Р Е Ш Е Н И Е

№

гр. Кърджали, 20.10.2009г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Кърджали, в открито съдебно заседание на двадесет и четвърти септември, две хиляди и девета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕНКА КОСТОВА

при участието на секретаря М.Х.,

като разгледа докладваното от съдията КОСТОВА адм. дело № 92 по описа за 2009г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството по делото е по реда на чл.145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на „БКС” ЕООД, Крумовград, подадена чрез управителя С.Х.Х., срещу Заповед №КО-158/16.04.2009г. на Кмета на Община Крумовград, с която е отнето учреденото възмездно право на строеж на жалбоподателя върху недвижим имот – частна общинска собственост, актуван с Акт за частна общинска собственост №229/31.07.2001г., представляващ УПИ-I, кв. 44 по ПУП на гр. Крумовград, поради нереализирането му в 5-годишен срок от учредяването.

В жалбата се излагат твърдения за незаконосъобразност на оспорената заповед като издадена в противоречие с материално-правни разпоредби, в несъответствие с целта на закона, както и поради допуснати съществени нарушения на административно-производствени правила. Жалбоподателят сочи, че договорът за учредяване право на строеж върху недвижим имот – частна общинска собственост от 27.11.2003г. не бил прекратен, поради което Кметът на Община Крумовград нямал основание да издаде атакувания индивидуален административен акт. Съгласно чл.87, ал.3 от ЗЗД развалянето на договорите, с които се прехвърлят, учредяват, признават или прекратяват вещни права върху недвижими имоти, ставало по съдебен ред, а към момента от страна на Община Крумовград в качеството й на учредител на ограниченото вещно право не било предприето действие за разваляне на действащия договор. Освен това, според жалбоподателя, не били налице предпоставките на чл.67, ал.1 от ЗС, тъй като не бил изтекъл предвидения в закона срок за реализиране на правото на строеж. Действително правото било учредено на 27.11.2003г. съгласно договор за учредяване на право на строеж върху недвижим имот частна общинска собственост, но реализирането на правото започнало през 2007г., когато било издадено разрешение за строеж от Община Крумовград. С оглед изложеното жалбоподателят счита, че Община Крумовград не може служебно да се позовава на погасителна давност, още повече, че съгласно постоянната съдебна практика давността за погасяване на правото на строеж започвала да тече от фактическата възможност за осъществяването му. Предвид съображенията, изложени в жалбата, моли съда да отмени оспорената заповед като незаконосъобразна.

Ответникът по жалбата – Кмет на Община Крумовград, с писмена молба-становище заявява, че счита жалбата за недопустима и евентуално за неоснователна и моли същата да бъде оставена без разглеждане или да бъде отхвърлена.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и обсъди доводите на страните, приема за установено от фактическа страна следното:

Предмет на производството пред съда е Заповед №КО-158/16.04.2009г. на Кмет на Община Крумовград, издадена на основание чл.44, ал.2 от ЗМСМА, във връзка с чл.67, ал.1 ЗС и т. I от Решение №262 от Протокол №20/27.03.2009г. на ОбС Крумовград. С оспорената заповед се отнема учреденото възмездно право на строеж на „БКС” ЕООД със седалище гр. Крумовград, ул. „Авренско шосе” №1, представлявано от управителя С.Х.Х. ***, върху недвижимият имот частна общинска собственост, актуван с АЧОС №229/31.07.2001г., представляващ УПИ I-ви, целият с площ от 4800.00кв. м. в кв.44 по ПУП на гр. Крумовград, одобрен със Заповед №778/28.12.1989г., при граници и съседи: от североизток УПИ II за трафопост и ул. „Димитър Благоев”; северозапад – ул. „Васил Левски”; югоизток – ул. „Славянска” и от югозапад – ул. „Съединение”, за строителство на жил. блок №1 с магазини, съгласно одобрен архитектурен проект, със застроена площ 1430.47 кв. м. и разгъната застроена площ от 5395.30кв. м., учредено със Заповед №КО-586/07.11.2003г. на Кмет на Община Крумовград и Договор за учредяване право на строеж върху недвижим имот – частна общинска собственост от 27.11.2003г. Мотивите, изложени в заповедта са следните: приемателя на правото на строеж (строител) „БКС” ЕООД, гр. Крумовград, не е реализирал в 5 годишен срок от учредяване на правото на строеж съгласно договор от 27.11.2003г., вписан на 02.12.2003г. в служба по вписванията при Районен съд – Крумовград, строителството на сградата съгласно параметрите, обема и характера на застрояване, предвидени в сключения договор за учредяване право на строеж върху недвижим имот – частна общинска собственост. Налице била хипотезата, предвидена в т.6 от сключения договор за учредяване на правото на строеж върху недвижим имот – частна общинска собственост, актуван с АЧОС №229/31.07.2001г. и разпоредбата на чл.67, ал.1 от ЗС.

По делото е представено, като доказателство Решение №262 от Протокол №20/27.03.2009г. на ОбС Крумовград, с което, на основание чл.21, ал.1, т.8 от ЗМСМА, във връзка с чл.67, ал.1 от ЗС и чл.8, ал.1 от Закона за общинската собственост, Общински съвет – гр. Крумовград в точка І от същото / касаеща настоящия случай/ е взел следното решение: Отнема учреденото възмездно право на строеж на „БКС” ЕООД, гр. Крумовград със Заповед №586/07.11.2003г. и сключен Договор от 27.11.2003г. за строителството на жил. блок №1, четиридесет и два апартаментов, девет гаража, шест етажен, три секции, три самостоятелни магазина, пицария на първия етаж, целият със застроена площ 1430.47 кв. м. и разгъната застроена площ от 5395.30кв. м. С точка ІІІ от Протоколното решение Общински съвет Крумовград е възложил на Кмета на Общината да издаде заповеди за отнемане на правото на строеж съгласно т.1 и 2 от решението, да отбележи обстоятелствата в акта за общинска собственост, да уведоми службата по вписванията – гр. Крумовград към Агенцията по вписванията гр. София, за отразяване на обстоятелствата по партидата на имота и препис от заповедите да се изпратят на „БКС” ЕООД гр. Крумовград за сведение.

С Договор от 27.11.2003г. за учредяване право на строеж върху недвижим имот – частна общинска собственост, на основание чл.63 от ЗС, чл.37, ал.5 от Закона за общинската собственост, чл.80 от НРПУРОИ на Общински съвет гр. Крумовград, Протокол от 06.11.2003г. за проведен търг с тайно наддаване и Заповед №КО-586/07.11.2003г. на Кмета на Община Крумовград, Община Крумовград е учредила на „БКС” ЕООД възмездно право на строеж върху общински частен недвижим имот, актуван с АОС №229/31.07.2001г. и подробно описан по-горе. Съгласно т.6 от посочения Договор от 27.11.2003г. за учредяване право на строеж върху недвижим имот – частна общинска собственост, вписан в Служба по вписванията Крумовград на 02.12.2003г., ако в 5-годишен срок от учредяване правото на строеж не се реализира строителството, правото на строеж се погасява в полза на собственика на земята - Община Крумовград по давност на основание чл.67 от ЗС.

По делото са приложени Акт №229/31.07.2001г. за частна общинска собственост; Разрешение за строеж №11/14.03.2007г., издадено от главен архитект на Община Крумовград на „БКС” ЕООД за строеж: „Жилищна сграда №1 първа секция, квартал 44 гр. Крумовград”, намиращ се в УПИ №I, кв.44 по плана на гр. Крумовград, както и издадено от главен архитект на Община Крумовград Удостоверение №07/19.05.2008г. за въвеждане в експлоатация на строеж: „Магазини към жилищна сграда №1, първа секция”, находящ се в УПИ I, кв.44 по плана на гр. Крумовград, с възложител „БКС” ЕООД съгласно Договор за учредяване право на строеж върху недвижим имот частна общинска собственост от 27.11.2003г.

Предвид горното жалбата е допустима, разгледана по същество е основателна по следните съображения:

След, като е редовно сезиран с жалба, на основание чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът е длъжен служебно да осъществи цялостен съдебен контрол върху законосъобразността на оспорения индивидуалния административен акт. Оспорената заповед на Кмета на Община Крумовград №КО-158/16.04.2009г. е с посочено правно основание чл.44, ал.2 от ЗМСМА, във връзка с чл.67, ал.1 ЗС и т. I от Решение №262 от Протокол №20/27.03.2009г. на ОбС Крумовград. Текстът на чл.44, ал.2 от ЗМСМА е общ и дава възможност на кмета да издава административни актове – заповеди. В случая кметът е извършил действия на разпореждане с общинско имущество, за което обаче не е налице предвидена законова възможност и не е изрично изброена между 19 точки на чл.44 от ЗМСМА. Следващата посочена правна норма е тази на чл.67, ал.1 от ЗС съгласно същата правото да се построи сграда върху чужда земя се погасява в полза на собственика на земята по давност, ако не бъде упражнено в продължение на 5 години, т. е. правата възникват за собственика на земята, в конкретния случай собствеността е общинска и правото на разпореждане с учреденото вещно право принадлежи не на кмета, а на общинския съвет, който по силата на закона е легитимиран да се разпорежда с общинските имоти. Видно от разпоредителната част на Заповед №КО-158/16.04.2009г. при издаването и административният орган е имал предвид разпоредбата на чл.67, ал.2 от ЗС, отменената с ДВ бр.33/19.04.1996г., тъй като текста на заповедта съдържа разпореждане с което се отнема учреденото възмездно право в полза на “БКС”-ЕООД гр.Крумовград. Към дата на издаване на заповедта, обаче изменението на Закона за собствеността , респективно отмяната на ал.2 е влязла в законна сила, при което административният акт се явява издаден при липса на законова опора, поради което и тъй като засяга права придобити от адресата му, следва да бъде обявен за нищожен.

По тези съображения и предвид обстоятелството, че в доказателствена тежест на органа, издал административният акт е да установи наличието на законовите предпоставки обосноваващи материалната му компетентност за издаването на оспорения акт, Заповед № КО-158/16.04.2009г. следва да бъде обявена за нищожна.

Предвид претенциите за присъждане на разноски по делото, такива не бяха доказани от жалбоподателя и поради което не се следват.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр.1 от АПК, Административният съд - Кърджали,

Р Е Ш И:

ОБЯВЯВА ЗАПОВЕД №КО-158/16.04.2009г. издадена от Кмета на Община Крумовград, с която е отнето учреденото възмездно право на строеж на “БКС”ООД гр.Крумовград, представлявано от управителя С.Х.Х. върху недвижим имот – частна общинска собственост, актуван с Акт за частна общинска собственост №229/31.07.2001г., представляващ УПИ-I, кв. 44 по ПУП на гр. Крумовград, целият с площ 4800.00 кв.м. за НИЩОЖНА.

Решението може да се обжалва пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: