№ 170
гр. ..., 17.11.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ..., II НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в публично
заседание на деветнадесети октомври през две хиляди двадесет и първа
година в следния състав:
Председател:Владимир Ат. Пензов
при участието на секретаря Мария Г. Исидорова
като разгледа докладваното от Владимир Ат. Пензов Административно
наказателно дело № 20211210201191 по описа за 2021 година
Производството е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН.
Образувано е по жалба от ЕТ „....“, с ЕИК ..., със седалище и адрес на
управление: гр...., ул.“...“ № 4, представлявано от О.С.Х., с ЕГН **********
срещу Наказателно постановление (НП) № 574744-F578840 от 27.04.2021
година на Началник на Отдел „Оперативни дейности“ – София в Централно
управление на Национална агенция по приходите, упълномощен със Заповед
№ ЗЦУ-1149 от 25.08.2020 г., с което за извършено административно
нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ за
регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в
търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и
изискванията към лицата, които извършват продажба чрез електронен
магазин, издадена във връзка с чл.118 ал.4 от Закона за данъка върху
добавената стойност, поради което на основание чл.185, ал.2 от Закона за
данъка върху добавената стойност на едноличния търговец е наложено
наказание „имуществена санкция“ в размер на 3000 /три хиляди/ лева.
С жалбата се иска да се отмени наказателното постановление, тъй като
се твърди, че е неправилно и незаконосъобразно, а наложената санкция е
надхвърляща преследваната от закона цел, определена при нарушение на
принципа на пропорционалност. Алтернативно се развиват съображения, че в
случая се касае за нарушение, за което не е установено, че води до
неотразяване на приходи, поради което наказателното постановление следва
да се измени, като санкцията се наложи на основание чл.185 ал.1 от ЗДДС в
минимален размер от 500 лева. Сочи се също, че възприетата в
1
постановлението фактическа обстановка сочи на изводи, че в случая се касае
за маловажен случай по смисъла на чл.28 от ЗАНН, каквато преценка
санкционния орган не е направил.
В съдебно заседание за жалбоподателя не се явява представител,
редовно призован, като с нарочно писмено становище се изразява становище
по хода на делото, по жалбата и се правят доказателствени искания, както и
се излага становище по същество.
Админинистративнонаказващият орган, редовно призовани, изпращат
представител, който ангажира доказателства в подкрепа на наказателното
постановление и взема становище по същество, като моли съдът да потвърди
санкционния акт.
За Районна прокуратура ..., редовно призовани, представител не се явява
и не вземат становище по същество.
След като се запозна с доказателствата, съдът установи следната
фактическа обстановка:
На 29.10.2020 г. в 13,29 часа била извършена проверка от ЕЛ. АТ. В. и
А.С.З., двамата служители на ТД на НАП – София в търговски обект по
смисъла на параграф 1, т. 41 от ДР на ЗДДС – заведение за хранене, находящо
се в гр. ..., ул. „Полковник Димов“ № 4, стопанисван от ЕТ „....“, с ЕИК ....
При проверката е установено, че дневния оборот от монтирания в обекта
ЕКАФП модел „DATECS DP-150“, № на фискалното устройство (ФУ)
DT671402, № на фискалната памет (ФП) 02671402, съгласно междинен отчет
от ФП № 0017622/29.10.2020г. (лист 24-27 от делото) е в размер на 79,25 лева,
а фактическата наличност в касата на обекта е в размер на 243,20 лева,
съгласно изготвен Опис на парите в касата от 29.10.2020 г. (лист 28 от делото)
от С.О.Х., като установената промяна в касовата наличност е в размер на
163,95 лева и представлява въвеждане на пари в касата, която промяна не е
отразена на фискалното устройство в момента на извършването с точност до
минута. Фискалното устройство притежава операциите „служебно въведени”
и „служебно изведени” суми за регистриране на извършената промяна в
касовата наличност. Установената положителна разлика между фактическата
касова наличност в касата и отчетената от ФУ на стойност 163,95 лева
проверяващите приели, че представлява въвеждане на пари в касата, което не
е отразена на фискалното устройство в момента на извършването й с точност
до минута, с което ЕТ „....“, с ЕИК ... не е изпълнил задължението си, извън
случаите на продажби, всяка промяна на касовата наличност (начална сума,
въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ чрез операциите
„служебно въведени” или „служебно изведени” суми, като е нарушил
разпоредбите на чл.33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. за регистриране
и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти,
изискванията към софтуерите за управлението им и изискванията към лицата,
които извършват продажба чрез електронен магазин, издадена във връзка с
чл.118 ал.4 от Закона за данъка върху добавената стойност. За така
2
установените констатации и в присъствието на С.О.Х. бил съставен Протокол
за извършена проверка в обект № 0086217 от 29.10.2020 година (лист 21-23 от
делото), с който било указано на представляващият едноличния търговец –
Огнян Христов или упълномощено от него лице да се яви на 08.11.2020 г. в
09.00 часа в ТД на НАП – София, офис ... за съставяне на акт за установяване
на административно нарушение. На 08.11.2020 година в сградата на ТД на
НАП – София, офис ... се явило упълномощено от търговеца лице С.О.Х. с
нотариално заверено пълномощно (лист 31 от делото), където в нейно
присъствие и в присъствието на един свидетел по съставяне на акт Димитър
Асенов Н., актосъставителя ЕЛ. АТ. В. съставила АУАН № F578840 (лист 18
от делото) на ЕТ „....“ за констатирано административно нарушение по чл.33
ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. за регистриране и отчитане чрез
фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към
софтуерите за управлението им и изискванията към лицата, които извършват
продажба чрез електронен магазин, издадена във връзка с чл.118 ал.4 от
Закона за данъка върху добавената стойност, който бил връчен на Стефка
Христова лично и срещу подпис на същата дата, като последната не е
отразила възражения по акта. Писмени възражения с вх. № 34-00-327 от
10.11.2020г. (лист 29 от делото) постъпили в законоустановеният тридневен
срок за това, с които развил съображения, че случаят се явява маловажен по
смисъла на чл.28 от ЗАНН. Въз основа на така съставения АУАН, на
27.04.2021г., Началник на Отдел „Оперативни дейности“ – София в
Централно управление на Национална агенция по приходите, упълномощен
със Заповед № ЗЦУ-1149 от 25.08.2020 г. на Изпълнителния директор на
НАП, издал атакуваното Наказателно постановление № 574744-F578840 от
27.04.2021 година (лист 19-20 от делото), с което за административно
нарушение по чл.33 ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. за регистриране и
отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти,
изискванията към софтуерите за управлението им и изискванията към лицата,
които извършват продажба чрез електронен магазин, издадена във връзка с
чл.118 ал.4 от Закона за данъка върху добавената стойност, на основание
чл.185, ал.2 от Закона за данъка върху добавената стойност наложил на ЕТ
„....“, с ЕИК ..., със седалище и адрес на управление: гр...., ул.“...“ № 4,
представлявано от О.С.Х., с ЕГН **********, „имуществена санкция“ в
размер на 3000 /три хиляди/ лева. НП било връчено на упълномощеното от
управител на едноличния търговец лице С.О.Х., лично на 16.08.2021 година,
като в законоустановения срок – 19.08.2021г. е подадена разглежданата в
настоящото производство жалба с вх. № 1902-12#4 от 19.08.2021 г. (лист 15-
17 от делото).
Представената Заповед № ЗЦУ-1149 от 25.08.2020г. на Изпълнителния
директор на НАП и Заповед № ЗЦУ-1835 от 21.12.2020г. на Главния секретар
на НАП (лист 32-36 от делото) удостоверяват материалната и процесуална
компетентност на лицето издало обжалваното наказателно постановление и
на актосъставителя.
3
Свидетелката ЕЛ. АТ. В., разпитана в хода на съдебното производство
установяват в показанията си, че заедно със свои колега А.С.З. на 29.10.2020
г. извършили проверка в обект заведение за хранене, стопанисван от ЕТ „....“
в ... при която са установили, че дневният оборот от монтирания в обекта
касов апарат с фискално устройство, съгласно направения отчет от
фискалната памет не съответства на наличните пари в касата, като е налице
положителна разлика, тъй като парите в касата били в повече. Установено е,
че фискалното устройство притежава функциите служебно въведени и
служебно изведени, но същите не били използвани. За проверката ббил
съставен протокол, а за констатираното нарушение акт за установяване на
административно нарушение, който се връчил на упълномощено лице.
Свидетелката сочи, че акта е съставен в сградата на НАП в ... на ул.“Гьорче
Петров“ № 2.
Разпитан пред съда, свидетелят Д. АТ. Н. установява, че не е участвали
при извършване на проверката, респ. при констатиране на нарушението, а е
единствено свидетел по съставянето на акта за установяване на
административно нарушение. Сочи, че акта е съставен в сградата на ТД на
НАП, офис ... от свидетелката Е. В., връчен е на упълномощено лице, което го
подписало, но не може да съобщи дали са направени възражения по акта.
Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа
на показанията на свидетелите, приложените към административно-
наказателната преписка и приети по делото писмени доказателства, които са
безпротиворечиви, относно подлежащите на доказване факти и установяват
по несъмнен начин възприетата фактическа обстановка, като последователна
и логична.
При така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна
страна следното:
Жалбата е депозирана от надлежно лице в установения от закона 7-
дневен срок от връчване на НП, поради което е допустима, разгледана по
същество е основателна, по следните съображения:
Атакуваното НП е издадено в съответствие с императивно установената
за това процедура и от компетентен орган /видно от Заповед № ЗЦУ-1149 от
25.08.2020г. на Изпълнителния директор на НАП и Заповед № ЗЦУ-1835 от
21.12.2020г. на Главния секретар на НАП/. Както в акта, така и в НП е
отразено, че административно-наказателното производство е започнало след
съставянето на протокол от извършена проверка, и въз основа същия съставен
акт за установяване на административно нарушение. В АУАН и в НП
подробно, точно и ясно са посочени всички индивидуализиращи нарушителя
елементи, съгласно Търговския закон - име и фирма на търговеца, неговото
седалище и адрес на управление и представляващото го физическо лице,
както и са описани съвкупност от обстоятелства, имащи отношение към
административно нарушение, без обаче да е посочен конкретен състав на
административно нарушени, като единствено е посочена като нарушена
4
разпоредбата на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ за
регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в
търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и
изискванията към лицата, които извършват продажба чрез електронен
магазин, издадена във връзка с чл.118 ал.4 от Закона за данъка върху
добавената стойност. При извършената служебна проверка съдът намира, че в
производството по издаване на наказателното постановление са допуснати
съществени нарушения, водещи до отмяната му. При издаването на
атакуваното наказателно постановление административнонаказващият орган
не е спазил императивната разпоредба на чл.57, ал.1 от ЗАНН, съгласно която
редовно издаденото НП трябва да включва в съдържанието си всички,
кумулативно посочени в нея реквизити, което е и гаранция за надлежно
упражняване правото на защита от страна на санкционираното лице. В чл.57,
ал.1 т.5 пр.1 от ЗАНН е въведено изискването наказателното постановление
да съдържа описание на нарушението. Както в акта, така и в обжалваното
наказателно постановление наказващият орган се е задоволил само и
единствено с хронологично изброяване на конкретни факти, който обаче не
могат да бъдат приети като описание на конкретно административно
нарушение, вменено на едноличния търговец, включително и да попълни
липсата на данни относно момента, респ. датата на осъществяване на
нарушението. От така представените документи за съда не става ясно въз
основа на изброените доказателства и установените посредством тях факти,
административно наказващия орган какво именно нарушение е установил,
респ. нарушение водещо до неотразяване на приходи или нарушения, която
няма тази вредоносен резултат. При това положение не става ясно какво
именно административно нарушение е установено, а същото следва да бъде
евентуално извеждано по тълковен и аналитичен път, като посоченото
процесуално нарушение се явява съществено, тъй като ограничава и засягат
правото на защита на жалбоподателя, който има право да узнае кога и в какво
точно нарушение е обвинен, респ. осъществил и въз основа на какви
доказателства. Нарушаването на правото на защита във всички случаи води
до порочност на издаденото НП, тъй като представлява съществено
процесуално нарушение. Разпоредбата на чл.57 ал.1 т.5 от ЗАНН има
императивен характер, поради което изискването за посочване описанието на
състав на извършено конкретно административно нарушение е задължително.
Докато законът в чл.53 ал.2 ЗАНН дава възможност на
административнонаказващия орган да издаде наказателното постановление,
макар в акта за установяване на административно нарушение да е допусната
нередовност, стига да е установено по безспорен начин извършването на
нарушението, самоличността на нарушителя и неговата вина, то тази хипотеза
не се отнася до издаваното НП, при което административнонаказващият
орган следва да спази всички императивни изисквания на нормите на ЗАНН,
като неспазването на това изискване води до незаконосъобразност на
наказателното постановление, и същото следва да бъде отменено, само на
5
това процесуално основание, дори без да се разглежда спора по същество.
В тази насока съдът намира допълнителни аргументи и в
обстоятелството, че процесният АУАН е съставен в присъствието на само
един свидетел, който обаче не е присъствал при извършване или установяване
на нарушението, каквото е изискването на чл.40 ал.1 от ЗАНН, а в случай, че
липсва такъв свидетел или при невъзможност акта да се състави в негово
присъствие, същият съгласно ал.2 на същият законов текст се съставя в
присъствието на други двама свидетели, като това изрично се отбелязва в
него. В случая акта е съставен единствено в присъствието на един свидетел –
Д. АТ. Н., който е единствения свидетел по съставяне на акта, което от своя
страна води до процесуалната незаконосъбразност на същия, а от тук и до
отмяна на обжалваното наказателно постановление, като издадено при
допуснати съществени процесуални нарушения.
При извършена проверка на 29.10.2020 г. от служители на НАП, на
обект – заведение за хранене, стопанисван от ЕТ „....“, находящо се в ... на ул.
„Полковник Димов“ № 4 е установена промяна в касовата наличност в размер
на 163,95 лева /дневният оборот от монтирания в обекта ЕКАПФ, съгласно
междинния отчет № 0017622/29.10.2020 г. е в размер на 79,25 лева, а
фактическата наличност в касата е 243,20 лева, съгласно изготвен опис на
паричните средства/. Установената промяна в касовата наличност в размер на
163,95 лева представлява „въвеждане“ на пари от касата, която не е отразена
във фискалното устройство в момента на извършване и с точност до минутата
– нарушение на чл.33 ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. за регистриране и
отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти,
изискванията към софтуерите за управлението им и изискванията към лицата,
които извършват продажба чрез електронен магазин, издадена във връзка с
чл.118 ал.4 от Закона за данъка върху добавената стойност. За констатирано
нарушение е съставен АУАН № F578840 от 08.11.2021 година, в който е бил
отразен резултатът от извършената проверка. Въз основа на АУАН, е било
издадено и наказателното постановление, в което е било посочено, че
нарушението води до неотчитане (неотразяване) на приходи, тъй като е
налице положителен приход, който не е бил отразен по реда на
преждеспоменатата наредба. Но нито в АУАН, нито в наказателното
постановление не се посочва в резултат на какво е налице тази разлика, за да
се прецени дали следва да се наложи санкцията по чл.185 ал.2 изр.1 от ЗДДС,
или чл.185 ал.1 изр.2 от ЗДДС във връзка с чл.185 ал.1 от ЗДДС. След като не
е установено по безспорен начин от административнонаказващият орган това
обстоятелство, то не може да се направи обоснован извод, че процесното
административно нарушение е довело до неотразяване на приход.
Установеното при проверката е квалифицирано, като нарушение на на
чл.33 ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. за регистриране и отчитане чрез
фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към
софтуерите за управлението им и изискванията към лицата, които извършват
продажба чрез електронен магазин, издадена във връзка с чл.118 ал.4 от
6
Закона за данъка върху добавената стойност, съгласно който извън случаите
на продажби, всяка промяна на касовата наличност /начална сума, въвеждане
и извеждане на пари във и извън касата/ на ФУ се регистрира във ФУ чрез
операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми.
Същевременно отговорността на жалбоподателя е ангажирана на основание
разпоредбата на чл.185 ал.2 от ЗДДС, която предвижда глоба или
имуществена санкция в размер от 3000.00 лева до 10 000.00 лева за едноличен
търговец или юридическо лице, което извърши или допусне извършването на
нарушение на чл.118 от ЗДДС или на нормативен акт по неговото прилагане,
извън случаите по чл.185 ал.1 от ЗДДС. Последната пък предвижда
имуществена санкция от 500.00 лева до 2000.00 лева за едноличен търговец
или юридическо лице, което не издаде документ по чл.118 ал.1 от ЗДДС.
Съгласно изречение второ на чл.185 ал.2 от ЗДДС, когато нарушението не
води до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по ал.1 на чл.185 от
ЗДДС.
Анализът на чл.185 ал.1 от ЗДДС и на чл.185 ал.2 от ЗДДС налага
обоснован извод, че за да се наложи на юридическо лице или едноличен
търговец имуществена санкция в размерите по чл.185 ал.2 изр.1 от ЗДДС,
следва нарушението да е довело до неотразяване на приходи, факт, който е
елемент от фактическия състав на нарушението и който подлежи на
установяване и доказване от наказващия орган. В настоящия случай е налице
единствено твърдение на наказващия орган, че след като разликата от сумата
по дневния финансов отчет и установената наличност в касата е положителна,
то е налице приход, който не е бил отразен по реда на Наредбата. Този извод
на административнонаказващия орган е в противоречие с материалния закон
и не може да бъде разколебан и от твърденията на проверяващите за
неиздаден фискален бон при извършена контролна покупка от 10,50 лева,
доколкото установената положителна разлика е в многократно по-високи
размери, а именно в размер на 163,95 лева. По аргумент на чл.185 ал.2 изр.2
от ЗДДС, след като не е доказано, че нарушението е довело до неотразяване
на приходи, то не е налице основание за налагане на санкцията по чл.185 ал.2
изр.1 от ЗДДС, която от своя страна не съответства на вменената за нарушена
правна норма на на чл.33 ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. за
регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в
търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и
изискванията към лицата, които извършват продажба чрез електронен
магазин, издадена във връзка с чл.118 ал.4 от Закона за данъка върху
добавената стойност (в тази насока и съдебната практика на
Административен съд – ... – Решение № 276/16.02.2018 година, постановено
по КНАХД № 768/2017 г. по описа на БАС, влязло в законна сила на
16.02.2018 г.).
По изложените съображения, наказателното постановление се явява
издадено в нарушение на материалния закон и процесуалните правила, което
като правна последица води до неговата отмяна, като незаконосъобразно.
7
Мотивиран от изложеното и на основание чл.63 ал.1 пред.3 от ЗАНН,
съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Наказателно
постановление № 574744-F578840 от 27.04.2021 година на Началник на Отдел
„Оперативни дейности“ – София в Централно управление на Национална
агенция по приходите, упълномощен със Заповед № ЗЦУ-1149 от 25.08.2020
г., с което на ЕТ „....“, с ЕИК ..., със седалище и адрес на управление: гр....,
ул.“...“ № 4, представлявано от О.С.Х., с ЕГН ********** за административно
нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ за
регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в
търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и
изискванията към лицата, които извършват продажба чрез електронен
магазин, издадена във връзка с чл.118 ал.4 от Закона за данъка върху
добавената стойност, на основание чл.185 ал.2 от Закона за данъка върху
добавената стойност е наложена „имуществена санкция“ в размер на 3000
/три хиляди/ лева.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок, считано от
съобщаването на страните, пред Административен съд – ....
Съдия при Районен съд – ...: _______________________
8