска отговорност, да поеме охраната на наказателните паркинги /два на брой/ и да осигурява необходимите пътни знаци.

Договореното възнаграждение за изпълнителя било в размер на 70 % от утвърдените от Община Пловдив разходи за репатриране на един автомобил до охраняем /наказателен/ паркинг. Тази сума била предназначена да компенсира изпълнителя за издръжката на дейността му /поддръжка на специализираните автомобили и труда на шофьор-кранист/. Таксата за принудително репатриране на МПС била определена на 40 лв. с ДДС с Приложение № 8.1. от общинската Наредба за определянето и администрирането на местните такси и цени на услуги на територията на Община Пловдив.

Посочено е, че при подписването на договора между страните, от първоначално утвърдения проект за договор, включен в тръжната документация, отпаднало заложеното изр. второ на чл. 3, ал. 2, според което техниката на отчитане и плащане ще бъде подробно описана в приложение № 1, неразделна част от договора. Вследствие на това отпадане, отношенията между страните били уредени по следния начин – изпълнителят получавал пълната сума от нарушителите на правилата на движение, включително и тази, която била получавана от служителите на ОП „Паркиране и репатриране”, които работят на наказателните паркинги и оперират с косовите апарати на изпълнителя - служителите на общинското предприятие предавали в края на всеки работен ден на изпълнителя сумите, заплащани от нарушителите.

През целия срок на договора били съставяни протоколи за точния брой репатрирани автомобили, като въз основа на тези протоколи Общината ежеседмично фактурирала задълженията на изпълнителя, който имал задължението да преведе на Община Пловдив сумата, надвишаваща дължимото му се възнаграждение и равняваща се на 30 % от реализираните парични приходи от събирането на определената такса. По силата на чл. 3, ал. 2 дължимите суми следвало да бъдат заплащани веднъж седмично след установяването на точната бройка репатрирани автомобили и съставянето на протокол, в който се отразява крайният брой репатрирани автомобили.

В условията на процедурата по възлагане на обществена поръчка било заложено, че когато определеният за изпълнител в процедурата е обединение на физически или юридически лица, това обединение е задължено да създаде юридическо лице, като новосъздаденото такова е обвързано с офертата, подадена от обединението. Това задължение не било изпълнено и самостоятелно юридическо лице не било учредено.

Твърди се, че възложителят бил изправна страна, която изпълнила поетите с договора задължения: изменила нормативните актове с цел законосъобразното прилагане на принудителната административна мярка, каквато е репатрирането; приета била Наредба за реда за спиране, престой и паркиране на МПС на територията на гр. Пловдив; определени били зоните, в които е въведена забрана за паркиране; пътната маркировка била приведена в съответствие със законовите разпоредби.

Сочи се, че във връзка с провеждана годишна инвентаризация за 2012 год. на Консорциума било изпратено уведомително писмо от 04.02.2013 год. за потвърждаване от негова страна на натрупано задължение към края на 2012 год. в размер на 35 172 лв. На 05.04.2013 год. между страните било подписано споразумение за разсрочено плащане на дължимата сума на девет равни месечни вноски в размер на 3 179,55 лв. на 16.04.2013 год. изпълнителят превел първата вноска по споразумението, впоследствие продължил да престира частични плащания, несъобразени със споразумението. През периода на изпълнение на договора изпълнителят редовно нарушавал схемата за плащане и в нарушение на договора превеждал частично суми, неотговарящи на издаваните от възложителя фактури.

Според твърденията на ищеца, съдържащи се в справката по чл. 366 ГПК, общият размер на начислените вземания на Общината в размер на 30 % от таксите за репатрирани автомобили за целия му срок е 376 698 лв., от които заплатени на Общината са 267 086 лв., а неиздължени са останали 112 612 лв.

Според изричното уточнение на исковата молба, направено в молба на ищеца от 06.07.2015 год., процесните вземания в размер на 112 612 лв. произтичат от договора за предоставяне на услуга от 27.10.2011 год., „доколкото е налице неизпълнение на паричните задължения на изпълнителя по него да заплаща на възложителя 30 % от утвърдените такси за репатриране на автомобили”. В нарушение на чл. 3, ал. 2 от договора изпълнителят системно е превеждал частично суми, неотговарящи на ежеседмично издаваните фактури и общият размер на неизплатеното задължение за заплащане на 30 % от утвърдената такса за репатриране възлизал на исковата главница от 112 612 лв.

Предвид изложеното Община Пловдив моли съда да постанови решение, с което осъди четирите ответни дружества при условията на солидарна отговорност да й заплатят сумата в общ размер на 112 612 лв., представляваща неизплатена част от сумите, дължими по силата на договор от 27.10.2011 год., ведно със законната лихва върху нея, считано от датата на подаването на исковата молба до окончателното плащане. Главницата се претендира и ведно с обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва за периода от настъпването на забавата до датата на подаването на исковата молба – 19.06.2015 год. в размер на 11 812,89 лв. Ангажирани са доказателства. Претендират се сторените по делото разноски и юрисконсултско възнаграждение.

Предвид уточняването на исковата молба, съдът приема предявеният иск за главница като предявен на договорно основание, а не на плоскостта на неоснователното обогатяване. Правната квалификация на главният иск е по чл. 79, ал. 1 ЗЗД, а на акцесорния – по чл. 86 ЗЗД. Срещу така дадената правна квалификация не са направени възражения от страните

Отговори на исковата молба са подали трима от четиримата ответници.

Не е постъпил отговор от ответника „ВДС България” ООД, на който съобщението по чл. 367 ГПК, ведно с преписа от исковата молба са връчени при условията на чл. 50, ал. 4, вр. чл. 47 ГПК, чрез залепване на уведомление на вписания в Търговския регистър адрес на управление.

Ответникът „Дат 1” ЕООД не оспорва допустимостта на исковете, но счита същите за изцяло неоснователни. Признава се факта на сключването на договора от 27.11.2011 год. Акцентира, че при учредяването на гражданското дружество ответникът участвал с дял от 2 %, но това участие било преустановено преди началото на исковия период.

Счита процесния договор за нищожен, като противоречащ на чл. 42 от ЗОП /възражение по чл. 26, ал. 1 ЗЗД/ - сключен с неправосубектно дружество по ЗЗД, а не със създадено самостоятелно юридическо лице, както е било заложено това в тръжната процедура. Договорът бил сключен чрез лица, обявени за представители на гражданското дружество, а „Дат 1” ЕООД не е давал съгласие за договаряне по този начин и заявява, че се противопоставя на стореното от пълномощниците на консорциума. Ако било спазено изискването за сключване на договор с новоучредено ЮЛ, ответникът би отговарял до размер на дяловата си вноска в капитала на новоучреденото дружество от 2 %.

Търсенето на солидарна отговорност от ответниците било необосновано, почиващо на вътрешно противоречиви твърдения на ищеца; в тежест на ответника не е възниквала солидарна отговорност, наред с останалите ответници да заплати претендираната сума.

В случай, че договорът бъде приет за действителен, ответникът счита, че по силата на сключената сделка изпълнителят е този, който има право на възнаграждение в размер на 70 % от събраните такси, поради което той е следвало да издава на възложителя фактура за дължимите суми, тъй като Общината е носител на паричното задължение по договора, а не обратното. Поради това липсвало основание Общината да издава фактури на името на Консорциума. Сочената от ищеца практика при получаването на таксите за репатрираните автомобили се определя като необичайна и в отклонение от договора и от финансовата дисциплина. Оспорват се фактурите, на които се позовава общината, тъй като те са издадени в противоречие с договора.

Оспорва се наличието на дълг на дружеството в размер на 112 612 лв. - такава сума не била получавана от „Дат 1” ЕООД, нито за него е съществувало задължения да я получи. Консорциумът не е правен субект, няма патримониум и ако суми, полагащи се по договор на Общината, са получени от някого без основание, той отговаря персонално до размера на полученото.

Изложено е твърдение, че считано от 14.08.2013 год. „Дат 1” ЕООД е преустановил участието си в консорциума и няма отношение към продължаващото неизпълнение на договора, респ. разходите за това изпълнение, нито към получавани и подлежащи на допълнително преразпределение суми. Въз основа на писмено споразумение между участниците в консорциума договорът за гражданско дружество бил изменен и дяловете били разпределени поравно между „Вижън парк” ЕООД и „Кар Парк” ЕООД. Твърди се, че ищецът е допуснал неизпълнение на договора от страна на възложителя.

Оспорват се и акцесорните претенции.

Заявени са при условията на евентуалност, в случай, че исковете бъдат приети за основателни, възражения за прихващане, описани в шест пункта, за сума в общ размер на 119 544 лв., а при условията на евентуалност – на 2 % от сумата, или 2 390,88 лв.

Възраженията за прихващане касаят следните твърдени от ответника насрещни вземания спрямо ищеца, произтичащи от процесния договор:

1./ за сумата 31 680 лв. или евентуално 2 % от нея, дължима на основание чл. 3, ал. 5 от договора, за неплатени на изпълнителя дежурства в извънработно време, почивни и празнични дни;

2./ сумата 8 160 лв. или 2 % от нея, дължима на основание чл. 3, ал. 6 от договора за предоставени 287 бр. товаро-транспортни услуги от изпълнителя на Община Пловдив и нейните структурни подразделения извън дейността по репатриране, при цена от 30 лв.;

3./ сумата 36 432 лв. или 2 % от нея обезщетение за пропусната полза от нефункционирането на пети и шести паяк и сумата 1 584 лв. или 2 % от нея обезщетение за пропуснати ползи от нефункционирането /частичното недопускане до работа/ на паяците от първи до четвърти;

4./ сумата 24 288 лв. обезщетение за пропусната полза от нефункционирането на седми и осми паяк през втората и третата година от действието на договора;

5./ сумата 14 400 лв. или 2 % от сумата - обезщетение за имуществена вреда под формата на претърпяна загуба от плащането на заплати на 6 шофьора на два специализирани автомобила тип „паяк” /пети и шести/, поддържани от изпълнителя през първата година от действието на договора, но недопускани от възложителя до работа, поради неизпълнение назадълженията му по осигуряване на обслужващ персонал – такелажник, полицай и на заснемащи устройство;

6./ сумата 2 550 лв. или 2 % от нея – внесена и невъзстановета гаранция по договора.

Ответникът ”Кар Парк” ЕООД оспорва исковете като неоснователни. Ако бъде прието, че е пасивно легитимиран да отговаря по иска, то се оспорва наличието на основание за това да отговаря за 100 % от прихода на консорциума, а отговорността следвало да бъде ограничена до размера на дяловото участие на „Кар Парк” ЕООД в консорциума, което до м. 08.2013 год. е било 2 %, а след този период – 50 %. Ответникът не отговарял за връщане на приходи, получени от консорциума без основание, тъй като имал право на дял от печалбата, а не на дял от приходите.

Заявява възражения за прихващане в пет пункта за суми в общ размер на 116 790 лв., а при условията на евентуалност – на 50 % от сумата или 58 395 лв., формирани както следва: 1./ сумата 60 000 лв. пропусната печалба от нефункционирането на паяци 5,6,7 и 8 за периода на договора, формирана на база 4 лв. печалба за репатриран автомобил; 2./ сумата 31 680 лв. или евентуално 50 % от нея – неплатена сума за дежурства в извънработно време в почивни и празнични дни; 3./ сумата 14 400 лв. или 50 % от тази сума – претърпяна загуба, изразяваща се в платени заплати на шофьори на паяци, които не са функционирали; 4./ сумата 8 160 лв., дължима по чл. 3, ал. 6 от договора – възнаграждение за извършени товаро-транспортни услуги; 5./ сумата 2 550 лв. или евентуално 50 % от нея – невъзстановена гаранция по договора.

Ответникът „Вижън Парк” ООД не оспорва допустимостта на исковете, но ги счита за неоснователни. Оспорва правото на Общината да търси солидарната отговорност на всички участници в консорциума, тъй като според уредбата на договора за дружество в ЗЗД отговорността е съобразена с участието на всеки от съдружниците в ползите и загубите. Счита, че всички задължения на изпълнителя към Общината са изплатени. Ищецът е този, който виновно не е изпълнявал задълженията си по договора и е причинил щети на консорциума в общ размер на 131 640 лв., от която сума „Вижън парк” ООД има право на 50 % съгласно договора за гражданско дружество или 65 820 лв., за която сума предявява възражения за прихващане.

Възраженията касаят насрещни вземания, както следва: 1./ сумата 2 550 лв. невъзстановена гаранция; 2./ сумата 8 160 лв. стойност на извършени товаро-разтоварни услуги, които попадат извън дейността по репатриране, дължима на основание чл. 3, ал. 6 от договора; 3./ сумата 31 680 лв., дължима по чл. 3, ал. 5 от договора за неплатени дежурства в извънработно време, почивни и празнични дни.; 4./ сумата 60 000 лв.за трите години от действието на договора представляваща пропусната полза от нефункционирането на паяците; 5./ сумата 28 800 лв. претърпяна загуба, вследствие на изплащането на заплати на шофьори на нефункциониращи паяци.

В допълнителната искова молба Община Пловдив изразява становище по всеки от отговорите на ответниците и по доказателствените им искания.

Твърди, че възложителят не е допуснал неизпълнение на договора. Напротив, осигурявал е необходимият брой длъжностни лица за обезпечаване на дейността по репатрирането. А поставянето и премахването на вертикална маркировка е било извършвано от Община Пловдив съвместно с органите на МВР, за да бъде приведена пътната маркировка в съответствие с изискванията на ЗДвП. Във връзка с отговора, подаден от „Дат 1” ЕООД се твърди, че фактът на сключването на допълнителното споразумение между участниците в консорциума, с което този ответник се оттегля от гражданското дружество, не е бил доведен до знанието на Общината. Излага довод, че „тълкуването на чл. 3, ал. 2 от договора относно механизма на събиране на дължимите суми от страна дружеството по ЗЗД и задължението му за превеждане на 30 % от събраните за репатриране такси в полза на общинското предприятие „Паркинги и репатриране” е свързано с реалното изпълнение на банкови преводи, постъпващи по сметка на ОП „ПР””.

Счита възраженията за прихващане, заявени от ответниците, са неоснователни. Липсвали основания за заплащане на претендираните суми за претърпени загуби и пропуснати ползи. Позовава се на чл. 15, ал. 3 и чл. 16, ал. 1 от договора, за да обоснове правото си да задържи внесената по договора гаранция. Счита, че Общината е изправна страна по договора, която с поведението си не е причинила на ответниците вреди. След като ответниците претендирали възнаграждения за извънредни дежурства, те следвало да установят, че Община Пловдив е изисквала от гражданското дружество даването на конкретни дежурства и самото им осъществяване.

В срока за подаване на отговори на допълнителната искова молба са постъпили отговори от трима от ответниците.

Отговор на допълнителната искова молба от „Вижън парк” ООД не е постъпил.

Постъпил е отговор от „ВДС БЪЛГАРИЯ” ЕООД, който не е подал първоначален отговор на исковата молба. Счита исковите претенции за неоснователни. „ВДС България” ЕООД не бил страна по договора за репатриране. Дружеството било „излязло” от консорциума през август 2013 год., за което Общината „трябва” да е уведомена, поради което счита, че не носи отговорност за задълженията, натрупани след тази дата, а за периода преди напускането не били налице задължения към Общината. Дори в тежест на „ВДС България” ЕООД да съществували задължения, отговорността му следвало да бъде сведена до размера на участието му в консорциума.

Ответникът „КАР ПАРК” ЕООД е подал допълнителен отговор, но чрез пълномощник на *** – В. Т. . На основание чл. 101 ГПК съдът е указал на този ответник, че следва да представи доказателства за това, че пълномощникът Т. е от кръга на лицата, посочен в чл. 32 ГПК, които могат да бъдат представители по пълномощие на страна по делото, с предупреждение, че при неизпълнение отговорът ще се счита за неподаден. Указанията на съда са надлежно съобщени на „Кар Парк” ЕООД но не са изпълнени, поради което и на основание чл. 101, ал. 3 ГПК процесуалното действие по подаване на отговор на ДИМ следва да се счита за неизвършено.

Ответникът „ДАТ 1” ЕООД оспорва твърдението, че Общината чрез общинското си предприятие „Паркиране и репатриране” е изпълнявала всички свои задължения, включително по осигуряването на необходимия брой длъжностни лица за осигуряване на дейността по репатриране. Излага се довод, че гражданското дружество е направило своите икономически разчети и е участвало с конкретна оферта, а впоследствие е сключило и договора, с оглед пътната сигнализация, която е била заварена към момента на провеждането на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Безпричинното намаляване на зоните, в които паркирането е санкционирано с репатриране, довело до нарушаване на легитимния икономически интерес на гражданското дружество. Оспорва се твърдението, че Общината не е била уведомена за прекратяването на участието на „Дат 1” ЕООД в консорциума. Същевременно обаче ответникът счита този факт за лишен от правно значение, тъй като от момента на прекратяването на участието на „Дат 1” ЕООД в консорциума отпадала и представителната власт спрямо него на лицето, представляващо гражданското дружество и действията, респ. бездействията на лицата, действащи от името на консорциума не обвързвали напусналия съдружник.

По предварителните въпроси:

Исковете са процесуално допустими. Внесена е дължимата за разглеждането им държавна такса.

Своевременно въведени в процеса от трима от ответниците са възражения за прихващане на исковата сума с претендираните от тях насрещни права за парични вземания, произтичащи от същото правоотношение. Налице е яснота за фактическото основание на претенциите и размера им. Възраженията за прихващане са с правно основание чл. 79, ал. 1, пр. първи и второ, последното във вр. с чл. 82 ЗЗД. Поради това следва да бъдат приети възраженията за прихващане, заявени при условията на евентуалност – същите следва да бъдат разгледани, в случай, че бъдат уважени главните искове.

Във връзка с изложеното от ищеца в ДИМ, че за него е останала неяснота дали „Дат 1” ЕООД претендира обявяване на нищожност на процесния договор или „само се споменава мимоходом”, следва да се посочи, че възражението за нищожност не е заявено от ответника с инцидентен установителен иск от ответника, а като правоизключващо възражение срещу основателността на предявения иск. Съдът ще следва да вземе отношение по въведеното възражение срещу валидността на договора преюдициално, при разрешаването на спора по същество.

Безспорно между страните е обстоятелството, че е сключен процесния договор между Община Пловдив и „Консорциум паркинги и гаражи – Пловдив” ДЗЗД, че участници в консорциума към момента на сключването на договора са четирите ответни дружества, че срокът на договора към момента на подаването на исковата молба е изтекъл, поради което действието на договора към този момент е прекратено на обективно основание. Останалите обстоятелства са спорни и подлежат на доказване.

ОКРЪЖЕН СЪД – ПЛОВДИВ, като разгледа събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и обсъди доводите и възраженията на страните, намира за установено следното:

Приет по делото е сключения на 27.05.2011 год. договор за предоставяне на услуга „Репатриране на неправилно паркирали автомобили“. Страни по него са Общинско предприятие „Охрана и сигнализация“ – гр. Пловдив от една страна, в качеството на възложител и „Консорциум „Паркинги и гаражи – Пловдив“ дружество по ЗЗД, представлявано от Н. М.К. и С.К.Т. , със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, бул. „Княгиня Мария Луиза“ № 25, в качеството на изпълнител.

Договорът е сключен след проведена открита процедура по реда на ЗОП /приет 2004 год., отменен понастоящем/.

Със заповед от 29.06.2011 год. Кметът на Община Пловдив е упълномощил директора на Общинско предприятие „Охрана и сигнализация“ – Община Пловдив да проведе открита процедура за възлагане на обществена поръчка, включително и да сключи договор с предмет „Техническо обслужване на дейността по принудително отстраняване на неправилно паркирани моторни превозни средства на територията на гр. Пловдив“.

Представена с исковата молба е документацията за възлагането на обществената поръчка. В нея са описани условията за участие и в частност изискванията към кандидатите. Предвидено е, че участник в процедурата може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения, като по този начин буквално е възпроизведена нормата на тогава действащия чл. 9 от ЗОП. Посочено е обаче изрично в документацията, че когато определеният за изпълнител е обединение на физически и/или юридически лица, същият е задължен да създаде юридическо лице, като новосъздаденото юридическо лице е обвързано от офертата, подадена от обединението /чл. 25, ал. 3, т. 2 от ЗОП/. Част от документацията е и проектът за договор, който ще се сключи със спечелилия кандидат.

Документация за провеждането на процедурата е получена от дружеството „Дат 1“ ЕООД и от Консорциум „Паркинги и гаражи – Пловдив“. На 08.09.2011 год., преди закупуването на документацията от консорциума, от страна на „Дат 1“ ЕООД е отправено писмено запитване до възложителя досежно необходимостта участващо в процедурата обединение на юридически лице под формата на консорциум следва да регистрира самостоятелно юридическо лице. На 13.09.2011 год. е изготвен отговор от възложителя, че по време на провеждането на процедурата не е необходимо регистриране на обединение като търговско дружество и вписването му в търговския регистър; регистриране и вписване се налага едва при сключването на договора за възлагане на обществена поръчка.

Единственият кандидат в откритата процедура по ЗОП, подал оферта, е бил Консорциум „Паркинги и гаражи – Пловдив“ дружество по ЗЗД.

Консорциумът е създаден с договор, сключен на 13.09.2011 год., на основание чл. 275 и 276 ТЗ, вр. чл. 357 и сл. ЗЗД, сключен в писмена форма, с нотариална заверка на подписите. Участници в него са четири търговски дружества – „ВДС България“ ООД, представлявано от С.Т., „Вижън парк“ ЕООД, представлявано от Н. К.; „Кар Парк“ ЕООД, представлявано от Н.Б. и „Дат 1“ ЕООД, представлявано от Г.Ш.. По силата на договора страните са постигнали съгласие да обединят усилията си, средства, техническа и кадрова обезпеченост за съвместно участие в публично оповестен конкурс за избор на изпълнител на дейността „преместване на паркирано в нарушение на правилата за движение ППС, а именно осигуряване на 8 бр. специализирани автомобили с кранови устройства тип „паяк“, 8 бр. шофьори с необходимата квалификация и опит за работа с краново устройство в градски условия, както и поемането на текущата издръжка и ремонти на „паяците“. Предвидено е, че консорциумът има органи – Общо събрание и Управители, като управителите организират и ръководят осъществяването на оперативната и стопанска дейност по изпълнение на предмета на консорциума и осъществяват представителството на консорциума пред трети лица заедно. Избраните от всички участници в сдружението управители са посочени в самия договор – Н. К. и С.Т. , които ще осъществяват оперативното ръководство и дейността и ще го представляват пред трети лица заедно. Описано е дяловото участие, както следва – за „Вижън парк“ ООД – 50%, за „ВДС България“ ООД – 46%, за „Кар парк“ ЕООД – 2% и за „Дат 1“ ЕООД – 2%.

Офертата на консорциума, подадена на 27.09.2011 год., е класирана на първо място.

Процесният договор за обществена поръчка е сключен на 27.10.2011 год. с консорциум „Паркинги и гаражи – Пловдив“ като дружество по ЗЗД, представлявано от Н. К. и С.Т. .

Прави се от ответната страна възражение за нищожност на договора, като сключен в противоречие със закона и в частност с разпоредбата на чл. 42 от ЗОП /отм./. Във връзка с това възражение съдът приема следното:

Чл. 9 от ЗОП /отм./ в редакцията му, действаща към момента на откриването на процедурата и сключването на договора, е предвиждал, че кандидат за изпълнител на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения. Следователно самият закон е допускал в процедурата по ЗОП да участват неперсонифицирани обединения от юридически лица. Но в ал. 2 на чл. 9 ЗОП е посочено, че възложителят може да предвиди в обявлението за обществената поръчка изискване за създаване на юридическо лице, когато кандидатът, определен за изпълнител, е обединение на физически и/или юридически лица; в тези случаи новосъздаденото дружество е обвързано от офертата, подадена от обединението. Същата възможност буквално е възпроизведена и в раздел втори на глава трета на ЗОП - в чл. 25, ал. 3, т. 2 ЗОП. Според текста на тази норма в обявлението възложителят може да предвиди и изискване за създаване на юридическо лице, когато кандидатът, определен за изпълнител, е обединение на физически и/или юридически лица; новосъздаденото дружество е обвързано от офертата, подадена от обединението.

Възложителят в случая се е възползвал от възможността, която предоставя чл. 9, ал. 2 и чл. 25, ал. 3, т. 2 ЗОП /отм./, да постави изискване към кандидата, определен за изпълнител, да създаде юридическо лице.

Това изискване безспорно не е изпълнено - не са представени пред възложителя доказателства за създаване на юридическо лице, съдружници в което да са участниците в консорциума. Съответно, договорът не е сключен с юридическо лице, учредено от участниците в обединението. В нарушение на собствените си изисквания и на закона, възложителят е сключил договора с неперсонифицираното обединение, определено за изпълнител – Консорциум „Паркинги и гаражи – Пловдив“ ДЗЗД.

Според нормата на чл. 42, ал. 1, т. 1 ЗОП договорът за обществена поръчка не се сключва с участник, определен за изпълнител, който при подписването на договора не представи документ за регистрация в съответствие с чл. 25, ал. 3, т. 2. Законът не урежда изрично последиците от нарушаването на тази разпоредба във връзка с валидността на договора.

Въпросът е дали това нарушение на закона е довело до нищожност на сделката.

Според чл. 26, ал. 1, предл. 1 от ЗЗД нищожни са договорите, които противоречат на закона. Несъмнено според установената доктрина и съдебна практика е, че под закона, чл. 26, ал. 1 ЗЗД има предвид императивна правна норма, както и че нормата на чл. 42, ал. 1 ЗОП е императивна.

Но не всяко нарушение на предписание, въведено с императивна правна норма, води до нищожност на сделката. В тази насока е и решение № 92 от 22.08.2013 год. на ВКС по т.д. № 1107 / 2011 год. на второ т.о., постановено по реда на чл. 290 ГПК, според което „не може да се приеме, че винаги договори, сключени в нарушение на правилата, установени от ЗОП, са нищожни“. В решението се прави разграничение между императивните правни норми – задължаващи и забраняващи. При забраняващите норми адресатите следва да се въздържат от такова поведение, с което биха нарушили установено от закона ограничение. Несъобразяването на сделката с ограничението обикновено води до нейната начална нищожност. При задължаващите норми законът урежда условия и предпоставки, при наличието на които се поражда задължението, като в редица случаи несъобразяването със задължаваща норма не води до нищожност на сключената сделка, а предизвиква други гражданско-правни последици, респ. преобразуващи права. При все че нормата на чл. 42 ЗОП /отм./ има редакция на забраняваща норма /“не се сключва“/, за определянето на нейния действителен характер /забраняваща или задължаваща/ е важно препращането към чл. 25, ал. 3, т. 2 ЗОП, която норма е задължаваща. Нарушаването на задължаващата императивна правна норма не води априори до нищожност.

Нищожността е най-тежкият порок на един договор. Не може да се приеме, че когато в закона не е посочена друга последица от нарушаването му, последицата е нищожност. В някои случаи законът изрично посочва като последица от нарушаването му нищожността – напр. чл. 226, ал. 2, чл. 366 ЗЗД; в други случаи законът посочва като последица от нарушаването му недействителността – чл. 152, чл. 209 ЗЗД. Но най-често законът забранява или предписва нещо, без да посочва последицата от неспазването на установеното изискване. Така напр. пар. 6, ал. 5 от ПР на ЗУТ предвижда забрана за извършване на разпоредителни сделки с дворищнорегулационен парцел, за който регулацията не е приложена в нормативните срокове; пар. 16, ал. 1 от ПР ЗУТ въвежда забрана за прехвърляне на строежи, изградени до 07.04.1987 год., за които няма строителни книжа, без да е представено надлежно удостоверение за търпимост. Но в съдебната практика е прието еднозначно, че сделките, сключени в нарушение на тези норми, не са нищожни, а съответните вещи не са извадени от гражданския оборот.

Ето защо, не всяко нарушаване на императивна правна норма води до нищожност на договора.

Съдът приема, че нищожна като сключена в противоречие със закона е тази сделка, чийто резултат противоречи на закона.

В случая нарушението на предписанието на чл. 42, ал. 1, т. 1 ЗОП да не се сключва договор по ЗОП с участник, който не е представил доказателства за учредяването на самостоятелно юридическо лице, въпреки предвиденото от възложителя изискване, не е довело до противоречащ на закона резултат, тъй като самият закон допуска изпълнител по договор по ЗОП да бъде неперсонифицирано обединение на правни субекти.

В подкрепа на този извод е и нормата на чл. 131, ал. 3 ЗОП /отм./, която урежда изрично последиците от нарушаването на чл. 42, ал. 1 ЗОП. Предвидена е административно-наказателна отговорност /имуществена санкция или глоба/ за възложител, който е сключил договор за обществена поръчка в нарушение на чл. 42, ал. 1 ЗОП.

От друга страна, когато ЗОП предвижда, че нарушение на някоя от императивните му правни норми води до недействителност, това е изрично посочено. Така, чл. 41б, ал. 1 ЗОП /отм./ изрично предвижда, че са недействителни спрямо лицата по чл. 122и, ал. 1 изброените договори, сключени в нарушение на закона, сред които договорите, сключени без процедура по възлагане на обществена поръчка, въпреки наличието на основания за провеждането й. Чл. 120а, ал. 2 ЗОП в редакцията й, в сила от 2009 год., предвижда, че е нищожен договор, който е сключен без процедура за възлагане на обществена поръчка, въпреки наличието на основания за това; сключен преди изтичане на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител и съответно, сключен преди влизане в сила на определението по искането за налагане на временна обезпечителна мярка и при установено нарушение на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Нарушението на задължението за учредяване на самостоятелно юридическо лице от консорциум, определен за спечелил конкурса, не е сред случаите, при които нарушението на закона води до нищожност.

Ето защо, съдът приема, че процесният договор не е нищожен, като противоречащ на императивни правни норми.

Във връзка с противопоставимостта на договора на ответниците се въвежда още едно възражение от страна на „ДАТ 1“ ЕООД, което може да се квалифицира като възражение за относителна недействителност на сделката.

Възразява се от страна на „Дат 1“ ЕООД, че процесният договор не го обвързва - бил сключен чрез лица, обявени за представители на гражданското дружество, а „Дат 1” ЕООД не е давал съгласие за договаряне по този начин; заявява, че се противопоставя на стореното от пълномощниците на консорциума - ако било спазено изискването за сключване на договор с новоучредено ЮЛ, ответникът би отговарял до размер на дяловата си вноска в капитала на новоучреденото дружество от 2 %.

Съдът намира възражението за неоснователно.

„Дат 1“ ЕООД е участник в консорциума, създаден за „съвместно участие“ в публично обявения конкурс за избор на изпълнител на дейността по преместване на ППС в нарушение на закона. Логичен и целен завършек на съвместното участие в конкурса е сключването на договор между спечелилия конкурса и възложителя. Сключването на договор по ЗОП е регламентирано в раздел шести на глава трета – „Общи правила за възлагане на обществени поръчки“. Следователно, консорциумът е създаден за съвместно участие в цялостната процедура за възлагане на обществена поръчка – от подаването на оферта, през класирането и до сключването на договор.

Аргумент в тази насока е факта, че договорът за консорциум определя правата и задълженията на участниците в него, в т.ч. тези права и задължения, които биха могли да се породят единствено при наличие на сключен договор по ЗОП, в резултат на изпълнението му изпълнението. Така, в чл. 16 е предвидено, че съдружниците имат право да получат своя дял от печалбата, реализирана от „дейността на консорциума“, съобразно размера на притежаваните дялове в него. Следователно, консорциумът е създаден не само за да участва в процедурата по възлагане на обществена поръчка до етап на подаването на оферта, но и с оглед сключването на договор и изпълнението на услугите, които са предмет на този договор с цел реализирането на печалба от възмездния договор и разпределението й между участниците.

С договора за консорциум участниците в него единодушно са избрали свои управители и изрично са им учредили представителна власт пред трети лица, волята за което е изрично материализирана в текста на чл. 20. При спазване на ограничението в представителната власт – да действат само заедно, К. и Т.са действали съвместно, както при подаването на офертата, така и при сключването на договора. Несъмнено е, че при сключването на процесния договор те са действали от името на всички четири дружества, участващи в консорциума, а не само от името на представляваните от самите тях дружество – „ВДС България“ ООД и „Вижън парк“ ЕООД. Други ограничения в представителната власт на двамата управители, освен изискването на за съвместно представителство, не са въведени в договора за учредяване на консорциум от 13.09.2011 год., който съдържа в себе си и упълномощителна клауза. А според чл. 39, ал. 1 ЗЗД обемът на представителната власт на пълномощника спрямо третите лица се определя от това, което упълномощителят е изявил. Подадената от двамата управители от името на консорциума оферта обвързва всички участници в обединението, а сключеният от тях договор с възложителя също обвързва всички участници в консорциума, тъй като е сключен при наличие на представителна власт.

Противопоставяне на действия на представителя от страна на представлявания е допустимо само тогава, когато представляващият е действал без представителна власт – чл. 42, ал. 2 ЗЗД. А в случая двамата управители са действали в рамките на представителната им власт, учредена с договора за учредяване на консорциум – да участват в публично обявения конкурс за избор на изпълнител, без ограничения на представителната власт до определени етапи от процедурата, последна фаза от която е сключването на договор с кандидата, определен за изпълнител.

В тази насока е формирана съдебна практика. Така, според решение № 1014 / 20.07.1999 год. на ВКС по г.д. № 338 / 1999 год. на пето г.о. „Гражданското дружество не е юридическо лице, поради което не може да бъде страна по сключените договори. Страна са неговите съдружници, които запазват своята юридическа самостоятелност. В случай на постигната договореност за представителство, действията трябва да бъдат извършени от представителя-съдружник. Само той може да изрази съгласие от името на всички съдружници в гражданското дружество за сключване на договора за поръчка, от който биха възникнали задължения за съдружниците.“. От това решение е видна и допустимостта на това упълномощителната клауза, която по природата си е едностранна правна сделка, да се съдържа в текста на многостранната сделка, каквато е договорът за учредяване на гражданско дружество. А според решение № 95 / 26.06.2017 год. на ВКС по г.д. № 60211 / 2016 год. на трето г.о. и решение № 131 от 21.03.2014 год. на ВКС по т.д. № 1121 / 2011 год. на първо т.о., когато съдружникът в гражданско дружество, овластен от партньорите да действа от името на съдружниците, е действал от името на всички съдружници, в качеството на управител и представител, всички съдружници са активно легитимирани да упражняват правата по сключената от тяхно име и за тяхна сметка сделка /която валидно е породила правно действие спрямо всички/. Придобитите права са общо на съдружниците, а във вътрешните им отношения техните дялове са еднакви или съразмерни на дяловете им.

Ето защо, съдът приема, че при сключването на процесния договор по реда на ЗОП Т.и К. са били снабдени с надлежна представителна власт с действат от името на всички съдружници в консорциума и правните им действия са породили правни последици директно в правната сфера на всички представлявани четири търговски дружества, в т.ч. и на „Дат 1“ ЕООД.

Наред с това, следва да се посочи, че подавайки оферта за участие в процедурата, част от изискванията по която са да се учреди ЮЛ, с което да се сключи договорът по ЗОП, консорциумът, в лицето на всички участващи в него дружества, е поел задължение да учреди подобно персонифицирано юридическо лице. Следвало е да изпълнени задължението си след класирането на офертата първо място в откритата процедура и преди сключването на договора. Участниците в консорциума са лицата, нарушили своето задължение да учредят правосубектно юридическо лице и да представят доказателствата за това пред възложителя. Като неизправна страна, неизпълнила поето задължение, участниците в консорциума могат да черпят права от собственото си неправомерно поведение, като се позовават на непротивопоставимост на сделката.

Предвид изложените по горе съображения, съдът приема процесният договор за предоставяне на услуга „Репатриране на неправилно паркирани автомобили“ за действителен, валиден и противопоставим на всички ответници по делото. Той е породил всички предвидени в него права и задължения за двете страни по сделката.

По силата на чл. 1 от договора за предоставянето на услуга възложителят възлага, а изпълнителят се задължава да изпълнява дейността по преместване /репатриране/ на паркирани в нарушение на правилата за движение ППС със собствени на изпълнителя специализирани автомобили с кранови устройства тип „паяк“ и с наети на трудов договор шофьори кранисти, както и осигуряването на 8 бр. мобилни касови апарати.

Според чл. 3, ал. 1 дължимата сума за репатрирането на един автомобил ще бъде в размер на 70 % от утвърдените от Общински съвет – Пловдив разходи /такса/ за репатрирането на 1 бр. автомобил до охраняем „наказателен“ паркинг, който в абсолютна стойност е дължим на изпълнителя за компенсиране на издръжката на дейността. Според ал. 2 дължимите суми се заплащат веднъж седмично, след установяването на точната бройка репатрирани автомобили и съставяне на протокол. В проекта за договор, който е част от документацията по ЗОП, е съществувало и изр. второ на чл. 3, ал. 2 – „Техниката за отчитане и плащане ще бъде подробно описана в приложение № 1, представляваща неразделна част от договора.“. Но предвиденото приложение № 1 не е част от документацията по поръчката. Посоченото изр. второ на ал. 2 на чл. 3 не е възпроизведено в подписания от страните договор.

От факта на отпадане на изр. второ на чл. 3, ал. 2 от текста на подписания договор ищцовата страна черпи аргументи, че отношенията между страните напрактика били уредени по друг начин – изпълнителят получавал пълната сума от нарушителите на правилата за движение, включително и тази, която била получавана от служители на ОП „Паркинги и репатриране“, които предавали в края на всеки работен ден на изпълнителя пълния размер на сумите, заплащани от нарушителите.

Доколкото според чл. 41, ал. 2 ЗОП /отм./ възложителят е длъжен да сключи договор, който съответства на приложения в документацията проект, то би могло да се приеме, че разпоредбата на чл. 3, ал. 2 на съществуващия между страните договор напрактика има същото съдържание като това, посочено в проекта, независимо от невъзпроизвеждането на разпоредбата в пълния й вид. Това обаче не води до извод за промяна на регламентираните с писмен договор отношения. Невъзпроизведеното изр. второ на чл. 3, ал. 2 няма самостоятелен характер, нормата е препращаща към приложение № 1, което е следвало да се подготви от възложителя като част от конкурсната документация и да се предостави за подписване едновременно с подписването на договора, но подобно приложение не е съставено и съответно подписано. То не е част от договора. Поради това, дори да се приеме, че с оглед чл. 41, ал. 2 ЗОП, изречение второ на чл. 3, ал. 2 да не е отпаднало, а част от текста на договора, доколкото то препраща към несъществуващо приложение, напрактика не променя съдържанието на договора и титулярството на правата и задълженията по него.

Самият договор съдържа в себе си достатъчна яснота досежно това кой е носител на задължението за материална престация и кой на задължението за парична престация по договора. Изпълнителят /консорциумът/ е този, който е поел задължение да извършва материалната престация по договора – той осъществява възложената му дейност по репатрирането на автомобилите. Възложителят е страната, върху която лежи задължението да заплати възнаграждение на изпълнителя за предоставената услуга и това възнаграждение е в размер на 70 % от утвърдената от ОС – Пловдив такса за репатриране на един автомобил.

Таксата за принудително репатриране на МПС, което е паркирано в нарушение на режима на паркиране или правилата за движение, е регламентирана в Наредбата за определянето и администрирането на местните такси и цена на услуги на територията на Община Пловдив, приета от Общински съвет - Пловдив през 2003 год. и в частност в Приложение 8.1 към Наредбата. Не се спори между страните, потвърждава се от гласните доказателства, а е и общоизвестно, че към периода на действие на договора /от 2011 год. до 2014 год./ таксата за „принудително репатриране на МПС, което е в нарушение на режима на паркиране или правилата за движение“ е била 40 лв. /понастоящем 60 лв./, определена в т. 2.1. от приложение № 8 към Наредбата. Според чл. 11 от Наредбата събирането на местните такси и цени се извършва от общинската администрация, като административните звена и разпоредителите с бюджет, които събират приходите от таксите и цените на предоставените права и услуги, се определят със заповед на Кмета. Приходите постъпват в общинския бюджет.

Следователно, и без да е „фатално“ отсъствието на приложение № 1 към договора, предвидено в чл. 3, ал. 2, изр. 2 от проекта, е налице яснота в достатъчна степен, че таксата/цената за репатрирането на автомобил, паркирал в нарушение на правилата за движение, е дължима от нарушителя на Общината и следва да постъпи в общинския бюджет. Титуляр на вземането за таксата за репатриране на автомобил е Общината. А възнаграждението на изпълнителя по процесния договор, за предоставената услуга по репатриране, е в размер на 70 % от таксата или 28 лв. за периода на договора за един репатриран автомобил. Несъмнено е, че носител на паричното задължение за заплащане на възнаграждение за предоставената услуга е възложителят Община Пловдив, представлявана от Общинското си предприятие. Именно поради това чл. 3, ал. 1 от договора сочи, че възнаграждението е дължимо на изпълнителя. След като възнаграждението е дължимо на изпълнителя, очевидно е, че титуляр на задължението за плащане на това възнаграждение насрещната страна – Общината, като възложител, която следва да възнагради изпълнителя за възмездно предоставената й услуга.

Липсва каквото и да е правно основание да се възприеме довода на ищеца, че с оглед липсата на възпроизведено изр. второ на чл. 3, ал. 1 от договора и на приложение № 1, страните конклудентно са изменили договора и са установили друга техника за отчитане и плащане – всички такси за репатриране да се предават физически на изпълнителя и по този начин той да стане титуляр не само на задължението за натурална престация, но и на паричното задължение да прави отчисление от 30 % от предадените му такси и след фактуриране да ги заплаща на лицето, което му е възложило услугата.

В тази връзка съдът има предвид и следното. Договор за обществена поръчка се сключва в писмена форма. По силата на чл. 43, ал. 1 ЗОП /отм./ страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят. Ал. 2 и ал. 3 на чл. 43 предвиждат изчерпателно изключенията от правилото на ал. 1, като изброяват случаите, при които договорът за обществена поръчка може да бъде изменен, като изрично е посочено в разпоредбата е, че изменението са извършва с допълнително споразумение. Доколкото писмената форма е форма за валидност на договора по ЗОП /чл. 41, ал. 1 /, то и изменението му може да се осъществи само посредством споразумение, сключено в същата форма. Несъмнено е, че в случая процедура по договаряне не е провеждана и допълнително писмено споразумение не е постигнато. Поради това договорът не е изменен. Той обвързва страните в първоначалния си текст.

Правно недопустим и невъзможен извод, че процесният договор е изменен валидно с конклудентните действия на страните и установената по изпълнението му практика, за която практика свидетелства св. Н.А.,*** като старши диспечър направление „Репатриране“ - цялата сума от 40 лв. да се таксува и получава на консорциума, който от своя страна превеждал дължимите 30 % на общинското предприятие след фактурирането на сумите. Според показанията му „Това как се събират парите от гражданите, на които са репатрирани автомобилите, беше съгласувано с ОП „Охрана и сигнализация“ и консорциум „Паркинги и гаражи – Пловдив“, аз не съм участвал в това съгласуване. Това на нас ни го разпоредиха директорите на „Охрана и сигнализация“. Те казаха, че наше задължение е да таксуваме само сумите по престой и паркинг, а сумата по репатрирането се таксуват от консорциума, тъй като съгласно договора, който бил подписан, тези суми се прибират от тях.“.

Независимо от установената противоречаща на договора практика, цената/таксата за репатриране на автомобил, паркирал в нарушение на правилата за движение е била дължима само и единствено на Община Пловдив, а последната, представлявана в отношенията си с изпълнителя по договора от своето специализирано общинско предприятие, е единственият възможен носител на паричното задължение да заплаща ежеседмично възнаграждението на изпълнителя, чрез дейността на който репатрирането е осъществявано.

От договора не произтича каквото и да е парични задължения за изпълнителя да извършва плащане в полза на общината в размер на 30 % от таксата за репатриране. Правно абсурден би бил извод, според който по един двустранен договор за предоставяне на услуга, изпълнителят да е задължен както за предоставянето на услугата, така и за заплащането на цената на възложителя. Договорът за услуга е подвид на договора за изработка по ЗЗД. Според чл. 258 ЗЗД с договора за изработка изпълнителят се задължава на свой риск да изработи нещо, съгласно поръчката на другата страна, а последната – да заплати възнаграждение. По дефиниция, при договора за изработка като родово понятие и в конкретния договор за услуга, задължението за материалната престация лежи върху изпълнителя, а задължението за паричната престация – върху възложителя /“другата страна“/.

Носителят на задължението за материалната престация е този, който следва да издава фактурата за парична сума, платима от възложителя. В този смисъл е и чл. 113 ЗДДС, според който всяко данъчно задължено лице - доставчик, е длъжно да издаде фактура за извършената от него доставка на стока или услуга.

Установената практика между страните в хода на изпълнението на договора не е в синхрон с постигнатото съгласие, заплащаните от консорциума суми в полза на ОП „Паркиране и репатриране“ по издадените от предприятието фактури, съставляващи 30 % от събраните такси, не е в изпълнение на произтичащо от договора негово задължение. Правно абсурдна е създалата се ситуация - по договор, по който ОП „Паркиране и репатриране“ е възложител, този възложител доброволно да допусне в хода на изпълнението му да се превърне в „изпълнител“ /в каквото качество осчетоводява суми, издавайки фактури, в които посочва като получател на услугите лицето, на което е възложил по силата на договор да извършва тези услуги/, да се откаже от правата си, произтичащи от нормативен акт да инкасира таксите за репатриране и вместо той да извършва плащания на изпълнителя, да се постави в позицията на страната, която очаква в негова полза да се извършват такива. Така установената порочна практика, която е в пълно, крещящо нарушение на договора /таксите да се събират от изпълнителя, а възложителя да очаква плащания от изпълнителя/, не е нито резултат на валидно изменение на договора, нито е била способна, като конклудентно действие, да го измени и да промени съдържанието, респ. титулярството на произтичащите от него права и задължения.

До тези изводи е достигнал и Апелативен съд – Пловдив в определение № 366 / 31.08.2015 год. по ч.т.д. № 557 / 2015 год., постановено по повод обжалване на определението по допускане на обезпечение, при обсъждане на въпроса за вероятната основателност на предявения иск. В това определение АС – Пловдив е отчел съдържанието на чл. 3 от договора, според който възложителят Община Пловдив е поел задължение да плаща на изпълнителя 70% от дължимата на общината такса за репатриране на автомобили. Приел е, че при липсата на доказателства за изменение на тази клауза и фактът, че съгласно решението на Общинския съвет таксата се дължи на Общината и следва да се събира от нея, не е налице породено от договора задължение четиримата ответници, в качеството си на съдружници в консорциум „Паркинги и гаражи – Пловдив“, да дължат на Община Пловдив 30% от дължимата на общината такса за репатрирането на автомобили. Определението е постановено по повод частна жалба на ищцовата страна преди пристъпване към процедурата по размяна на книжа и е можело да бъде съобразено от ищеца, чрез предприемане на действия по изменение на основанието на иска, респ. чрез прибавяне на нов евентуално съединен с главния иск. Но действия в тази посока не са предприети и съдът е останал сезиран единствено с иск за изпълнение на договорно задължение.

Този иск на договорно основание остана недоказан. От договора, сключен между страните, не произтича парично задължение за изпълнителя – Консорциум „Паркинги и гаражи – Пловдив“ и на участващите в него четири юридически лица да заплащат на възложителя парична сума, равняваща се на 30 % от събраните такси за репатриране. Тази сума може и да е дължима на друго основание - на плоскостта на обезщетението за вреди от неизпълнение на договор или на плоскостта на неоснователното обогатяване. Но съдът е сезиран единствено с пряк иск за плащане на сума, дължима по силата на чл. 3 от договора, в съответствие с уточненията на исковата молба, които са неразделна част от първоначалната. Основен принцип в гражданския процес е диспозитивното начало. Според чл. 6, ал. 2 ГПК предметът на делото и обемът на търсената защита се определят от страните. Недопустимо е съдът да се произнесе по иск, с какъвто не е сезиран.

Поради изложените съображения и по искът, с който е сезиран – чл. 79, ал. 1 ЗЗД – за изпълнение на произтичащо от чл. 3 от договора, сключен на 27.10.2011 год. парично задължение, съдът намира, че от процесния договор не произтичат сочените парични задължения за ответниците. Само на това основание главният иск е неоснователен и следва да бъде отхвърлен.

Доколкото вземането за законна лихва върху главницата е акцесорно, то искът за присъждане на обезщетение за забавено плащане на недължимата на договорно основание главница също е неоснователен. Поради това и искът по чл. 86 ЗЗД също следва да бъде отхвърлен.

По въпроса за разноските:

Предвид отхвърлянето на исковете и на основание чл. 78, ал. 3 ГПК, на ответниците, които са поискали разноски, се дължат такива.

Разноските, сторени от „Дат 1“ ЕООД са в размер на 5160 лв. с ДДС адвокатско възнаграждение, 577 лв. депозит за експертиза /първоначален и довнесен/ и 45 лв. депозит за разпит на свидетел. Депозитите са реално внесени. Разноските за адвокатско възнаграждение са доказани. С отговора на исковата молба е представен договор за правна помощ, сключен на 13.08.2015 год., по който е договорено възнаграждение в размер на 5160 лв. с включен ДДС. В последното по делото заседание е представено преводно нареждане, от което е видно, че възнаграждението е изплатено изцяло по банков път на 27.08.2015 год. Прави се от ищцовата страна възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна. Размерът на минималното възнаграждение следва да се определи според правилата на чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 МРАВ, в редакцията й към момента на сключването на договора. Минимумът според Наредбата за материален интерес в общ размер на 124 424,89 лв. е 4 562,75 лв. без ДДС, а с ДДС 5 115,30 лв. При това положение, платеното възнаграждение в размер на 5 160 лв., което надвишава минимума с 44,70 лв., очевидно не е прекомерено, с оглед фактическата и правна сложност на делото. Поради това в полза на „Дат 1“ ЕООД ще се присъдят всички сторени по делото разноски, които са в общ размер на 5 784 лв.

Разноски се претендират и от „Вижън Парк“ ООД - в размер на 525 лв. депозит за ССЕ и 3 200 лв. адвокатско възнаграждение. Разноските за депозит са реално внесени, в т.ч. и определеният в последното с.з. депозит за довнасяне по приетата ССЕ. Поради това същите следва да се присъдят в полза на ответното дружество. Досежно адвокатското възнаграждение по делото е представен договор за правна помощ и съдействие – л. 2 183 от делото. В него е договорено възнаграждение в размер на 3 200 лв., за което не е посочен начин на плащане. От допълнително представена по време на второто по делото с.з. разписка – л. 2 206 е видно, че договореното възнаграждение е платено на 27.05.2016 год. Както вече бе посочено в предходния абзац, минималният размер на адвокатското възнаграждение за защита по дело с конкретния материален интерес, е 4 562,75 лв., поради което договореното и изплатеното възнаграждение в размер на 3200 лв. е под минимума по Наредба № 1 и не подлежи на редуциране като прекомерно. Поради това в полза на ответника ще се присъдят всички сторени от него разноски в общ размер на 3 725 лв.

Водим от гореизложеното, Окръжен съд - Пловдив

Р Е Ш И :

О Т Х В Ъ Р Л Я предявените от ОБЩИНА ПЛОВДИВ, гр. Пловдив, пл. „С. Стамболов“ № 1, представлявана от Кмета на Общината инж. И.Б.Т., обективно съединени искове, да бъдат осъдени при условията на солидарна отговорност ответниците по делото: 1./ „ВДС БЪЛГАРИЯ“ ЕООД, ЕИК 201200461, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив 4000, район Централен, бул. „Княгиня Мария Луиза“ № 25А, представлявано от Д.М.М.; 2./ „ВИЖЪН ПАРК“ ООД, ЕИК 201635937, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив 4004, район Южен, ул. „Васил Чекеларов“ № 2, ет. 1, ап. 3, представлявано от З.О.К. и Д.Г.Р., заедно и поотделно; 3/ „КАР ПАРК“ ЕООД, ЕИК 160038622, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив 4003, район Северен, ул. „Средец“ № 41, представлявано от В.О.Х. и 4./ „ДАТ 1“ ЕООД, ЕИК 126631244, със седалище и адрес на управление гр. Пазарджик 4400, ул. „Асен Златаров“ № 14, представлявано от Г.К.Ш.,*** сумата в общ размер на 112 612 лева, представляваща неизплатена част от сумата в общ размер на 376 698 лв., дължима от изпълнителя на възложителя по силата на чл. 3 от договор, сключен на 27.10.2011 год. по реда на ЗОП /отм./ за предоставяне на услуга „репатриране на неправилно паркирани автомобили“, съставляваща 30 % от утвърдените такси за репатриране на автомобили, ведно със законната лихва върху нея, считано от датата на подаването на исковата молба – 19.06.2015 год. до окончателното плащане, както и сумата 11 812,89 лева, представляваща обезщетение за забавено плащане на главницата в размер на законната лихва за периода от настъпването на забавата до датата на подаването на исковата молба – 19.06.2015 год.

ОСЪЖДА на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК ОБЩИНА ПЛОВДИВ, гр. Пловдив, пл. „С. Стамболов“ № 1, представлявана от Кмета на Общината инж. И.Б.Т., да заплати на „ВИЖЪН ПАРК“ ООД, ЕИК 201635937, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив 4004, район Южен, ул. „Васил Чекеларов“ № 2, ет. 1, ап. 3, представлявано от З.О.К. и Д.Г. Р., заедно и поотделно, сумата 3 725 лева разноски по делото.

ОСЪЖДА на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК ОБЩИНА ПЛОВДИВ, гр. Пловдив, пл. „С. Стамболов“ № 1, представлявана от Кмета на Общината инж. И.Б.Т. да заплати на „ДАТ 1“ ЕООД, ЕИК 126631244, със седалище и адрес на управление гр. Пазарджик 4400, ул. „Асен Златаров“ № 14, представлявано от Г. К.Ш. сумата 5 784 лева разноски по делото.

Решението е неокончателно и подлежи на въззивно обжалване с въззивна жалба пред Апелативен съд - Пловдив в двуседмичен срок от връчването му на страните.

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: ………………………………..