Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 38
гр. Русе, 23.12.2022 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд-Русе, VІII-ми състав, в открито
заседание на втори декември през две хиляди двадесет и втора година, в състав:
СЪДИЯ: РОСИЦА БАСАРБОЛИЕВА
при участието
на секретаря ЦВЕТЕЛИНА ДИМИТРОВА, като разгледа докладваното от съдията
адм.д. № 205 описа за 2022 г.,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ)
във връзка с §70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.,
в сила от 01.07.2022 г.).
Образувано е по жалба на Община Борово вх. №
99-00-3-45/12/28.04.2022 г. по описа на МРРБ, уточнена с „допълване на жалбата“
вх.№ 2978/11.07.2022 г. по описа на АдмС – Русе (л.48 и сл. от делото), с която
се оспорва Решение № РД-02-14-431 от 19.04.2022 г. по проект рег.№ ROBG 440 „Добре
свързани възли Гюргено – Борово към транспортната мрежа TEN-Т“ (“Well connected
Giurgiu – Borovo to TEN-T transport network”), по програма за трансгранично
сътрудничество INERREG V-A Румъния – България 2014-2020, с бенефициер община
Борово, издадено от и.д. Директор и Ръководител на Националния орган (НО) на
Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020“ към МРРБ. С решението на
жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите
разходи (3 633 525,27 лева) по договор № 225/22.11.2019 г., сключен с
изпълнителя „Техно Строй България“ ООД на стойност 3 707 716,68 лева
с ДДС. Допустими разходи без собствен принос на бенефициера – 3 633 525,27
лева.
Според жалбоподателя оспореният административен акт e
незаконосъобразен поради противоречие с материалноправни разпоредби и
несъответствие с целта на закона. По същество жалбоподателят твърди, че не е
налице нередност, за която да се следва определяне на финансова корекция, като
излага подробни доводи в подкрепа на това си възражение по отношение на всяко
от двете установени от административния орган нарушения. Твърди, че
административният орган не е взел предвид в решението си направените от
общината възражения. По изложените в жалбата и допълнението към нея аргументи
жалбоподателят моли за отмяна на оспореното решение като незаконосъобразно.
Претендира присъждане на направените в производството разноски.
Ответникът по жалбата – Директор на Дирекция „Управление
на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и Ръководител на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“,
чрез процесуалния си представител - главен юрисконсулт Албена Събева, в
депозирано по делото писмено становище (л.л. 33-43 от делото), счита жалбата за
неоснователна, като излага подробни доводи в подкрепа на становището си.
Заявена е претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Направено е
и възражение за прекомерност на евентуално претендирано от жалбоподателя адвокатско
възнаграждение.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства,
съобрази доводите на страните и извърши служебна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт, приема следното:
Жалбата е подадена в срок, от процесуално
легитимирана страна, против подлежащ на обжалване акт, при наличие на правен
интерес, поради което е допустима. Разгледана по същество, тя се явява
неоснователна.
Оспореното
решение е издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и
§5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, §1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, § 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. “к“ и §2, т. 2.3, б. „А“,
т. 1 от Меморандум за изпълнение – договорености между държавите-членки,
участващи в Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ (ратифициран със закон,
ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във вр. с раздел I, т. 1, б. “б“ и т. 3 от заповед № РД-02-14-369/05.04.2022
г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството.
След постановяване решението Закона за управление на средствата от
Европейски структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ е претърпял изменение като е изменено
и неговото заглавие – Закон за управление на средствата от Европейските фондове
за споделено управление (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). На
основание §70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.)
до приключването на
програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този
закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от
ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. На
основание цитираната разпоредба към настоящия случай са приложими нормите на
ЗУСЕФСУ /предишно заглавие ЗУСЕСИФ/ в редакцията им
преди посоченото изменение.
Съгласно
разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ /предишно
заглавие ЗУСЕСИФ/ финансовата корекция се определя
по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия
орган, одобрил проекта. На основание §5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, доколкото друго
не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените
между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за
Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по
програмите за европейско териториално сътрудничество, органите за управление
при извършване на финансови корекции прилагат категориите нередности и
минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в
този закон и с акта по чл. 70, ал. 2. Институционалната рамка на органите за
управление и контрол по програмата е регламентирана в Меморандума за изпълнение
– договорености между държавите-членки, участващи в Програмата за
сътрудничество „Интеррег V-A Румъния – България“ 2014 - 2020 г., който съгласно
чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, е част от вътрешното право
на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които
му противоречат. Правомощията на Националния орган (Министерство на
регионалното развитие и благоустройството – §2, т. 2.1, т. 1 от Меморандума за
изпълнение) по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на
нередности, са дефинирани в §2, т. 2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „к“ от
Меморандума за изпълнение. МРРБ, в качеството на Национален орган по програмата,
гарантира съответствието на обществените поръчки с българското национално
законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на
нередностите, допуснати в Република България. На основание §2, т. 2.3, б. „А“,
т. 1 от същия меморандум, всяка страна-членка носи отговорност за разследването
на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Съгласно
§1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за
посочване на нередности), тя се прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A
Румъния-България. На основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на
нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на
програмите за европейско териториално сътрудничество (т.е. и настоящата
програма) е отговорен за процедурите, регламентирани в наредбата. Съгласно чл. 29,
ал. 1, т. 4 от действащия към момента на
определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ (обн. ДВ. бр. 68
от 22.08.2017 г.), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“
изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично
сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и
България и Гърция и България). На основание раздел I от Заповед № РД-02-14-369
от 05.04.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.
27-31 от делото), изпълняващият длъжността директор на дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ Д.Г. е оправомощена да ръководи и организира дейността на
Националния партниращ орган по Програма Интеррег V-A Румъния – България (т. 1,
б.), както и да издава всички индивидуални административни актове по смисъла на
ЗУСЕСИФ (т. 3 от заповедта).
В хода на делото (в открито съдебно заседание от 13.07.2022 г., протокол на
л.98 и л.99 от делото) жалбоподателят е оспорил автентичността на Заповед №
РД-02-14-369/05.04.2022 г., подписана електронно от Г.К. като заместник
министър-председател и министър на регионалното развитие и благоустройството на
05.04.2022 г,. относно авторството на документа. В откритото от съда
производство по оспорване на заповедта, с която министърът на регионалното
развитие и благоустройството е делегирал правомощията на ръководител на
Националния орган по Програма Интеррег V-А Румъния България на Д.Г., е
назначена съдебно-техническа експертиза, която да даде отговор на следните
въпроси: 1. Валиден ли е електронният подпис към Заповед №
РД-02-14-369/05.04.2022 г. с посочен автор Г.К. като заместник министър – председател
и министър на регионалното развитие и благоустройството.; 2. Валиден ли е бил
цифровият сертификат, с който е подписан документа, към момента на подписването
му.; 3. Има ли данни за манипулиране на съдържанието на оспорения документ. и
4. Вещото лице да провери оспореният документ дали е регистриран в деловодната
система на МРРБ и кога.
От приетото по
делото заключение на вещото лице – инж. Г.А. – специалист по информационни
технологии /л.220-л.233 от делото/, се установява, че електронният подпис към
Заповед № РД-02-14-369/05.04.2022 г. с автор Г.С.К., с ЕГН **********, като
служител в Министерство на регионалното развитие и благоустройството с ЕИК
*********, е валиден. Цифровият сертификат, с който е бил подписан документът,
е бил валиден към момента на подписването му и съдържанието на оспорения
документ (Заповед № РД-02-14-369/05.04.2022 г.) не е променяна след момента на
подписването му. Документът (заповедта) е създаден на 30.03.2022 г. в 16:41:25
часа от М. Д. и след съгласуването му от други девет служители на МРРБ е бил
подписан от Г.С.К. на 05.04.2022 г. г. в 9:05:54 часа. След подписването
заповедта е била насочена за извеждане от общия регистър на министерството,
което извеждане е станало на 05.04.2022 г. в 11:54:59 часа.
Всички тези
безспорно установени по делото обстоятелства обосновават извод за неуспешно
проведено оспорване на авторството на Заповед № РД-14-02-369/05.04.2022 г. на министъра
на регионалното развитие и благоустройството Г.К., с която на Д.Г., изпълняваща
длъжността директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“,
са предоставени правомощия на ръководител на Националния орган по Програма
Интеррег V-А Румъния България 2014-2020.
На основание
действащата нормативна уредба, в правомощията на ръководителя на Националния
орган са включени както установяването и регистрирането на нередности
(администрирането на нередности) по реда на Наредбата за администриране на
нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и
определянето на финансови корекции. Именно в качеството си на ръководител на НО
по Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“ надлежно оправомощената Д.Г.
е подписала и оспореното решение.
Административният акт е издаден и в изискуемата по чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма, включително с подробно излагане на приетите от
административния орган фактически и правни основания. Решението съдържа
подробни мотиви, в които са обсъдени възраженията на жалбоподателя. Доколко
правилна е преценката на тези възражения, е въпрос по съществото на спора. Спазени
са регламентираните в ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ) специални правила за провеждане на
процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на управляващия орган (в случая на НО) е
длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на финансовата корекция. На бенефициента е осигурен 14-дневен срок за
възражение след получаване на писмо изх. № 99-00-3-45-(2) от 15.03.2022 г. на ръководителя
на националния орган с данни за констатираните нарушения и предлаганите
финансови корекции (л.л. 23-37 от преписката). Решението за налагане на
финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – едномесечен
срок след получаване на възражението при ответника – 24.03.2022 г. (л.л. 19-23
от преписката) и решението е постановено на 19.04.2022 г. (л. 1 от преписката).
По отношение материалната законосъобразност на акта,
съдът намира следното:
Материалната законосъобразност на акта за определяне и
налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от
органа основание за налагането й, правилно ли е определен размерът на
корекцията при прилагане на пропорционалния метод и налице ли са пречки за
настъпване на разпоредените с акта правни последици.
Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Безспорно Община Борово е икономически
оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2,
т. 36 от Регламент 1303/2013г. В този смисъл първият елемент от фактическия
състав на нередността е налице.
Спорът по делото се концентрира по въпроса налице ли са
вторият, а оттам - и третият елемент, които трябва да са кумулативно налице, за
да се приеме, че определената финансова корекция е законосъобразна.
Вторият елемент е действие или бездействие, което води до
нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагане. В тежест на административния орган е да докаже, че има
нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от
жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата
подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. В случая се твърди това по т. 9 от Наредбата,
посочена и като правно основание за издаване на оспореното решение. Органът е
приел, че са допуснати две нарушения на ЗОП, изразяващи се в поставяне на
ограничително изискване към участниците в обществената поръчка и утвърждаване
от възложителя на незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Наличието
на нарушение на националното законодателство само по себе си не е достатъчно,
за да обоснове определянето на финансова корекция. Необходимо е това нарушение
да е определено като нередност в Наредбата за посочване на нередности и за него
да е определен размер на корекцията. В тази връзка НО следва да квалифицира
установеното нарушение като нередност. Ответникът е квалифицирал и двете
нарушения като нередност по т. 11, б. “б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности и е приложил размер на финансовата корекция,
визиран в тази точка (без кумулиране).
Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, нередностите
по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции
за тях, са посочени в Приложение № 1. В т. 11, б. “б“ от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата са уредени случаите, при които нередността
се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка като в б.“б“ са обхванати случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор.
Между страните не се спори, че Община Борово е бенефициер
по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на национално
съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния
– България 2014-2020 г. с № РД-02-29-255 от 08.10.2019 г. (л 54 – л.60 от преписката).
Договорът касае предоставяне от НО на Община Борово на
безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния България 2014-2020, по проектно предложение, озаглавено „Well
connect nodes Giurgiu – Borovo to TEN-T transport network“. Общият размер на
бюджета по проекта е 4 945 538,25 евро, като размерът на
безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното
съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на
партньора Община Борово е 2 327 241,66 евро, от които
1 978 155,41 евро от ЕФРР, 302 518,15 евро – национално
финансиране и 46 568,10 евро – собствен принос /чл.4, ал.2 от договора/.
Въз основа на
този договор, община Борово, с Решение № 394/30.08.2019 г. (достъпно на сайта
на общината в секция „Профил на купувача“) е стартирала открита процедура за
възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание на основание чл. 20,
ал. 2 във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона за обществените поръчки
(ЗОП). Предметът на поръчката е „Инженеринг – изготвяне на технически проект,
изпълнение на строително-монтажни работи и осъществяване на авторски надзор за
обект „Реконструкция/рехабилитация на улици в Община Борово“. Прогнозната стойност на поръчката
е 3 101 636,02 лв. без ДДС. В Регистъра на обществените
поръчки било публикувано и обявление за поръчката (л.л. 63-68 от преписката).
По делото няма спор, че по
процедурата са подадени три оферти, една от които е отстранена, а другите две
са класирани. Договорът за изпълнение на поръчката е сключен с „Техно Строй
България“ ООД на стойност 3 089 763,90 лв. без ДДС (3 707 716,68
лв. с ДДС) (л.л. 110-117 от преписката).
В оспореното Решение № РД-02-14-431 от 19.04.2022 г.
ръководителят на Националния орган на програмата е приел, че са допуснати две нарушения
от страна на възложителя при провеждане на обществената поръчка.
Първото от тях е нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал.
2 и ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС (Закона за Камарата на
строителите). За да приеме, че е налице това нарушение, НО е изследвал
поставените от възложителя изисквания към годността за упражняването на
професионална дейност от участниците и е установил, че в конкретната процедура
жалбоподателя е поставил следното изискване: „Участникът трябва да бъде вписан
в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнение на
строежи от втора група, четвърта категория и да има издадено удостоверение от
Камарата на строителите в Република България или еквивалент, а за
чуждестранните лица – в аналогични регистри, съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени“. По отношение на участниците, които са
обединения, това изискване е пояснено по следния начин: „В случай на участие на
обединение, изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват
строителство. Ако всички участници в обединението ще извършват строителство, то
изискването се отнася за всеки от тях“.
НО е посочил, че съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато
физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра. Въз основа на този разпоредба НО е
извел извод, че е достатъчно един от членовете на обединението да има
регистрация, за да се приеме, че обединението има право да извършва конкретния
строеж или строително-монтажни работи.
Според НО изискването всеки член на обединението,
извършващ СМР, да е регистриран в ЦПРС за определената от възложителя група и
категория строежи, необосновано ограничава възможностите за участие на субекти,
които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на
основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни
дейности, съвместно с регистрирано по надлежния ред лице.
Административният орган е приел, че в случая е налице
нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, според която възложителите могат
да използват спрямо участниците само критериите за подбор по този закон, които
са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. По отношение на участниците, представляващи обединения
разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП предвижда, че при участие на обединения,
които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва
от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението.
Така НО е формирал окончателния си извод, че
коментираното изискване към участниците, което жалбоподателят като възложител е
поставил при провеждане на процесната обществена поръчка, е в нарушение на чл.
59, ал. 2 и 6 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 1 ш ал. 2 от ЗОП във връзка с
чл. 3, ал. 3 от ЗКС.
Съгласно чл. 2,
ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. Съдът намира, че в случая възложителят не е дал необосновано
предимство на определена категория лица, несъобразено с предмета на обществената
поръчка. Разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП изрично предвижда възможност за
определяне на критерии за подбор, които включват изисквания към всяко от
лицата, включени в обединение – кандидат за участник в процедура по възлагане
на обществена поръчка. Всеки участник в обединение – кандидат за участник,
следва да докаже, че отговаря на процесния критерий – вписване в ЦПРС или
еквивалент. Както вече се посочи, нормата предвижда, че при участие на
обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор
се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него,
с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението. В случая става въпрос именно за изискване, свързано с
регистрация, на което следва да отговаря всеки участник, който ще изпълнява пряко
СМР по поръчката. Това изискване е логично, житейски и законово оправдано.
Според чл. 3,
ал. 2 от ЗКС строителите, изпълняващи строежи от първа до пета
категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни
видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на
икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване
в Централния професионален регистър на строителя, наричан по-нататък
"регистъра". По делото не се спори, че реконструкцията и
рехабилитацията на общински улици е строеж четвърта категория, съобразно чл.
137, ал. 1, т. 4, б. „а“ от ЗУТ. Не е спорно и обстоятелството, че
строителството – обект на обществената поръчка, попада в обхвата на чл. 3, ал.
2 от ЗКС. Както сочи и административният орган в решението си, според чл. 3,
ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение
на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един
от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Ако се позволи на
влизащите в такова обединение субекти да не отговарят на това условие, то ще се
заобиколи изискването за изначална проверка относно това, дали даден субект може
да осъществява ефективно, качествено и безопасно строителна дейност, каквато
проверка се прави преди това вписване. Затова и законодателят изрично изисква
при обединение, осъществяващо строителна дейност, на това условие да отговарят
всички участници в него като в ал. 4 на чл. 3 от ЗКС изрично е посочено, че
участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са
вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни
и монтажни работи по ал. 2. При критериите за допускане до участие в
процедурата по възлагане на обществена поръчка се следва същият принцип. Нещо
повече – възложителят изрично е ограничил изискването по отношение на
обединение – участник, като е предвидил такова само за лицата, които ще
осъществяват строителните дейности.
Въз основа на изложеното до тук съдът намира, че така
заложеният критерий не е ограничителен, тъй като е налице изключението на чл. 59,
ал. 6 ЗОП - "съответна регистрация представяне на сертификат
или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията
на нормативен акт или административен акт и съобразно разпределението на
участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора".
В конкретния случай е необходима регистрация в ЦПРС и това условие се отнася
само до участниците в обединението, които ще изпълняват строителна дейност,
съгласно договора за създаването на обединението, съгласно одобрените от
възложителя условия. Така поставеното изискване не е ограничително и
следователно - не е налице нередност и/или нарушение, още по-малко такова с
финансово изражение (с оглед обстоятелството, че в случая имаме подадени три оферти
и няма недопуснат до участие кандидат поради несъответствие с този критерий за
подбор – следователно не са нарушени и правилата за конкуренция и свободен пазар).
При това положение не е налице основанието за налагане на финансова корекция,
изложено в обжалваното решение и в тази част то се явява незаконосъобразно.
Второто установено от НО нарушение е на чл. 70, ал. 5 и
ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. “б“ от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 и
ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 3 от ППЗОП (Раздел ІІ, т. 2.2. от оспореното
решение).
Административният орган е извършил подробен анализ на
механизма и приложението на Методиката за определяне на комплексната оценка на
офертите. В настоящия случай ръководителят на националния орган по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България е
установил, че са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация и на публичност и прозрачност при утвърждаване на методиката от
възложителя.
Съгласно утвърдената от възложителя Методиката за
определяне на комплексната оценка на офертите класирането на допуснатите до
участие оферти ще се извършва на база получената "комплексна оценка",
която се явява сумата от показателите за оценка. Показателите от своя страна са
К1 – предложена цена и К2 – "организация за качествено изпълнение на
поръчката". Предмет на разглеждане от НО, респективно и в настоящото
съдебно производство, е показателят К2. Точките, които е възможно да получи
подадена оферта по този показател са 10 - ако техническото предложение
осигурява изпълнението на посочени в три абзаца минимални изисквания и 20, 30
или 50 точки – ако предложението надгражда минималните изисквания съответно с
едно, две или три допълнителни обстоятелства.
В абзац втори на минималните изисквания (за 10 т.) е
посочено "участникът е предложил организация на работата на екипа от
експерти, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях,
начин за осъществяване на комуникация с Възложителя, координация и съгласуване
на дейностите, необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената
задача". В т. 1 от надграждащите обстоятелства се изисква: "За всяка
от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява)
на ниво отделна задача (за целите на настоящата методика под
"задача"се разбира обособена част от дефинирана дейност, която може
да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да
се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими
резултати)".
Съдът
намира, че в случая условията, поставени в т. 1 от допълнителните (надграждащите)
изисквания нямат за цел да надградят, да доразвият и да анализират
разпределението на експертите и техните задължения при изпълнение на всяка
конкретна задача, както твърди жалбоподателя. Минималните изисквания по своята
същност, с оглед използваните понятия, са идентични и се припокриват с
понятията използвани в надграждащите обстоятелства. Почти невъзможно е да бъде
направено ясно разграничение между използваните понятия "дейност" и
"задача". По тази причина не може да бъде счетено, че са поставени
ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят обстоятелствата по т. 1,
за да бъдат приети за различни от минималните и да бъдат счетени за надграждащи
такива. По този начин възложителят е допуснал неограничена и неконтролирана
свобода на избор. По тази причина съдът намира за правилен извода на
административния орган, че е наличие на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 във
връзка с чл. 70, ал. 5, изр. "трето" от същия закон. В този смисъл са
редица решения на ВАС, така например Решение № 4275 от 2.04.2021 г. на ВАС по
адм. д. № 10113/2020 г., VII о., Решение № 2901 от 4.03.2021 г. на ВАС по адм.
д. № 13246/2020 г., VII о., Решение № 1219 от 29.01.2021 г. на ВАС по адм. д. №
7918/2020 г., VII о., Решение № 10632 от 31.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1ЗЗ19/2019
г., VII о. и др.
Дори да се приеме поддържаната от жалбоподателя теза, че
условията поставени в т. 1 от надграждащите обстоятелства, не се припокриват с
минималните изисквания, а е налице конкретизация на задълженията и
отговорностите на всеки експерт, то в такъв случай е налице типичен пример за
нарушение на чл. 33 от ППЗОП, както правилно е отбелязал в решението си НО.
Посочената норма не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на
информацията в документите. С "конкретизацията" на вече поставени
условия се дава възможност на възложителя да присъжда допълнителни точки на
базата на по-пълно описание на вече описани обстоятелства, което води до
незаконосъобразност на одобрената методика. В този смисъл Решение № ЗЗ09 от
12.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1ЗЗ56/2020 г., VII о.
Изложеното налага извода, че бенефициерът е допуснал
нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Доколкото не
може да се изключи възможността допуснатото нарушение да има отражение върху
бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова
корекция. Тъй като от една страна естеството на нарушението не позволява да се
определи неговото точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ, административният орган правилно е приложил пропорционалния
метод по чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ (към настоящия момент след изменението на
ЗУСЕСИФ законодателят изрично е предвидил в новата ал. 3 на чл. 70 от ЗУСЕФСУ,
че за нередности по ал. 1, т. 1, 3 – 7 и 9 финансовите корекции се определят по
пропорционалния метод, когато не може да се установи размерът на реално
установените финансови последици на нарушението.) Правилно е определен
процентният показател на финансовата корекция в предвидения от законодателя
размер от 5 %. Правилно е определена и основата на финансовата корекция като е
отчетен (приспаднат) собствения принос на общината при изпълнението на проекта.
Като обобщение на всичко изложено до тук, съдът намира,
че в конкретния случай не е налице нарушение на разпоредби на ЗОП, изразяващо
се в поставяне на ограничително изискване към кандидатите за участници в
процедурата за възлагане на обществената поръчка и определената финансова
корекция за такова нарушение е незаконосъобразна. В същото време утвърдената
методика за оценяване на подадените в процедурата по възлагане на обществената
поръчка оферти е в противоречие с разпоредбите на ЗОП, което нарушение съставлява
нередност по т. 11, б. “б“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на
нередности и за тази нередност се следва определяне на финансова корекция в
размер на 5% от разходите по договора с изпълнителя на обществена поръчка,
финансирани от ЕФСУ. Такъв е именно и размерът на определената от НО финансова
корекция с оспорваното в настоящото производство решение, поради което
решението на НО в тази част, както и като краен резултат е законосъобразно и
жалбата срещу него на Община Борово следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на делото и предвид своевременно
направеното искане, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, ответникът по жалбата
има право на юрисконсултско възнаграждение. Възнаграждението следва да се присъди в полза
на юридическото лице, в чиято структура се намира представляваният от
юрисконсулта едноличен административен орган, т.е. в полза на МРРБ, което
министерство има качеството на юридическо лице съгласно чл. 42, ал. 2 от ЗА.
Съдът, на основание чл. 37 от ЗПП и чл. 24, изр.второ от Наредбата на
заплащането на правната помощ, съобразявайки сложността на казуса и високия
материален интерес по делото, определя юрисконсултското възнаграждение в размер
на 200 лева.
По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2
от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на
Община Борово против Решение № РД-02-14-431 от 19.04.2022 г. по проект рег.№
ROBG 440 „Добре свързани възли Гюргено – Борово към транспортната мрежа TEN-Т“
(“Well connected Giurgiu – Borovo to TEN-T transport network”), по програма за
трансгранично сътрудничество INERREG V-A Румъния – България 2014-2020, с
бенефициер община Борово, издадено от Ръководителя на Националния орган на
Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020“ към МРРБ, с което на Община
Борово е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на
допустимите разходи (3 633 525,27 лева) по договор № 225/22.11.2019
г., сключен с изпълнителя „Техно Строй България“ ООД на стойност
3 707 716,68 лева с ДДС.
ОСЪЖДА Община Борово да
заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството,
гр.София сумата от 200 лева (двеста
лева) – юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: