Р
Е Ш Е
Н И Е №1226
гр. Бургас, 4 декември 2023г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД гр. Бургас, в съдебно заседание на двадесет и втори ноември, през две
хиляди двадесет и трета година, в състав:
СЪДИЯ:
ГАЛИНА РАДИКОВА
при секретар Стоянка
Атанасова и с участието на прокурора Соня Петрова, като разгледа докладваното
от съдия Галина Радикова адм. д. № 1410 по описа за 2023 година, за да се
произнесе съобрази следното:
Производството
е по реда на чл.27, ал.1 и чл.73, ал.4
от ЗУСЕФСУ, във вр. с чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба, подадена
от Община Бургас, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Бургас,
ул. „Александровска“ №26, представлявана от кмета Д.Н.Н., против Решение от 12.07.2023г.,
издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020г.“ (УО на ОПОС), с което на Община Бургас, на основание чл.70,
ал.1, т.9, чл.73, ал.2 и 3 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във вр. с договор за
безвъзмездна финансова помощ №Д-34-54/05.06.2020 г. за изпълнение на проект № BG16M1OP002-2.010-0034 „Закриване, рекултивация и
мониторинг на депо за неопасни отпадъци – Братово“ и на осн. т.10, б. „б“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, е определена
финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключен договор
№93-ОП20-82(7)/22.02.2021г., с изпълнител „Аква Индъстри“ ДЗЗД, на стойност 6 266 535,67
лв. без ДДС.
Жалбоподателят иска отмяна на оспорения акт. Счита, че решението е
постановено при неправилно приложение на материалния закон и в противоречие с
неговите цели. Според него изискването участникът да разполага с експерт
„технически ръководител“, отговарящ на изискванията на чл.163а, ал.3 от ЗУТ,
квалифицирано от управляващия орган като нарушение, не представлява критерий за
подбор по смисъла на чл.59 от ЗОП, а е част от условията за оценка на
техническото предложение на участниците. Отделно от това сочи, че възложителят
никъде в документацията и обявлението за обществената поръчка не е поставил
изискване към участниците да представят към техническото си предложение
легализирана диплома на персонала, а е изискал представяне единствено на
автобиография. Посочването в обявлението на „еквивалентна“ квалификация
означавало, че възложителят ще допусне и участник, декларирал екип от
чуждестранни експерти, които имат компетентност, аналогична на изискваната, без
да е необходимо към подадената оферта да е налице легализирана диплома, а само
ако имат такава, да я посочат, тъй като в противен случай ще е налице нарушение
на чл.68, ал.4 от ЗОП. Жалбоподателят излага съображения за това, че
управляващият орган неправилно е квалифицирал нередността по т.10 от Наредбата
за посочване на нередности, респ. не са налице основания за определяне на
финансова корекция. Претендира присъждане на сторените в производството
разноски и юрисконсултско възнаграждение.
В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител
юрисконсулт Т., поддържа жалбата и направените с нея искания. Иска отмяна на
решението като незаконосъобразно, тъй като описаните в акта нарушения не са
извършени. Претендира присъждане на разноските по делото, в които включва
юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лв. и внесената държавна такса.
Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020г.“, не се явява и не се представлява. В съпроводително писмо
от 11.08.2023г. (л.9-10), чрез процесуалния си представител юрисконсулт
Трайков, оспорва жалбата и иска същата да бъде оставена без уважение.
Претендира разноски съгласно приложен списък (л.14) и прави възражение за
прекомерност на претендираните от другата страна разноски.
Представителят на Окръжна прокуратура гр. Бургас намира,
че жалбата е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение.
І. ФАКТИТЕ:
На 05.06.2020г. между Министерството на околната среда
и водите, чрез Главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“,
представлявана от В.К.– главен директор, в качеството й на ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, от една
страна, и Община Бургас, ЕИК *********, представлявана от кмета Д.Н., от друга,
бил сключен административен договор №Д-34-54/05.06.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“,
съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-2.010
„Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на
правото на ЕС по дело С-145/14“ (л.28-31).
Съгласно
чл.2.2 на договора проект ИСУН №BG16M1OP002-2.010-0034 „Закриване, рекултивация и
мониторинг на депо за неопасни отпадъци – Братово“ е на обща стойност от 7 951 764,13 лева. Срокът за изпълнение на
посочения проект е 23 месеца, считано от датата на влизане в сила на договора.
На 31.08.2020г. с
Решение №93-ОП20-82, кметът на община Бургас обявил открита процедура за
възлагане на обществена поръчка, с предмет „Изпълнение на СМР за обект
„Закриване, рекултивация и мониторинг на депо за неопасни отпадъци - Братово“ (л.75-77). С решението били
одобрени обявлението за поръчката (л.78-82) и документацията към същата
(л.94-106).
Документацията по
обществената поръчка е
публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/75661.
В методиката за
определяне на комплексна оценка на офертите, в частта оценка по показател №П1 - „Експертиза на
предложения ключов екип“, било включено следното изискване (л.102, гръб):
„Участникът да разполага с експерт „Технически ръководител“ за
изпълнение на поръчката с професионална компетентност и опит като технически
ръководител, както следва:
Професионална квалификация: технически правоспособно
лице с квалификация „строителен инженер“ или „архитект“ или „строителен техник“
или еквивалентна, съгласно чл. 163а, ал. 2 и 3 ЗУТ.
Професионален опит: до 4 години опит като
технически ръководител, включващ обект минимум II-ра категория“.
Посочено е, че участник,
представил техническо предложение, което не отговаря на минималните изисквания,
посочени от Възложителя, и/или посочва доказателства, които не кореспондират с
декларираните от него обстоятелства, ще бъде отстранен от участие и няма да
бъде допуснат до следващ етап на класиране (л.104 от делото).
В резултат на
проведената открита процедура, на 22.02.2021г. Община Бургас сключила с
„Аква Индъстри“ ДЗЗД договор с рег.№93-ОП20-82(7)/22.02.2021 г. за обществена поръчка с предмет
„Изпълнение на СМР за обект „Закриване, рекултивация и мониторинг на депо за
неопасни отпадъци — Братово“, на стойност 6 266 535,67 лв. без данък върху
добавената стойност (л.58-66).
На 02.02.2022 г.
ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“ уведомил Община
Бургас за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.
Против посоченото писмо
Община Бургас подала възражение на 15.02.2022г., с което по подробно изложени
съображения били оспорени основателността и размера на предложената за
определяне финансова корекция.
На 14.03.2022 г. с
решение, издадено на основание чл.73, ал.1, във вр. с чл.70,
ал.1, т.9 от
ЗУСЕФСУ
ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 –
2020г.“ определил на Община
Бургас финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по
Договор №93-ОП20-82(7) от 22.02.2021 г. с „Аква Индъстри“ ДЗЗД, за нередност за
нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10,
б. „б“
от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности.
Община Бургас е обжалвала това решение по съдебен ред. По
жалбата е било образувано адм. дело №488/2022г. по описа на Административен съд
– Бургас, като с решение №896 от 07.07.2022г., постановено по цитираното дело,
съдът е отхвърлил жалбата на Община Бургас против решението, издадено от
ръководителя на УО на ОПОС.
В мотивите си съдът е приел, че поставеното в методиката
за оценка на офертите, по показателя „Експертиза на предложения ключов екип“,
изискване участникът да разполага с експерт „технически ръководител“, който да
отговаря на изискванията на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ, е ограничително, доколкото
необосновано се ограничава участието на субекти, включващи в екипа си експерт -
чуждестранно лице, тъй като още на етапа на подаване на оферта по отношение на
него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и
легализирана диплома.
Решението на Административен съд – Бургас е било
обжалвано пред Върховния административен съд. С Решение № 3771/07.04.2023 г.,
постановено по адм. дело №9679/2022 г. по описа на ВАС решението на
Административен съд – Бургас е било отменено, като вместо него съдът е отменил решението
от 14.03.2022г. на ръководителя на УО на ОПОС (л.67-70).
Според мотивите на касационната инстанция, от
съдържанието на методиката се установява, че несъответствието с въведеното от
възложителя минимално изискване е основание за отстраняване на офертата, поради
което това изискване представлява критерий за подбор, а не критерий за
възлагане. Изискването техническият ръководител да отговаря на условията,
регламентирани в чл. 163а, ал. 3 ЗУТ, на етап подаване на оферта, се явява
ограничително. Независимо от това съдът е приел, че органът не е
извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочените за
нарушени правни норми. В случая нарушението би могло да се квалифицира като
такова по чл.59, ал.2 или по чл.59, ал.2, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, но не и само
по чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като се прилага специалната разпоредба, а не общата
такава самостоятелно.
С писмо
изх.№2-010-0034-2-363 от 19.06.2023г.(л.71-73), на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ,
ръководителят на УО на
ОПОС уведомил кмета
на Община Бургас за резултатите от осъществения повторен последващ контрол за
законосъобразност на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка и
сключения договор №93-ОП20-82(7)/22.02.2021г., в изпълнение на мотивите на
Решение №3771/07.04.2023г. по адм. дело №9679/2022г. по описа на ВАС (л.71-73).
В цитираното писмо подробно било описано квалифицираното
от УО на ОПОС като нарушение на ЗОП и съответно прието като съставляващо
основание за определяне на финансова корекция.
Управляващият орган посочил, че изискването за наличие на
диплома, легализирана по съответния ред при подготовка и подаване на офертите,
е ограничително и води до необосновани административни трудности за
участниците, включили в екипа си чуждестранни лица. На етапа на кандидатстване
съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради
което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата членовете на
екипа му да имат признати/легализирани дипломи, като това условие следва да се въведе
към участника, избран за изпълнител на поръчката. Фактът, че възложителят
никъде изрично не е поискал чуждестранните лица да имат легализирана диплома,
не променя обстоятелството, че такова изискване е поставено с препратката към
чл.163а, ал.3 от ЗУТ.
Според управляващия орган описаното съставлявало
нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, като същото пораждало
възпиращ от участие ефект.
Нарушението било
квалифицирано като нередност по т.10, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, а именно „използване на основания за
отстраняване, критерии за подбор, възлагане или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на
необосновани национални, регионални или местни изисквания“, което обосновава
налагане на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по
договор рег.№93-ОП20-82(7)/22.02.2021г. с изпълнителя „Аква Индъстри“ ДЗЗД на
стойност 6 266 535,67 лв. без ДДС.
За определянето на
финансовата корекция следвало да се приложи пропорционалният метод, предвид
липсата на възможност да бъде изчислена реалната вреда на нарушението. В случая
било налице минимално ниво на конкуренция, доколкото били получени 12 бр. оферти,
като всички те отговарят на поставените от възложителя критерии за подбор.
С уведомителното
писмо от 19.06.2023г. на жалбоподателя били дадени указания, че в 14-дневен
срок от получаването може да представи писмено възражение по основателността и
размера на предложената финансова корекция, както и да приложи доказателства в
подкрепа на твърденията си.
Писмото било
изпратено на жалбоподателя на 19.06.2023г. чрез системата ИСУН и било отворено
от Община Бургас на 20.06.2023г., което се установява от представената
разпечатка от ИСУН (л.74).
В указания срок,
Община Бургас не е подала възражение против констатираните в писмото факти и
направените въз основа на тях изводи.
На 12.07.2023г.
ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.“ издал оспореното решение (л.24-26).
С него, на
основание чл.70, ал.1, т.9, чл.73, ал.2 и 3 от Закона за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във вр.
с договор за безвъзмездна финансова помощ №Д-34-54/05.06.2020 г. за изпълнение
на проект № BG16M1OP002-2.010-0034 „Закриване, рекултивация и мониторинг на
депо за неопасни отпадъци – Братово“ и на осн. т.10, б. „б“ от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, е определена финансова корекция
в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО
на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕФСУ по
смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, по сключения договор
№93-ОП20-82(7)/22.02.2021г.с изпълнител „Аква Индъстри“ ДЗЗД, на стойност 6 266
535,67 лв. без ДДС.
В
обстоятелствената част на решението е възпроизведено съдържанието на
уведомително писмо относно направените въз основа на извършената повторна
проверка за законосъобразност на откритата процедура по ЗОП за възлагане на
процесната обществена поръчка, констатации и изводи.
Решението е връчено на Община Бургас на 13.07.2023г.,
което се установява от приложената кореспонденция в ИСУН 2020, peг.№ BG16M10P002- 2.010-0034-С01-М108, от която е видна датата на отваряне
на уведомителното писмо от жалбоподателя (л.27).
Жалбата против решението е
подадена от Община Бургас до Административен съд - гр. Бургас на 25.07.2023г. (л.2).
В хода на производството
ответникът представя писмо
изх.№2-010-0034-2-73/01.02.2022г. (л.107), от което се установява, че във връзка с резултатите
от одит на операциите, извършен от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от
Европейския съюз“ на декларираните разходи
през седма счетоводна година (01.07.2020 г. - 30.06.2021 г.), било получено писмо с изх.
04-15-1/12.01.2022 г., с което Одитният орган изискал от УО на ОПОС да предприеме незабавни
коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за
законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата. В тази връзка е извършена
повторна проверка на процесната обществена поръчка, възложена чрез открита
процедура по реда на ЗОП, в следствие на което е установено нарушение с
финансов ефект, което отговаря на определението за сигнал за нередност.
ІІ.
ПО ДОПУСТИМОСТТА:
Жалбата е допустима.
Подадена е от лице, с доказан правен интерес
от оспорване - адресат на акта и в предвидения от закона срок.
ІІІ.
ПРАВОТО:
Оспореният акт е издаден от компетентен орган
по см. на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ - главен директор на главна дирекция
„Оперативна програма Околна среда“ в Министерството на околната среда и водите,
оправомощен със Заповед № РД-913 от 10.10.2022г. на министъра на околната среда
и водите, на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, да изпълнява функциите на
ръководител на управляващ орган (л.12).
При издаването на решението не са допуснати
съществени нарушения на процесуалните правила, предпоставящи извод за отмяна.
Според чл.73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на
решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Ал.3 на
текста сочи, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето
на възраженията по ал.2, като в мотивите му се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Доказателствата по делото сочат, че това изискване на
закона е спазено.
УО е уведомил Община Бургас за резултата от осъществения повторен контрол
за законосъобразност и е предоставил срок от 14 календарни дни за представяне
на възражение по отношение на основателността и размера на предложената
финансова корекция и прилагане на доказателства.
Такова възражение не е било представено от Община Бургас
в указания срок и обжалваното решение е издадено в предвидения едномесечен
срок, считано от изтичане на срока за представяне на възраженията.
Спорът между страните е материалноправен.
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа
със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ, като съгласно ал.2 случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват
в нормативен акт на Министерския съвет.
За да е приложима хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕФСУ, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера и второ - нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕФСУ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде
установено от административния орган.
Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013
дава определение на понятието „нередност“ - всяко нарушение на правото на Съюза
или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Административният орган е приел, че в случая е налице
нарушение, представляващо нередност по смисъла на т.10, б. „б“ от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г,
изм. и доп. ДВ бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г.
Съдът намира за доказано нарушението по чл.59, ал.2, във
вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП - неравно третиране на чуждестранните лица, изразяващо
се в необосновано ограничаване участието на субекти, включващи в екипа си
експерт чуждестранно лице, доколкото още на етап подаване на оферта по
отношение на него се изисквало да разполага с призната при условията на
взаимност легализирана диплома.
Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Според чл.59, ал.2 от ЗОП възложителите могат да
използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този
закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени
позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да
съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната
позиция.
В случая Община Бургас е икономически оператор, страна по
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В изпълнение на този
договор Общината е възложител на обществена поръчка по ЗОП.
В текста на одобрената документация, раздел IV. „Критерии за оценка“, в частта по описание на показателите и
методиката за определяне на комплексна оценка на офертите е предвидено изискване
към участника да разполага с експерт технически ръководител с професионална
квалификация – технически правоспособно лице с квалификация „строителен
инженер“, архитект, строителен техник или еквивалентна съгласно чл.163а, ал.2 и
3 от ЗУТ.
От съдържанието на методиката се установява още, че
несъответствието на техническото предложение с минималните изисквания, посочени
от възложителя, е основание за отстраняване от участие. Следователно
горепосоченото изискване в документацията представлява критерий за подбор, а не
критерий за възлагане.
Критериите за подбор са условия за допустимост на
офертите, които са насочени към преценка на способностите на участниците да
изпълнят предмета на съответната обществена поръчка. Критериите за възлагане,
от своя страна, представляват измерител на относимите качества на офертите,
състоящи се от различни показатели за оценка, насочени към избора на
икономически най-изгодната оферта. Несъответствието на участниците с критериите
за подбор е абсолютно основание за отстраняване от последващите етапи от
процедурата, а покриването им е нормативна предпоставка за разглеждането на
подадените технически и ценови предложения на участниците.
Разпоредбата на чл.163а, ал.3 от ЗУТ предвижда, че извън
случаите по ал.2 техническа правоспособност може да бъде призната на
чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен
случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато
отговаря на изискванията на този закон.
Съгласно чл.7, ал.1 от Закона за признаване на
професионални квалификации (ЗППК) признаването на професионалната квалификация
предоставя на гражданите на държавите членки достъп до съответната регулирана
професия в Република България, за която са придобили квалификация в друга държава
членка, и правото да упражняват тази професия при същите условия, както
българските граждани.
Правилен е изводът на управляващия орган, че поставеното
от Община Бургас условие ограничава участието на чуждестранните участници,
включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етапа на
подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при
условията на взаимност и легализирана диплома. Именно поради това, по отношение
на тези потенциални участници, поставеното изискване на етапа на подаване на
офертите се явява ограничително, доколкото създава трудност, изразяваща се в
поемане на допълнителни разходи и създаването на необоснована административна
тежест.
Логично е чуждестранните лица, които не осъществяват
дейност на територията на страната, най-вероятно да не притежават диплома,
легализирана по съответния ред в България и точно затова заложеното в
документацията за обществената поръчка изискване има възпиращ ефект по
отношение на тези лица и ограничава конкуренцията.
Длъжността на техническия ръководител е длъжност, която е
включена в професията на приложните специалисти с контролни функции в
строителството – код 3123 по Националната класификация на професиите и
длъжностите, в сила от 01.01.2011г. Тази професия не е правно регулирана и за
нейното упражняване, с оглед разпоредбата на чл.163а, ал.3 от ЗУТ, от лица,
които не са български граждани, е необходимо притежаването на легализирана по
необходимия ред диплома и съответствие с изискванията на ЗУТ.
Тези изисквания са необходими за осъществяване функциите
на техническия ръководител, включен в екипа на участника, избран за изпълнител.
Към момента на подаване на офертата обективно не е необходимо участникът в
поръчката да разполага с легализирана по съответния ред диплома на лицето,
което декларира като изпълняващ дейността на техническия ръководител, тъй като
не е ясно дали участникът би бил избран за изпълнител. Към този момент е
достатъчно участникът да декларира еквивалентно образование и квалификация и
съответствие с изискванията на ЗУТ, т.е. на техническа правоспособност,
еквивалентна на тази, визирана в чл.163а, ал.2 от ЗУТ.
Провеждане на процедура за легализация на придобита от
чуждестранните експерти диплома би било изискуемо едва към датата на сключване
на договора. За целите на критериите за подбор са релевантни образованието,
квалификацията и опита на конкретния специалист, а установяване на техническите
възможности на участника да изпълни поръчката е релевантен факт към датата на
сключване на договора, с оглед на законовите изисквания.
В конкретната процедура и документация изискване само за
деклариране на еквивалентна квалификация на чуждестранни експерти не фигурира.
Напротив, възложителят, чрез препратката към нормата на чл.163а, ал.3 от ЗУТ, е
поставил условие за наличие на призната и легализирана диплома на етапа подбор
в процедурата, което съставлява ограничително изискване с възпиращ ефект.
Обстоятелството, на което се позовава жалбоподателят, че
в документацията от участниците било изисквано представяне единствено на
автобиография и описание на ключовите експерти, е общо такова, относимо към
всички установени в процедурата изисквания, в т.ч. такива за годност и
упражняване на професионална дейност. Посоченото обстоятелство не може да
дерогира общо изискуемото задължение, когато следва да се декларира определена
професионална квалификация от чуждестранно лице.
Вярно е, че в
оперативна самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за
подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на
предмета на поръчката. Но тази негова оперативна самостоятелност е ограничена
от изискванията на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП. Последната разпоредба
принципно не забранява поставянето на изисквания, а забраната е само, ако тези
изисквания необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и
не са съобразени с предмета и количеството или обема на поръчката.
Предвидените в
документацията изисквания не следва да се четат изолирано, а във връзка с
останалите изисквания относно поставения критерий за технически възможности и
квалификация. С оглед на това, съдът намира, че в документацията по процесната
обществена поръчка, възложителят действително не е предвидил като изискване при
попълване на ЕЕДОП участниците да представят информация за притежаваната от
съответното лице диплома за придобито образование, още повече за легализиране на
такава, когато става въпрос за чуждестранно лице.
Липсва предвидено в документацията изискване от
участниците да представят списък на лицата от изискуемия инженерно-технически
състав с отразяване на тяхната позиция и професионална квалификация съгласно
притежаваната от тях диплома за придобито образование. Не се установява и
наличие на въведено в документацията изискване, съгласно което на етапа
сключване на договор участникът, избран за изпълнител, да представи документи,
доказващи професионална компетентност на лицата, като тук попадат и документите
по легализация на дипломата.
Фактът, че възложителят изрично не е поискал
чуждестранните лица да имат легализирана диплома, не променя обстоятелството,
че такова изискване е поставено в методиката за определяне на оценка с
препратката към чл.163а, ал.3 от ЗУТ. Това означава, че дипломата на
чуждестранен експерт - технически ръководител е следвало да бъде легализирана
към датата на подаване на ЕЕДОП от съответния участник. Буквалният анализ на
текста на така поставеното изискване сочи, че процедурата по легализация е
следвало да бъде окончателно приключила към момента на подаване на офертата, а
това, както се посочи, би създало административна тежест за потенциалните
участници в процедурата.
Съдът намира, че по този начин възложителят е поставил
участниците в неяснота и затруднение да разберат дали изначално отговарят на
всички критерии за подбор. Допускайки несъответствия в посочените части на
одобрената документация на обществената поръчка, жалбоподателят е създал
условия за несигурност, ограничаващи кръга на потенциалните участници,
доколкото констатираното нарушение оказва пряко влияние върху процеса по
вземане на решение за участие в процедурата от евентуално заинтересовани
икономически оператори, които имат в състава си технически експерти
чуждестранни лица.
Правилно административният орган е приел, че заложеното
от възложителя условие на етап подбор е ограничително, тъй като поставя
чуждестранните експерти в по-неблагоприятно положение в сравнение с националните
такива. Следователно критериите за подбор противоречат на нормите на чл.59,
ал.2, вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, предвид несъмнено разубеждаващото въздействие и
възпрепятстване от участие на тези кандидати, които въпреки че разполагат с
квалифицирани, съобразно нормативните изисквания, лица за функциите на
посочените експерти, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.
С оглед характера на посоченото нарушение е безспорно, че
не може да се изключи възможността за отражение върху бюджета на Европейския
фонд за регионално развитие, защото допуснатото нарушение е от такова естество,
че е създало условия за ограничаване участието на неопределен кръг заинтересовани
от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалена
възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Съдът намира за неоснователно възражението, направено с
жалбата относно квалификацията на нарушението. За нередността по чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕФСУ правилно е определен размер на финансовата корекция от 10%, на
основание т.10, б. „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции („използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са
дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни
изисквания“), с оглед
наличието на минимално ниво на конкуренция, което следва да се вземе предвид
при определяне на конкретния размер на финансовата корекция.
Правилно е обоснован дискриминационния характер на
заложеното изискване за подбор, ограничаващо необосновано достъпа на чуждестранните
кандидати до конкретната процедура. Ограничителното изискване е и
дискриминационно с оглед нееднаквото отношение и ограничаване правата на
определени категории граждани по определен признак, тъй като към момента на
подаване на офертата е съществувало изискване участниците да притежават
професионална компетентност в страната.
Освен това, основата върху която
органът е определил финансовата корекция, са разходите, засегнати от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС, по
договора за възлагане на обществената поръка със стойност 6 266 535,67 лв. без ДДС. Така определената основа е в съответствие с
разпоредбата на чл. 5, ал.1 от Наредба за посочване на нередностите, според
която размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод,
когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето
на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. В конкретния случай, засегнатите от нарушението разходи са
именно средствата, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС,
съгласно стойността на договора, поради което съдът намира за правилно
определена основата за определяне размера на финансовата корекция.
Предвид
изложеното, съдът намира, че административният орган е определил размера на
финансовата корекция в съответствие с приложимите процесуални и
материалноправни разпоредби, поради което оспореното решение е законосъобразно
по всички критерии на чл.146 от АПК. Затова жалбата срещу него следва да бъде
отхвърлена.
При този изход на спора следва да бъде уважено
своевременно направеното искане от процесуалния представител на ответника за
присъждане на разноски. На основание чл.143, ал.3 от АПК и чл.78, ал.8 от ГПК,
във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл.24 от Наредба за
заплащането на правната помощ, на ответника следва да бъдат присъдени в размер
на 100 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.
Поради изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК,
Административен съд Бургас, ІV състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Бургас, ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ул. „Александровска“ №26,
представлявана от кмета Д.Н.Н., против Решение от 12.07.2023г., издадено от
ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.“ (УО на ОПОС), с което на Община Бургас, на основание чл.70, ал.1,
т.9, чл.73, ал.2 и 3 от Закона за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във вр. с договор за безвъзмездна
финансова помощ №Д-34-54/05.06.2020 г. за изпълнение на проект №
BG16M1OP002-2.010-0034 „Закриване, рекултивация и мониторинг на депо за
неопасни отпадъци – Братово“ и на осн. т.10, б. „б“ от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, е определена финансова корекция в размер на
10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи по сключен договор
№93-ОП20-82(7)/22.02.2021г.с изпълнител „Аква Индъстри“ ДЗЗД, на стойност 6 266
535,67 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Община Бургас, гр.Бургас, ул.
„Александровска“ №26, представлявана от кмета Д.Н., да заплати на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ сума в размер на 100
(сто) лева, представляваща разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен
административен съд, в 14 -дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: