РЕШЕНИЕ
№
185
гр.
Пловдив, 06.02.2023 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XV състав в
публично заседание на двадесет и четвърти януари през две хиляди двадесет и трета
година в състав :
СЪДИЯ : МАРИЯ НИКОЛОВА
при секретаря М.Г., като
разгледа докладваното адм. дело №
3052 по описа за 2022 год., за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове
при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в
сила от 01.07.2022 г.).
Образувано е по жалба на Община Пловдив с адрес: ***,
представлявана от З.Д.- кмет на община Пловдив, против Решение № РД-02-36-1038 от 10.11.2022 г. на
Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на
управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж“ (ОПРР)
2014-2020, с което на основание чл.73, ал.1, вр. чл.69,
ал.1, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.143, параграф
2 и чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на
Министъра на РРБ, на Община Пловдив е определена финансова корекция в размер на
596 643,84 лева с ДДС представляваща 25% от безвъзмездна финансова помощ по
договор №
20-ДГ-949/BG16RFOP001-1.003-0001-S-21 от 22.12.2020 г. с изпълнител „Артстрой“
ООД, гр.Смолян, като органът изрично е посочил, че следва да не се верифицира
при процедиране на последващи искания за плащане. В оспореното решение е посочено,
че неправомерния разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи
по договора с изпълнител в размер на 2 386 575,36 лв. с ДДС и следва да бъде
преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по
договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ.
Жалбоподателят излага подробни съображения за
незаконосъобразност на оспореното решение. По отношение на ограничителния
критерий за подбор е направено позоваване на чл.163 от ЗУТ, чл.15 от Закона за
камарата на строителите и е посочено, че за да притежава въобще право да
извършва строителство на територията на Република България, всеки строител
следва да наеме на трудови договори поне три технически правоспособни лица,
както и че в чл.136а от ЗУТ са посочени лицата, които има право да осъществяват
техническо ръководство на строежите. Твърди се, че законодателят изрично е
указал реда за признаване на техническа правоспособност на чуждестранните лица,
а възложителят единствено е посочил конкретната правна норма на специалния
закон, приложима за съответната хипотеза. Несъгласие е изразено и с приетото от
ответния орган, че методиката е неясна и незаконосъобразна, като в тази връзка
се твърди, че РУО не е разбрал елементите на методиката и начина, по който
същата е приложена по отношение офертите на участниците. Изложено е още, че в
изпълнение на императивните изисквания, показателите в Методиката за оценка са
със стриктно формулирано съдържание, като са определени точни указания за
тяхното оценяване. На следващо място според жалбоподателя не е налице
нарушението незаконосъобразен избор на изпълнител, доколкото декларираният от
участника изпълнен обект надвишава многократно като сложност и обем този
поставен като критерий за подбор от възложителя и са изпълнени всички видове
СМР, необходими за въвеждане в експлоатация на хотела и басейна, включително
изброените като липсващи от РУО – бояджийски работи, както и ОВиК инсталации.
Несъгласие е изразено и с приетото от ответния орган нарушение –
незаконосъобразно сключване на договор с изпълнител в нарушение на критериите
за подбор, като в тази връзка се сочи, че преди сключването на договор с
изпълнителя, последният е представил всички необходими документи, които
доказват съответствието му с изискванията за лично състояние и критериите за
подбор, включително документ за изпълнен и въведен в експлоатация обект,
многократно надвишаващ изискванията на възложителя. По отношение на твърдението
на органа за незаконосъобразно изменение на договор за обществена поръчка,
жалбоподателят сочи, че посоченият краен срок – 31.01.2021 г. не кореспондира с
посочения срок за изпълнение, който е 4 месеца, като договорът е сключен на
22.12.2020 г. и очевидно четирите месеца за изпълнение на новия строеж не
приключват на 31 януари 2021 г. В тази връзка е посочено, че се касае за
допусната техническа грешка, както е посочено и в сключеното допълнително
споразумение. Иска се отмяна на решението. Претендират се разноски по делото.
Ответната страна - Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, чрез процесуалния си представител
адв. П., оспорва жалбата. Претендира присъждане на разноски по делото. Подробни
съображения излага в постъпили по делото писмени бележки.
Жалбата е допустима. Оспореното решение е изпратено чрез
ИСУН и с дата на първо отваряне 10.11.2022г. (справка лист 341 по делото), а
жалбата е подадена чрез органа с дата на пощенското клеймо 23.11.2022 г. (лист 38),
следователно същата е подадена в предвидения срок от надлежна страна, адресат
на оспорения индивидуален административен акт. Доколкото жалбата е подписана ЗА
кмет от Величко Родопски – зам.кмет на Община Пловдив, следва да се отбележи,
че по делото е представена Заповед № 22ОА-2301 от 30.09.2022 г. на кмета на
Община Пловдив, с която е наредено на Величко Родопски - заместник – кмет на
Община Пловдив да изпълнява функциите на кмет на Община Пловдив за периода от
03.10.2022 г. до завръщането на титуляра. Представени са и доказателства
(болничен лист) за отсъствието на кмета на Община Пловдив на датата 23.11.2022 г.
След като
обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, настоящият
състав на Административен съд Пловдив, намира за установено от фактическа
страна, следното:
Между страните по делото няма спор, че между МРРБ -
Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020, и
бенефициента община Пловдив е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ с №
РД-02-37-81/03.08.2018г., част от процедура BG16RFOP001-1.003-0001-С01
„Образователна инфраструктура – изграждане и обновяване на училища, детски
градини и ясли в град Пловдив“ по процедура BG16RFOP001-1.003 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“. Неразделна
част от административния договор са и общите условия.
Публикувано е
Решение по чл.22, ал.1 от ЗОП № 20 РОП-49 от 17.08.2020г., с възложител Община
Пловдив и определено длъжностно лице на основание чл.7, ал.1 от ЗОП – зам.-кмет
„Строителство и инвестиции“ при Община Пловдив, съгл. Заповед № 20ОА-1465 от
03.08.2020г. на кмета на Община Пловдив (достъпно на https://app.eop.bg/today/71174). С решението е
открита процедура за възлагане на обществена поръчка във връзка с проект,
финансиран със средства от европейските фондове и програми, а именно: Проект BG16RFOP001-1.003-0001-С01. Определен е
видът на процедурата – открита процедура, с правно основание чл.73, ал.1
от ЗОП, за поръчка с наименование: "Изграждане на многофункционална зала с
басейн, топла връзка, с прилежащата им инфраструктура и вертикална планировка -
Втори етап на обект „Обновяване на СОУ „Любен Каравелов“ сграда 1, находяща се
на ул. „Лютиче“ № 2, гр. Пловдив“, с обект на поръчката – строителство, като
прогнозната стойност на поръчката е 2 426 775,67 лв. без да се включва ДДС.
От зам.-кмет
„Строителство и инвестиции“ при Община Пловдив е одобрена документация/
Указания за участие в открита процедура за възлагане на обществената поръчка с
предмет: "Изграждане на многофункционална зала с басейн, топла връзка, с
прилежащата им инфраструктура и вертикална планировка - Втори етап на обект
„Обновяване на СОУ „Любен Каравелов“ сграда 1, находяща се на ул. „Лютиче“ № 2,
гр. Пловдив“ (лист 101 и сл.). В Указанията са включени раздели относно
изискванията към участниците в процедурата – раздел 3, както и раздел III
"Критерии за подбор“ и раздел 4 Критерии за възлагане на поръчката“ (вкл.
Методика за оценяване на офертите).
За своята
работа, назначената със Заповед № 20 РОП-49(4) от 17.09.2020г. комисия да
разгледа, оцени и класира получените оферти е съставила три протокола (публично
достъпни на https://app.eop.bg/today/71174).
След като е
проведена обществената поръчка и след класиране на участниците, между Община
Пловдив и изпълнителя „Артстрой“ ООД е сключен договор № BG16RFOP001-1.003-0001-S-21 (20-ДГ-949) от
22.12.2020 г. на стойност 2 404 512,86 лв. без ДДС.
Няма спор, че
в Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. е
получен сигнал за нередност във връзка с изпълнението на договор за
предоставяне на БФП, финансиран по ОПРР, по който Община Пловдив е бенефициент.
Сигналът е регистриран под № 2070 от Регистъра на сигналите за нередности в УО. В тази
връзка до община Пловдив е изпратено писмо (лист 265-292), в което е посочено,
че по сигнала УО стартира процедура по чл.73 ЗУСЕФСУ за нарушенията, описани в
писмото. Писмото е връчено чрез ИСУН с дата на първо отваряне 19.09.2022г.
(лист 293), в отговор на което от страна на община Пловдив е подадено
становище.
С оспореното в
настоящото производство решение, на основание чл.73, ал.1, вр. чл.69,
ал.1, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, както и чл.143, параграф
2 и чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-02-1116 от 31.12.2021г. на
Министъра на РРБ, след разглеждане на постъпил сигнал за нередност с рег. № 2070, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности на Община Пловдив, е определена финансова корекция 25% от
допустимите разходи по договор № (20ДГ-949)/ BG16RFOP001-1.003- 0001-S-21 от
дата 22.12.2020 г. с изпълнител „Артстрой“ ООД на стойност 2 404 512,86
лв. без ДДС, предмет на договора: "Изграждане на многофункционална
зала с басейн, топла връзка, с прилежащата им инфраструктура и вертикална
планировка - Втори етап на обект „Обновяване на СОУ „Любен Каравелов“ сграда 1,
находяща се на ул. „Лютиче“ № 2, гр. Пловдив“.
Според решението финансовата корекция е в размер на 596 643,84 лв. с ДДС, като
органът изрично е посочил, че следва да не се верифицира при процедиране на
последващи искания за плащане. Изрично в решението е посочено, че неправомерният
разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с
изпълнител в размер на 2 386 575,36 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен
върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договора с
изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ. Пак в решението е посочено, че сумата в размер
на 124 710,02 лв. с ДДС, представляваща 25 % от собствения принос на
бенефициента в размер на 498 840,07 лв. с ДДС, съответстващ на подлежащи на
неверифициране нередни разходи от искания за плащане, следва да не се признава
при процедиране на последващи искания за плащане.
В Решението са посочени конкретни фактически и правни
основания, които по същество преповтарят изложените в писмото до община
Пловдив, с което УО на ОПРР уведомява за регистрирания сигнал за нередност № 2070. Във фактическата обстановка
на решението са описани следните нарушения: ограничителен критерий за подбор; неясна
и незаконосъобразна методика за оценка на офертите; незаконосъобразен избор на
изпълнител; незаконосъобразно сключване на договор с изпълнител; и
незаконосъобразно изменение на срока за изпълнение и на условията за плащане по
договора за обществена поръчка. Обосновката според ответния орган е следната:
-
ограничителен критерий за подбор поради
изискване участниците да разполагат с технически ръководител, който да е „технически
правоспособно лице, съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или
еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ“. Ответният орган се е
позовал на разпоредбите на чл.2, чл.59, чл.63 и чл.67 от ЗОП, като е посочил,
че в рамките на оперативната
самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и
изискванията към потенциалните участници, но тази свобода е ограничена от
императивните изисквания на законодателството, но тази оперативна
самостоятелност на възложителя е ограничена от разпоредбата на чл. 2, ал. 2
ЗОП, съгласно която изискванията към участниците не трябва да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Според ответния
орган поставеното
от възложителя условие ограничава чуждестранните участници, включващи в екипа
си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етап на подаване на оферта на
такива участници се налага да разполагат с експерт с призната при условията на
взаимност и легализирана диплома и на етапа на кандидатстване обаче
съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да му се
възлага необоснована административна тежест чрез поставяне на изискване за
целите на подаване на офертата и като критерий за подбор членовете на екипа му
вече да имат признати/легализирани дипломи. Според УО такова условие би могло
да бъде заложено от възложителя, но не на етап подаване на оферти, а на етап
сключване на договор с избрания изпълнител, доколкото то не е пряко относимо
към установяване на техническите възможности на участниците, а към
възможностите им за реално изпълнение на поръчката. Прието е, че е налице
нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от
ЗОП и че нарушението има финансово отражение.
- неясна и
незаконосъобразна методика за оценка на офертите
поради неяснота относно минималното съдържание на Техническото предложение и
изискване да съдържа график за изпълнение в точно определена форма. За това нарушение, ответният орган е посочил, че определеният от
възложителя критерий за възлагане, видно от Раздел II.2.5) от Обявлението, е
„оптимално съотношението качество/цена“ по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от
ЗОП, включващ следните два показателя: (1) „Качество“ - оценяване на качеството
на Техническото предложение на участниците с тежест 60 точки, и (2) „Цена“ с
тежест 40 точки. Според ответния орган методиката за оценка не съответства
на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, тъй като е неясна и са нарушени
изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 от ЗОП, понеже Методиката за
комплексна оценка и заложеният в нея начин за определяне на оценката по всеки
показател: 1) не позволява да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации; 2) не дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения; 3) не
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. УО приема, че заложената от
възложителя Методика за оценка не съответства също така на установените в чл.
2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП изисквания при възлагането на обществени
поръчки да се съблюдават принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация
и на свободна конкуренция и да не се включват условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки. Според ответния орган нарушението
произтича от факта, че както по отношение на подпоказателя „Организация за
изпълнение на СМР“, така и по отношение на подпоказателя „Управление на риска“ се наблюдава несъответствие и вътрешно противоречие в Методиката за оценка
на офертите, като от една страна е посочено, че „технически предложения, които
не отговарят на техническата спецификация, инвестиционния проект,
количествената сметка, действащото законодателство, техническите изисквания и
стандарти, и при които предложеният технологичен подход за изпълнение и/или
организация и мобилизация на използваните ресурси не съответства на конкретния
линеен график или ако въобще липсва тази част и/или неин компонент/елемент от
техническото предложение, ще бъдат предложени за
отстраняване“. Според УО от тази
формулировка не става категорична ясно при липса на кои
елементи от техническото предложение предложилият го участник ще бъдат
отстранен - при липса на компонент/елемент от
предложения технологичен подход за изпълнение, и/или при липса на предложена
организация и мобилизация на използваните ресурси. Не е недвусмислено ясно и
какво се има предвид под „тази част“. На следващо място ответният орган излага,
че това изискване противоречи на таблиците, част от Методиката за оценка, в
които е посочено как се точкуват техническите предложения
на участниците
по двата подпоказателя „Организация за изпълнение на СМР“ и „Управление на
риска“, като в таблиците за присъждане на
максималния брой точки по двата подпоказателя - съответно на 40 точки по подпоказателя „Организация за изпълнение на
СМР“ и на 20 точки по подпоказателя „Управление на риска“, са преповторени изискванията за съдържание на техническото
предложение. Присъждане
на по-малък брой точки - съответно на 30, 20, 10 и 1 точка по подпоказател
„Организация за изпълнение на СМР“ и на 15, 10, 5 или 1 точка по подпоказател
„Управление на риска“, съгласно таблиците е предвидено в случаите, в които
техническото предложение не съдържа всички компоненти, предвидени от
възложителя като минимално съдържание. Тоест
надграждащите
обстоятелства по таблицата, които са основание за присъждане на по-висок брой
точки, по същество съвпадат с поставените минимални изисквания. Прието е, че е налице нарушение на
чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и във
вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП и че нарушението има финансово
отражение.
- незаконосъобразен
избор на изпълнител в нарушение на критериите за
подбор поради определяне за изпълнител на участник, който не е декларирал в
ЕЕДОП изискуемия сходен опит в пълен обем. УО е посочил, че от представения
ЕЕДОП не се установява пълно съответствие на „Артстрой“ ООД с определените от
възложителя критерии за подбор, което обаче не е било констатирано от
комисията. При
преглед на ЕЕДОП на „Артстрой“ ООД, УО установява несъответствие на
декларираната от участника информация с критериите за подбор, поставени от
възложителя. На стр.20-21 от представения ЕЕДОП участникът е декларирал
изпълнение на следния обект, който установява съответствието му с изискването
за изпълнение на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на
офертата. Според ответния орган в описанието на изпълняваните дейности не се съдържа информация за изпълнение на изолации, ОВиК
инсталации, довършителни работи (мазилки, замазки, бояджийски работи) и сухо
строителство, като в цитирания откъс от ЕЕДОП е
деклариран опит при изпълнението само на останалите изискуеми от възложителя
дейности - конструкции, ВиК и Ел инсталации, вертикална планировка и макар в
ЕЕДОП да е посочено и изпълнение на „ Част ИПГ- тръбни разводки и монтаж на съоръжения и
газово стопанство “ , според УО не би могло да се приеме, че тези работи са еквивалентни
на част „ОВиК“, тъй като обхващат само отоплителни инсталации, но не и
вентилационни и климатизационни инсталации, и не е уточнено дали газовите
инсталации са отоплителни. Така според УО, за изпълнител е избран
участник, който поради неотстраняване в срок от комисията по законосъобразен
ред на наличните несъответствия изобщо не е следвало да бъде допуснат до
по-нататъшно участие в процедурата. Прието е, че е налице нарушение на
чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП и във връзка с
чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и че нарушението има финансово
отражение.
- незаконосъобразно
сключване на договор с изпълнител, който не е представил
документи, доказващи съответствие с критериите за подбор. В тази връзка ответният орган посочва, че на етап
подаване на оферти „Артстрой“ ООД е декларирал в представения от него ЕЕДОП
(частично) съответствие с критерия за подбор в Раздел III.1.3) „Технически и
професионални възможности. Според УО преди сключването на договора участникът е
представил документи, от които не се установява категорично съответствие с
изискването за придобит опит с дейности, идентични или сходни с предмета на
поръчката и по-конкретно относно придобит опит при изпълнение на бояджийски
работи и работи по част „ОВиК“ – вентилационни и климатизационни инсталации.
Прието е, че е налице нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 112,
ал. 2, т. 2 от ЗОП във вр. с чл.112, ал. 1, т. 2 от ЗОП и във връзка с чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и че нарушението има финансово
отражение.
- незаконосъобразно
изменение на срока за изпълнение и на условията за плащане по договора за
обществена поръчка. УО е посочил, че възложителят е
сключил с избрания за изпълнител участник „Артстрой“ ООД Договор № BG16RFOP001-1.003-0001-S-21 (20-ДГ-949) от 22.12.2020г.
Съгласно чл. 4, ал. 1 и ал. 2 от Договора, той е „със срок на действие до
изпълнение на всички поети от Страните задължения по Договора, но не по-късно
от 31 януари 2021 г.“, а общият срок за изпълнение на предвидените СМР е 4
месеца. В чл. 7, ал. 1 от Договора е регламентиран начинът на заплащане
от възложителя на изпълнителя на общата цена по договора за изпълнение на СМР,
като тя следва да бъде платена наведнъж в срок от 30 дни, като съгласно чл. 7,
ал. 2 от договора заплащането се извършва след представяне от изпълнителя на
тези изискуеми документи по негова банкова сметка. ***разумение № 1 (№
20ДГ-949-(1)/21.04.2021 г.) към Договор № BG16RFOP001-1.003-0001-S-21 (20-ДГ-949) от
22.12.2020 г. на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 7 от ЗОП страните са
договорили изменения в Договора за обществена поръчка, отнасящи се до срока на
договора и начина на плащане. Измененията гласят: Параграф 1: „Чл.
4, ал. 1 от Договора се изменя по следния начин: „Чл. 4. (1) Договорът влиза в
сила от датата на подписването му и е със срок на действие до изпълнение на
всички поети от Страните задължения по Договора, но не по-късно от един месец
преди приключване на Проект „Образователна инфраструктура - изграждане и
обновяване на училища, детски градини и ясли в град Пловдив".“ А Параграф
2: „Чл. 7, ал. 1 от Договора се изменя по следния начин: „Чл. 7. (1)
ВЪЗЛОЖИТЕЛЯТ заплаща на ИЗПЪЛНИТЕЛЯ общата цена за изпълнение на СМР по чл. 6,
ал. 1 от договора, както следва: Междинни плащания - общият размер на
междинните плащания не трябва да надхвърля 80 % /осемдесет/ от размера на
стойността на договора - платими в срок до 30 /трийсет/дни след представяне на
подробно описани документи. Окончателно плащане - остатъка от стойността по
договора - платими в срок до 30 /трийсет/ дни след представяне на подробно
описани документи. Според УО изменението на срока на договора е незаконосъобразно,
защото е извършено след изтичане на първоначалния срок за изпълнение по
договора и променя съществено характера на първоначално сключения договор по
смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, като посочва, че страните са
удължили чрез Допълнителното споразумение срок, който към момента на сключване
на Допълнителното споразумение вече е бил изтекъл. Поред мотивите на оспореното
решение промяната въвежда
условия, които са от такова естество, че ако са били част от процедурата, е
напълно възможно да „биха привлекли към участие допълнителни участници или
кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати,
различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта,
различна от първоначално приетата“. Освен това според УО, изменението „променя
икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза
на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор“. По
отношение на изменението в начина на плащане на цената по договора УО също
счита, че е незаконосъобразно, защото променя съществено характера на
първоначално сключения договор по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от
ЗОП. В тази връзка ответният орган е посочил, че в чл. 7, ал. 1 от
Договора за обществена поръчка е било първоначално предвидено плащането да бъде
извършено след окончателното завършване на обекта, докато в сключеното
Допълнително споразумение е предвидена възможност за междинно плащане, и то в
значителен размер – до 80 % от стойността на договора, а подобна възможност не
е включена в Документацията за обществената поръчка и съответно не е била
известна на заинтересованите икономически оператори при вземането на решение
дали биха могли да изпълнят поръчката, съгласно определените от възложителя
условия и дали да подадат оферти, както и при изготвянето на офертите им. Прието е, че е налице нарушение на чл. 116, ал. 1, т.
7 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП и във връзка с чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП и че нарушението има финансово отражение.
В оспореното решение органът е изложил допълнителни бележки,
защо приема твърденията на подателя на сигнала за всяко едно нарушение,
направил е анализ на нарушенията от правна страна и е приел за неоснователни
възраженията на Община Пловдив.
Нарушенията са квалифицирани като
нередност, както следва:
- ограничителен
критерий за подбор – по
т.10 „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни
на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, буква
„б“ „съществува нередност при описаните
по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са
две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности;
- неясна и незаконосъобразна методика за оценка на офертите
- по т.
11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците”, буква б) “случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности;
-незаконосъобразен
избор на изпълнител в нарушение на критериите за
подбор - по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени
след отварянето на офертите или са приложени неправилно“, „Критериите за подбор
или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода
на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или
участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности;
- незаконосъобразно
сключване на договор с изпълнител - по т. 14 „Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно“, „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени
или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е
определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности;
- незаконосъобразно изменение на договора за
обществена поръчка – по т.23 „Незаконосъобразни
изменения на договора за обществена поръчка“, буква „а“: „има промени в
договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в
съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП … Съществена промяна на елементите на
договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение,
условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави
изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения.
Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени
едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
За всяко от нарушенията е определена финансова корекция,
както следва: по първото - в размер на 10%, по второто - в размер на 5%, за третото,
четвъртото и петото в размер на по 25 % върху допустимите разходите по Договор № BG16RFOP001-1.003-0001-S-21 (20-ДГ-949) от 22.12.2020г. с изпълнител
„Артстрой“ ООД на стойност 2 404 512,86 лв. без ДДС.
За определяне на общата корекция на всички нарушения,
органът е посочил, че при спазване на принципа за некумулиране на финансови
корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ при
констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящия
случай), процентът на финансови корекции не се натрупва. Така общата корекция
за всички нарушения е определена на 25% от допустимите разходи по сключения
договор.
Следва да се отбележи, че цялата административна преписка,
както и приложенията към жалбата на община Пловдив са приложени по делото и в
електронен вариант на електронен носител (лист 36 и 37).
При така установените факти и обстоятелства, съдът достигна до следните
правни изводи:
На първо място е необходимо да посочи, че в Държавен вестник,
бр. 51 от 01.07.2022 год. е обнародван Закон за изменение и допълнение на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на
Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на
програмите за програмен период 2014 – 2020 год., съфинансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или
изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на
средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези
програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни
актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение
на програмния период 2014 – 2020 год., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ,
а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в „Държавен
вестник“.
Процесното решение е издадено от
компетентен орган. Съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта . Със Заповед № РД-02-14-790 от 17.08.2022г. (лист 263) Министърът на регионалното развитие и
благоустройството е определил Десислава Георгиева - Заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството за Ръководител на Управляващия орган
по Оперативна програма "Региони в растеж“ 2007-2013 г. и по Оперативна
програма "Региони в растеж“ 2014-2020 г., като е възложил съответни
функции, в т. ч. и да представлява МРРБ при сключване на административни
договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП), както и да
издава заповеди и изменя заповеди за предоставяне на БФП, както и всички
индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕФСУ, какъвто е и
процесният. Чрез проверка на представения по делото електронен носител (лист
37) се установи, че оспореното решение е подписано с валиден КЕП именно от Десислава
Георгиева - Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството за
Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020. Следователно оспореният административен
акт изхожда от компетентен орган.
Решението е в писмена форма и съдържа необходимите
реквизити, включително и тези по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК –
посочени са фактическите и правните основания за издаването му.
Съдът намира, че при издаването на оспорения административен
акт, не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените
правила. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал.1
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения
по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да
приложи доказателства. Видно от доказателствата по делото, така установената
процедура е била спазена - жалбоподателят е бил уведомен за получения сигнал за
нередност и му е дадена възможност да изложи възраженията си.
По отношение на съответствието на решението с материалния
закон, съдът счита следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9,
се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
За да е приложима хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ,
даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е необходимо да са налице
кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има
или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от
административния орган в развилото се производство, приключило с издаване на
оспорвания акт. Легално определение на понятието "нередност" се
съдържа в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която
препраща чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. "Нередност" е всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
По отношение на първото нарушение посочено в обжалваното
решение – ограничителен критерий за подбор поради изискване участниците да разполагат е технически ръководител,
който да е „технически правоспособно лице, съгласно чл.
163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентно по
реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ“, съдът счита следното:
Съгласно разпоредбата на чл.59, ал.1 от ЗОП, възложителят
може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за
подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на
професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите
и професионалните способности. Според ал. 2 на същата разпоредба,
възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Разпоредбата
на чл. 63, ал. 1 от ЗОП, определя какви точно
изисквания е допустимо възложителят да поставя за тази цел, като петата
хипотеза (т.5) е именно кандидатът или участникът да
разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се
използва като показател за оценка на офертите. В Раздел III.1.3) „Технически и професионални
възможности“ от Обявлението за обществената поръчка № 20 РОП-49(1) от
17.08.2020 г. възложителят е поставил следния критерий за подбор, свързан с
техническите и професионални възможности на участниците: „т.2. Участникът
трябва да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена
професионална компетентност за изпълнението на поръчката, а в т.2. 1)
Технически ръководител - технически правоспособно лице, съгласно чл. 163а, ал.
2 от ЗУТ или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ за чуждестранните
лица и да притежава професионален опит в сферата на строителството не по-малко
от две години“.
Неоснователни са доводите на жалбоподателя относно това
нарушение, свързани с тълкуването на разпоредбата на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ, доколкото
поставянето на изискването "или еквивалентно по реда на чл. 163а,
ал. 3 ЗУТ" изисква към датата на подаване на офертата участникът, който
разполага със строителен инженер, инженер или архитект, които са придобили
техническа правоспособност в други държави, да са осъществили процедура по
признаване на дипломата им за завършено образование по реда на Наредбата
за държавните изисквания за признаване на придобито висше образование и
завършени периоди на обучение в чуждестранни висши училища, съответно по
реда на Наредба № 11 от 01.09.2016 г. за оценяване на резултатите от
обучението на учениците.
Длъжността на
техническия ръководител е длъжност, която е включена в професията на приложните
специалисти с контролни функции в строителството – 3123 по Националната
класификация на професиите и длъжностите, 2011. Тази професия не е регулирана и
за нейното упражняване, с оглед на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, от лица, които не
са български граждани, е необходимо притежаването на легализирана по
необходимия ред диплома и съответствие с изискванията на Закона за
устройство на територията. Изискванията в Закона за устройство на
територията са диплом от акредитирано висше училище с квалификация
"архитект" или "строителен инженер" или диплом за завършено
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника".
Тези
изисквания обаче са необходими за осъществяването на функциите на техническия
ръководител, т. е. на този участник, който е избран за изпълнител. А към
момента на подаване на офертата обективно не е необходимо участникът в
поръчката да разполага с легализирана по съответния ред диплома на лицето,
което декларира като изпълняващ дейността на технически ръководител, тъй като
не е ясно дали участникът би бил избран за изпълнител. Към този момент е
достатъчно участникът да декларира еквивалентно образование и квалификация и
съответствие с изискванията на Закона за устройство на територията, т. е.
на техническа правоспособност, еквивалентна на тази, визирана в чл. 163а,
ал. 2 ЗУТ. Преценката за еквивалентна техническа правоспособност е на участника
в обществената поръчка.
В този смисъл правилно е посочил ответният орган, че поставеното от възложителя условие ограничава чуждестранните участници,
включващи в екипа си експерт – чуждестранно лице, тъй като още на етап на
подаване на оферта на такива участници се налага да разполагат с експерт с
призната при условията на взаимност и легализирана диплома. На етапа на
кандидатстване участникът няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката,
поради което не следва да му се възлага необоснована административна тежест
чрез поставяне на изискване за целите на подаване на офертата и като критерий
за подбор членовете на екипа му вече да имат признати/легализирани дипломи.
Правилно като нарушени норми на националното
законодателство, ответният орган е посочил разпоредбите на чл. 59, ал. 2 от ЗОП
във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП. Нередността е квалифицирана правилно по т.10 „Използване на основания за отстраняване,
критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания, буква „б“ „съществува
нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Предвиденият размер на финансовата
корекция в този случай е 10 на сто.
По отношение на второто нарушение посочено в обжалваното
решение – неясна
и незаконосъобразна методика за оценка на офертите поради неяснота относно минималното съдържание на Техническото
предложение и изискване да съдържа график за изпълнение в точно определена
форма, съдът счита следното:
В раздел 4 на Указанията за участие, т.III „Методика за оценяване на
офертите“, като т. 7 от „Идентифицирани рискове от възложителя“ е посочено, че технически
предложения, които не отговарят на техническата спецификация, инвестиционния
проект, количествената сметка, действащото законодателство, техническите
изисквания и стандарти, и при които предложеният технологичен подход за
изпълнение и/или
организация и мобилизация на използваните ресурси не съответства на конкретния
линеен график или ако въобще липсва тази част и/или неин компонент/елемент от
техническото предложение, ще бъдат предложени за отстраняване.
Така посочено, не става ясно какво е волята на възложителя и при липса на кои елементи от техническото предложение
предложилият го участник ще бъде отстранен.
Необходимостта
от точен и ясен изказ в документацията за участие в обществените поръчки е била
предмет на анализ от Съда на Европейския съюз (СЕС), който в своите решения
изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на
техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете
на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност
действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и
да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа
потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги
тълкуват по еднакъв начин" (Решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у
Кралство Нидерландия, С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis
mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C:
2012: 80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез
която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на
предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали
офертите съответстват на поставените изисквания. Указанията за оценяване следва
бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в
документацията, така че да дадат възможност на всички разумно информирани и
полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват
по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да провери
дали офертите отговорят на критериите.
В случая не става ясно в кои случаи
възложителят ще отстрани участник - при липса на компонент/елемент от предложения технологичен
подход за изпълнение, и/или при липса на предложена организация и мобилизация
на използваните ресурси. Не става ясно и употребеното понятие „тази част“.
Отделно от това в Таблица № 1 от
методиката за оценяване, по отношение на оценка 20 точки е посочено: „Допълнително са описани предвижданите организация и
мобилизация на използваните от участника ресурси /човешки и технически/, като
същите са обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката“.
А за присъждане на 1 точка и 10 точки не е поставено изискване Техническото
предложение на участниците да съдържа такава информация. Следователно допълнителното
описание на организацията и мобилизацията на използваните ресурси представлява
надграждащ елемент, а не част от минималното съдържание на Техническите
предложения, при липсата на която участникът следва да бъде отстранен. Така
посоченото в т. 7 „Идентифицирани рискове от възложителя“ и посоченото в
таблица №1 води до неяснота дали при липса на описание на предлаганата
организация и мобилизация на използваните ресурси в Техническото предложение
участникът подлежи на отстраняване или ще му бъде поставен по-нисък брой точки
от 20.
На следващо място съгласно чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, възложителите
могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да
оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не
се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и
конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и
информацията, която трябва да съдържат. В Приложените №
2 към Документацията по обществената поръчка (лист 130 гръб) - образец на
„Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с изискванията на
възложителя“, в б. „Б“ „Срок за изпълнение“, е заложено следното изискване:
„Срок за изпълнение (срокът за изпълнение на поръчката не може да бъде по-дълъг
от 4 (четири) месеца; участникът следва да приложи линеен календарен план с
хоризонтални диаграми (диаграма на Гант) - работна програма за
изпълнението на всички дейности, съгласно техническата спецификация)“. В
т. III “Методика за оценяване на офертите“ (лист 113 – абзац 2 в края) обаче е
посочено, че линейният календарен график „трябва да отговаря на изискванията
на възложителя да съответства на предложената последователност и
взаимообвързаност на дейностите и етапите на изпълнение, на избрания
технологичен подход за изпълнение, на представената организация и мобилизация
на ресурсите“. В този смисъл изискването на възложителя линейният график да
съдържа хоризонтални диаграми (диаграма на Гант) води до нарушаване на
забраната по чл. 33, ал. 1 от ППЗОП за оценяване на начина на представяне на
информацията. Нещо повече, от Протокол № 2 на комисията е видно, че двама от
участниците в обществената поръчка са отстранени на няколко основания, сред
които и че представените от тях графици не са диаграма на Гант и не могат да се
приемат и за еквивалент на диаграмата на Гант.
Правилно като нарушени норми на националното
законодателство, ответният орган е посочил разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3
от ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и
ал. 2 от ЗОП. Нередността е
квалифицирана правилно по т. 11 „Използване на: основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците”, буква б) “случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности. Предвиденият размер на финансовата корекция в този случай е 5 на
сто.
По отношение на третото нарушение посочено в обжалваното
решение – незаконосъобразен
избор на изпълнител в нарушение на критериите за подбор поради определяне за изпълнител на
участник, който не е декларирал в ЕЕДОП изискуемия сходен опит в пълен обем, съдът
счита следното:
В
случая в обявлението за обществена поръчка и в Указанията за участие в Раздел
III т.1.3 „Технически и професионални възможности“ на участниците в процедурата
е посочено: „През последните 5
(пет) години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е
изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с този на поръчката.
... Строителство (изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция) или
инженеринг (в частта за строителство) на сгради и съоръжения за обществено
ползване с РЗП не по-малко от 2400 кв. м., в които са изпълнявани конструкции,
изолации, ВиК, Ел и ОВиК инсталации, довършителни работи (мазилки, замазки,
бояджийски работи), сухо строителство, вертикална планировка“. В представения ЕЕДОП от
„Артстрой“ ООД (който се съдържа на оптичен носител на лист 37 по делото), в раздел
„Технически и професионални способности“ е посочено, че през референтния
период икономическият оператор е извършил следните строителни дейности от
конкретния вид: "Хотел" в УПИ 216010 - за обществено обслужване,
жилищно застрояване, Апарт хотел и ТП, местност "Куманче", землище с.
Старосел, общ. Хисаря, обл. Пловдив - Строежа е I категория " Фирмата
извърши следните дейности: Част Конструкции-изкопни работи, кофраж, армировка и
полагане на бетон, метална конструкция на сграда с РЗП 16259м2; Част
Архитектура; Част Вертикална планировка -5708 м2 - Изкопни работи, Кабелни
трасета и монтаж на оборудване за улично осветление, охрана и сигнализация, тръбна
разводка и монтаж на съоръжения и оборудване на площадково ВиК, автоматична
поливна система, направа на тротоари от базалтови плочи и бордюри, направа на
декоративни настилки от щампован и декоративен бетон за парко устройство,
направа на паркинг от бетонови паркинг елементи с озеленяване, шлайфан бетон за
настилка пътища, озеленяване и засаждане на дървета и декоративна растителност;
Част Електро; Част ВиК; Част ИПГ- тръбни разводки и монтаж на съоръжения и
газово стопанство. Посочена е начална дата 09.11.2016 г. и крайна дата
12.12.2018 г. Очевидно в случая в описанието от ЕЕДОП на изпълняваните дейности
е деклариран опит при изпълнението само на конструкции, ВиК и Ел инсталации,
вертикална планировка. Т.е. няма информация за изпълнение на изолации, ОВиК инсталации,
довършителни работи (мазилки, замазки, бояджийски работи) и сухо строителство.
В действителност в ЕЕДОП е посочено Част ИПГ- тръбни разводки и монтаж на
съоръжения и газово стопанство, което обаче не може да се приеме за еквивалент на
част „ОВиК“, тъй като не обхваща вентилационни и климатизационни инсталации и
не е уточнено дали газовите инсталации са отоплителни.
Вместо да
изпълни процедурата по чл. 54, ал. 8 и 9 от ППЗОП, комисията в Протокол № 1
(лист 158) се е позовала на наличната
публична информация - https://register.ksb.bg/pub view,php?id members=809#, която към настоящия момент не е достъпна и не се
установява нейното съдържание. Така на практика се е стигнало до избор на участник, който поради неотстраняване в срок от комисията по
законосъобразен ред на наличните несъответствия изобщо не е следвало да бъде
допуснат до по-нататъшно участие в процедурата. Правилно в този
смисъл е прието, че е налице нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл.
54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП и във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Нередността е правилно квалифицирана по т.
14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са приложени неправилно“,
„Критериите
за подбор или техническите спецификации са неправилно приложени в хода на
процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът,
който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Доколкото третото нарушение - незаконосъобразният избор на изпълнител в нарушение на критериите за
подбор поради определяне за изпълнител на участник, който не е декларирал в ЕЕДОП
изискуемия сходен опит в пълен обем е довело до незаконосъобразно сключване на
договор с изпълнител, който не е представил документи, доказващи съответствие с
критериите за подбор (четвъртото нарушение, посочено в обжалваното решение), следва да се отбележи, че двете нарушения са пряко свързани
и тъй като съдът изложи мотиви по-горе, намира за ненужно да ги преповтаря.
Само следва да се акцентира върху това, че на етапа за подаване на оферти в
представения ЕЕДОП участникът „Артстрой“ ООД е декларирал частично съответствие
с критерия за подбор в Раздел III.1.3) „Технически и професионални възможности“
и в този смисъл не се установява категорично съответствие с изискването за
придобит опит с дейности, идентични или сходни с предмета на поръчката и по-конкретно
относно придобит опит при изпълнение на бояджийски работи и работи по част
„ОВиК“ – вентилационни и климатизационни инсталации. Въпреки това участникът е избран за изпълнител в нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 112,
ал. 2, т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП и във връзка с чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, както
законосъобразно е констатирал административният орган. Нарушението правилно е
квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата, за която се предвижда фиксиран процентен показател на корекция в
размер на 25 %.
По отношение на петото нарушение посочено в обжалваното
решение – незаконосъобразно изменение на срока за изпълнение и на
условията за плащане по договора за обществена поръчка, съдът счита следното:
Съгласно
чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, Договорите за
обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни, когато се
налагат изменения, които не са съществени. Според ал. 5, т. 1 и т. 2 на
цитираната разпоредба, изменение на договор за обществена поръчка или на
рамково споразумение се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато
то променя съществено характера на първоначално сключения договор или рамково
споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните
условия: изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за
възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или
кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата (така т.1) и изменението променя
икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза
на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за
поръчка или рамково споразумение (така т. 2).
В случая
първоначално възложителят е сключил с избрания за изпълнител „Артстрой“ ООД Договор от 22.12.2020 г., според
чл.4, ал.1 и ал.2 на който е „със срок на действие до изпълнение на всички
поети от Страните задължения по Договора, но не по-късно от 31 януари 2021 г.“,
а общият срок за изпълнение на предвидените СМР е 4 месеца. В чл. 7,
ал. 1 от Договора е регламентиран начинът на заплащане от възложителя на
изпълнителя на общата цена по договора за изпълнение на СМР, като тя следва да
бъде платена наведнъж в срок от 30 дни, като съгласно чл. 7, ал. 2 от договора
заплащането се извършва след представяне от изпълнителя на изискуемите
документи по негова банкова сметка. *** № 1 от 21.04.2021 г. към Договора от 22.12.2020 г. на основание чл. 116, ал. 1, т. 3
и т. 7 от ЗОП страните са договорили изменения в Договора за обществена
поръчка, отнасящи се до срока на договора и начина на плащане, както следва: договорът е със
срок на действие до изпълнение на всички поети от Страните задължения по
Договора, но не по-късно от един месец преди приключване на Проект
„Образователна инфраструктура - изграждане и обновяване на училища, детски
градини и ясли в град Пловдив", като са предвидени междинни плащания,
чийто общ размер не трябва да надхвърля 80 % от размера на стойността на
договора - платими в срок до 30 дни след представяне на подробно описани документи
и окончателно плащане - остатъка от стойността по договора - платими в срок до
30 дни след представяне на подробно описани документи.
Тук на първо място следва да се
отбележи, че в действителност в чл. 4, ал. 2 от първоначално сключения договор
за обществена поръчка от 22.12.2020 г. е посочено, че общият срок за изпълнение
на строителните и монтажни работи е 4 месеца, а съгласно ал. 1 договорът е със
срок на действие не по-късно от 31 януари 2021 г. От друга страна обаче следва
да се съобрази и разпоредбата на чл. 112, ал. 4 от ЗОП според която, договорът трябва да съответства на проекта на договор,
приложен в документацията, допълнен с всички предложения от офертата на
участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител на поръчката,
като промени в проекта на договор се допускат по изключение, когато е изпълнено
условието по чл. 116, ал. 1, т. 7 и са наложени от обстоятелства,
настъпили по време или след провеждане на процедурата. В случая в проекта на
договора Приложение № 6, приложен в документацията е посочено, че договорът
е със срок на действие не по-късно от 31 януари 2021 г. (лист 135 гръб), като
при посочването на общият срок за изпълнение на строителните и монтажни работи
е поставено многоточие. Т.е. не се каса за допусната очевидна фактическа
грешка, а до изменение на проекта на договора, което е в противоречие с
разпоредбата на чл. 112, ал. 4 от ЗОП. Различно би било положението, ако се
касаеше до забава при изпълнение на договора,
което съгласно трайната практика на ВАС не се приравнява на изменение на
договора в частта му на срока за изпълнение.
Отделно
от това, следва да се отбележи и факта, че изменението
на срока на договора е извършено дори след изтичане на първоначалния срок за
изпълнение по договора - 31
януари 2021 г., така както е предвидено в проекта
на договора, приложен в документацията.
Що се отнася до изменението в начина на плащане на цената по
договора, настоящият съдебен състав не споделя становището на
органа, че е изпълнена хипотезата на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2
ЗОП, поради това че изменението на договора за обществена поръка в условията за
плащане въвежда условия, които, ако са били
част от процедурата, биха могли да привлекат към участие допълнителни участници
или кандидати, да позволят допускането на други участници или кандидати, или да
доведат до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Изменението
на договора в тази част касае начина на плащане на извършените СМР, а не изисквания
на възложителя по отношение на критерии за подбор или до евентуална промяна на
кръга на заинтересованите кандидати. Доколкото обаче в случая е променен
крайният срок за изпълнение на дейностите в противоречие с проекта на договора
Приложение № 6, приложен в документацията, то несъмнено е налице нарушение на чл. 116, ал. 1,
т. 7 от ЗОП във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП и във вр. с чл. 2, ал. 1, т.
1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, тъй като посочените кратки срокове за изпълнение имат
разубеждаващ ефект върху икономическите оператори. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност
по т. 23 „Незаконосъобразни
изменения на договора за обществена поръчка“, буква „а“: „има промени в
договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в
съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП … Съществена промяна на елементите на
договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение,
условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави
изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения.
Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени
едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
В
заключение е необходимо да се отбележи, че видно от дефиницията за нередност,
дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане
на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват
средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на
националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване
на тези средства. Логиката на законодателя в случая е, че ако възложителят не
беше допуснал установените от административния орган нарушения, общите разходи
по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за
Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не
обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета
на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.
Правилно
за нередностите за петте констатирани нарушения органът е определил финансова
корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора, като на основание чл.
72, ал. 4 ЗУСЕФСУ това е и най-високият процент, приложен по отношение на всяка
от установените нередности.
С оглед на всичко изложено съдът намира, че оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на
установената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените
правила, съобразно изискванията на приложимия материален закон и в съответствие
с целта на закона, поради което оспорването следва да бъде отхвърлено.
При
този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на
административния орган искане за разноски, такива се дължат в полза на МРРБ в
размер на 33 059,18 лева с ДДС - адвокатско възнаграждение, съгласно
представения договор и доказателства за реалното им изплащане.
Мотивиран от гореизложеното, Съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Пловдив, с адрес: ***, против Решение № РД-02-36-1038 от 10.11.2022г. на
Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на
управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което
на Община Пловдив е определена финансова корекция в размер на 596 643,84 лева с
ДДС представляваща 25% от безвъзмездна финансова помощ по договор №
20-ДГ-949/BG16RFOP001-1.003-0001-S-21 от 22.12.2020 г. с изпълнител „Артстрой“
ООД, гр. Смолян
ОСЪЖДА Община Пловдив, с адрес: гр. Пловдив, пл. „Стефан
Стамболов“ № 1 да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, седалище и адрес: ***, сумата в размер на 33 059,18
лв. (тридесет и три хиляди петдесет
и девет лева и 18 ст.) разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна
жалба пред Върховен административен съд на Република България, в 14-дневен срок
от съобщението.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: /П/