Решение по дело №3244/2018 на Административен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И Е

№ _________

гр. Варна _____________2019 г.

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

Варненският административен съд, VІІ-ми състав, в публичното заседание на шестнадесети януари две хиляди и деветнадесета година в състав:

 

Административен съдия: Ирена Обретенова

 

при секретаря Румела Михайлова, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 3244 на Административен съд – Варна по описа за 2018 год., за да се произнесе, взе предвид:

 

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Община Варна, представлявана от Кмета И. П., против Решение № РД-02-36-1435/07.11.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството /РРБ/ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 /УО на ОПРР/, с което, на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.1, вр. с чл.69, ал.1 от ЗУСEСИФ, е приключен сигнал за нередност с рег. № 590, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие” на МРРБ, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на Инженеринг на обекти в рамките на проект „Естетизация и модернизация на градската среда във Варна“. С решението е:

1/ Установена нередност на бенефициента Община Варна по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“.

2/ Установено извършено нарушение, допуснато от бенефициента Община Варна – незаконосъобразна методика -  чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.70, ал.5 и ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ ЗОП и чл.33, ал.1 от Правилника за прилагане на ЗОП /ППЗОП/.

3/ Определена е финансова корекция на бенефициента Община Варна, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори, а именно изчислена финансова корекция в общ размер на 749 573,00 лева с ДДС, която сума не следва да се верифицира при обработка на последващи искания за плащането.

Жалбоподателят твърди незаконосъобразност на издадения административен акт поради издаването му при съществени нарушения на процесуалните правила и неправилно приложение на материалния закон и моли за неговата отмяна. Чрез процесуален представител прави възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна адвокатско възнаграждение и моли при отхвърляне на жалбата размерът на същото да бъде редуциран. В депозирана писмена защита излага подробни съображения за незаконосъобразност на оспореното решение.

Ответникът – заместник-министърът на РРБ и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, оспорва жалбата и моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира за заплащане на направени по делото разноски съгласно представен списък. Доводи за законосъобразност на издаденото решение са наведени в депозирана чрез пълномощник писмена защита.

За прецизност, следва да се посочи, че в настоящия съдебен акт вместо понятието „бенефициент”, използвано от ЗУСЕСИФ, Съдът използва понятието „бенефициер” за субекта, краен получател на безвъзмездната финансова помощ, в съответствие с дефиницията на чл.2, т.10 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство,  и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета.

Съдът намира, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение е неблагоприятно за нея като създаващо допълнителни финансови задължения, и в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването. Жалбата е срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на АПК. Всичко изложено налага извод, че жалбата е допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:

От представените по делото писмени доказателства се установява, че между Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган /ОУ/ на Оперативна програма „Развитие в растеж” 2014-2020 /ОПРР/ – Главна дирекция „Градско и регионално развитие”, като управляващ орган и Община Варна като бенефициер е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.002-0002 „Естетизация и модернизация на градската среда във Варна“ /л. 77 – л. 85/.

В изпълнение на сключения административен договор с Решение № 0756/20.03.2017 г. на Кмета на Община Варна /л. 86 – л. 88/ е открита процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Изпълнение на Инженеринг на обекти в рамките на проект „Естетизация и модернизация на градската среда във Варна“ по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Варна“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 год. с пет обособени позиции:

-                      Обособена позиция № 1: „Проектиране и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: „Благоустрояване на междублокови пространства в район „Вл. Варненчик“, IV-ти микрорайон, в това число основен ремонт на ул. „Янко Мустаков“ в участъка от бул. „Константин и Фружин” до ул. „Света Елена“;

-                      Обособена позиция № 2: „Проектиране и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: „Благоустрояване на междублокови пространства в подзона район „Одесос“ 1, включващо реконструкция на ул. „Георги Бенковски“ в участъка от бул. „Сливница“ до ул. „Кракра“, вкл. елементи на предблоковите пространства в участъка между ул. „Цар Петър“, ул. „Парижка Комуна“, ул. „Кракра“ и ул. „Георги Бенковски“;

-                      Обособена позиция № 3: Проектиране и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: „Благоустрояване на междублокови пространства в подзона район „Одесос” 2, включващо естетизация и модернизация на ул. „Цар Симеон I“, вкл. велоалея и пространството, заключено между ул. „Козлодуй“, ул. „Цар Симеон I“, ул. „Цариброд“ и ул. „Л. Заменхов“;

-                      Обособена позиция № 4: „Проектиране и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: „Благоустрояване на междублокови пространства в подзона район „Одесос“ 2, включващо естетизация и модернизация на ул. „Михаил Колони“, включително велоалея и площад „Екзарх Йосиф“;

-                      Обособена позиция № 5: „Проектиране и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: „Благоустрояване на междублокови пространства в подзона район Младост (ж.к. Възраждане, I м.р.), включващо естетизация и модернизация на пространството, заключено между ул. „Ана Феликсова“, ул. „Петър Алипиев“, улицата западно от бл.17 и локално платно на бул. „Трети март“.

Със същото Решение № 0756/20.03.2017г. /Раздел VI, л.88/, Кметът на Община Варна е одобрил обявлението за оповестяване откриването на процедурата /л. 89 –л. 97/ и документацията за участие в открита процедура по чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка /л. 98 – л. 182/.

В резултат на проведената процедура възложителят Община Варна е сключил следните договори:

-                      Договор за обществена поръчка за строителство № BG16RFOP001-1.002-0002-C01-S-006 от 09.02.2018 г. с изпълнител „Пътинженерингстрой-Т“ ЕАД, гр. Търговище, на стойност 10 289 500,00 лева без ДДС, по обособена позиция № 1 /л. 234 – л. 254/;

-                      Договор за обществена поръчка за строителство № BG16RFOP001-1.002-0002-C01-S-004 от 09.02.2018 г. с изпълнител „Инжстройинженеринг“ ЕООД, гр. Варна, на стойност 2 387 383,46 лева без ДДС, по обособена позиция № 2 /л. 255 – л. 275/;

-                      Договор за обществена поръчка за строителство № BG16RFOP001-1.002-0002-C01-S-005 от 09.02.2018 г. с изпълнител „Инфра експерт“ АД, гр. София на стойност 1 456 643,31 лева без ДДС, по обособена позиция № 3 /л. 276 – л. 296/;

-                      Договор за обществена поръчка за строителство № BG16RFOP001-1.002-0002-C01-S-07 от 20.02.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Девня трейд – Зебра“, гр. Варна, на стойност 1 386 500,00 лева без ДДС, по обособена позиция № 4 /л. 297 – л. 316/;

-                      Договор за обществена поръчка за строителство № BG16RFOP001-1.002-0002-C01-S-08 от 20.02.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Девня трейд – Зебра“, гр. Варна, на стойност 2 713 500,00 лева без ДДС, по обособена позиция № 5 /л. 317 – л. 337/.

Предвид осъществен предварителен контрол преди верификация (сигнал) на проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка, резултатите от който са обективирани в писмо вх. № 99-00-6-1011/11.09.2018 г. /л. 365/ и приложения към него контролен лист за проведена обществена поръчка /л. 366 – л. 402/, в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие (СППРР) към Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), е регистриран сигнал за нередност № 590, според който са налице следните нарушения на чл.2 ал.2 от ЗОП:

1.                  Ограничителен критерий за подбор във връзка с поставеното от възложителя изискване , представляващ нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП по отношение на критерия за подбор по чл.63, ал.1, т.1, буква „а“ от ЗОП: „За изпълнено се счита строителство на строеж в експлоатация“;

2.                  Незаконосъобразна методика, тъй като въведените критерии за оценка Х1 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението за проектирането“ и Х2 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството“ нарушават чл.70, ал.5 и ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП, доколкото така разписана методиката не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

3.                  Неправомерно избран изпълнител – по отношение на участника, определен за изпълнител по обособена позиция № 2 – „Инжстройинженеринг“ ЕООД, гр. Варна, ЕЕДОП не е подписан от управителя на едноличния собственик на капитала на дружеството – „СТИЛИ РОУД“ ЕООД, управител П.Г. С., и също така преди сключване на договора за обществена поръчка не е представено свидетелство за съдимост на П.Г. С., което представлява нарушение на чл.2, ал.1 във връзка с чл.54, ал.1 от ЗОП, тъй като не е установена липсата на обстоятелства за задължително отстраняване.

Нарушението по т.2 от сигнала е описано по следния начин:

Видно от обявлението за обществена поръчка възложителят е избрал критерий за възлагане по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП – оптимално съотношение качество/цена. Според Част II. „Методика за определяне на комплексната оценка на офертата“ от одобрената от възложителя документация за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, формулата, по която се изчислява „комплексната оценка“ за всеки участник, е: КО = П1 + П2, където П1 е показател „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ и П2 е оценката на „Ценово предложение за изпълнение на поръчката“. Оценката по показател П1 ще се изчислява по формулата: П1 = Х1 + Х2, където:

-                      Характеристика, относима към дейността, свързана с проектирането: Х1 е Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено проектирането като част от изпълнението на поръчката, тъй като качеството на ангажирания с проектирането като част от изпълнението на поръчката персонал ще окаже съществено влияние върху реализацията на договора, и

-                      Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството: Х2 е Предложение за изпълнение на предвидените СМР, включващо технически параметри, съобразно техническата спецификация на възложителя, включващо естетически, функционални характеристики на обекта, предназначение за потребителите на обекта, екологични, иновативни характеристики, и иновативни търговски техники и условия, както и предложение за мерки, целящи осигуряване на качеството при изпълнение на възлаганите СМР.

По отношение на метода на формиране на оценка на X1 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на проектирането“: На оценяване по този показател подлежат организацията и професионалната компетентност на основния персонал, отговорен за проектирането, както и на допълнителен персонал. Възложителят ще оценява основен екип от експерти, който следва да включва: 1. „Проектант по част Пътна“; 2. „Проектант по част Геодезия“; 3. „Проектант по част ВиК“; 4. „Проектант по част Електрическа“; 5. „Ландшафтен архитект“ или „Инженер озеленител“ или еквивалент. Точки за основния екип се присъждат по два подпоказателя, съответно измерващи продължителността на професионалния им опит и изпълнения брой обекти/строежи, с възможности за присъждане на 1, 10 или 20 точки. Възможният общ брой точки е от 11 до 25, които са групирани в три скали както следва: I скала – 11-15 точки, II скала — 16-20 точки, III скала – 21-25 точки.

Подробно е описан методът на формиране на оценката по показател X1, като са посочени изискванията, на които следва да отговаря предложението, за да получи съответно 20 точки, 10 точки или 1 точка.

Според сигнала, след изследване на различните възможности за получаване на оценка по показател X1 от методиката е установено следното: 1) Участник, който е получил 10 точки по II скала (от 16 до 20 точки) за основните си експерти, винаги получава 10 точки, независимо дали е предложил 1, 2 или повече допълнителни експерти; 2) Когато участник е предложил 1 допълнителен експерт, независимо от получените точки по скалата за основните експерти (т.е. независимо от продължителността на професионалния им опит и броя на изпълнените обекти, в които са участвали), винаги получава 10 точки; 3) Когато участник не е предложил допълнителни експерти, той получава 1 точка по III скала (от 11 до 15 точки) за основните си експерти или 10 точки по II скала (от 16 до 20 точки). С оглед на гореизложеното, подателят на сигнала счита, че така записаните начини за оценка биха могли да се използват като инструмент за субективно и произволно присъждане на точки от страна на комисията.

По отношение на метода на формиране на оценката на Х2 „Характеристика, относима
към дейността, свързана с изпълнението на строителството“ е предвидено, че в документа, касаещ техническото изпълнение на поръчката, всеки участник следва да направи предложение за изпълнение на предвидените СМР, в това число и относно техническите параметри на предлаганите за влагане в строежа/обекта материали, включително аргументирано предложение на всички операции по строителство (иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия), функционални характеристики на обекта, предназначение за потребителите на обекта, естетически и екологични характеристики (където е приложимо за всяко едно от изброените по-горе), с които да гарантира високо качество на база представените данни в техническата спецификация и бъдещия инвестиционен проект във фаза технически проект.

Основното изискване на възложителя е изпълнението на строежа/обекта за съответната обособена позиция, в предварително определения срок, да бъде извършено с необходимото качество и гаранция за дълготрайна употреба на новоизпълнените СМР и да бъде осигурена безопасност при използването на обекта. Затова от особена важност е да бъдат съпоставени предлаганите технически параметри на материалите, които ще се вложат в строежа/обекта, предлаганите естетически (където е приложимо), функционални характеристики на обекта (където е приложимо), предложението относно предназначението за всички потребители на обекта (където е приложимо), екологичните (където е приложимо), иновативните характеристики (където е приложимо) и иновативните търговски техники и условия (ако е приложимо за съответния участник) от страна на участниците. За яснота на изложеното, и за да знаят участниците какво да включат в офертите си във всяка една част на обществената поръчка, възложителят е посочил примерни характеристики, като е посочено, че изброяването е неизчерпателно.

Твърди се, че въведените изисквания създават условия за неравно третиране на участниците и неяснота относно начина на подготовка на техническите им предложения, както и че не е ясно какво следва да се разбира под  „адекватно/адекватни на предмета на поръчката“, използвано в скалата за поставяне на максимален брой точки по показателя Х2 „Характеристика, относима
към дейността, свързана с изпълнението на строителството“. Според сигнала, от структурирането на показателите в методиката е видно, че тя дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответните показатели, а отчита единствено наличието на описанието им в предложението на участника.

В обобщение подателят на сигнала счита, че проверяваната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика, тъй като посочените по-горе констатации водят до извод, че утвърдената методика създава предпоставки за неравно третиране на участниците, което представлява нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП. Освен това, видно от предвидената скала за оценка, утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените СМР, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, съдържащи се в техническото предложение, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл.33, ал.1, изречение второ от ППЗОП.

След анализ, УО на ОПРР е приел, че по т.2 от сигнала относно незаконосъобразна методика, е осъществено нарушение на конкретни разпоредби – чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.70, ал.5 и ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП. Прието е още, че нарушението произтича от действия на бенефициера – възложителя, и че същото има финансово отражение – при неспазване принципите на ЗОП и чрез въвеждане на незаконосъобразна методика е доведено до намаляване на конкуренцията и оттам до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. Посочено е, че в случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материален закон, като чрез ограничителни критерии за подбор, е засегната конкуренцията и са създадени предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, което води до вреда на националния или бюджета на ЕС. Допуснатото нарушение е квалифицирано като нередност по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 година., като е посочен размерът на финансовата корекция.

С писмо изх. № 99-00-6-1011/04.10.2018 г. /л. 403 – л. 426/, бенефициерът Община Варна е информиран за подадения сигнал, във връзка с който се стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ, съответно в двуседмичен срок има възможност да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция и да ангажира доказателства.

Възползвайки се от правото да подаде възражение, Община Варна е представила становището си по така установените нередности /л. 427 – л. 430/, към което е приложено копие от Решение № 688/22.06.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ /л. 431 – л. 434/, с което е оставена без уважение жалбата на „Тракия билд“ ЕООД срещу Решение № 0756 от 20.03.2017 г. на Кмета на Община Варна за откриване на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка.

С докладна записка изх. № 99-00-6-1011/(3)/06.11.2018 г. /л. 435 – л. 438/ относно приключване на проверка по сигнал за нередност с рег. № 590, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности В УО, от началника на отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ /„КОПН“/, ГД „СППРР“, са предложени мерки по: 1. Приключване на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ за сигнал с рег. № 590 с установяване на нередности по: т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 на Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. 2. Определяне на финансова корекция: Финансовото влияние на нарушението по т.2.2. от сигнала, определено чрез пропорционалния метод, е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по сключените договори. 3. Прекратяване на сигнала в частта по т.2.1. и т.2.3. поради липса на нарушение, което може да се квалифицира като нередност.

Въз основа на установената и регистрирана нередност и след обсъждане на направените от общината възражения е издадено оспореното решение /л. 16 – л. 44/ – предмет на настоящото съдебно производство, с което е приключен сигналът и е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по сключените договори между Община Варна и изпълнителите по всяка от обособените позиции на обществената поръчка, цитирани по-горе. Корекцията е в общ размер на 749 573,00 лева с ДДС. В решението визираните действия на възложителя на обществената поръчка във връзка с изготвянето на незаконосъобразна методика са определени като нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.70, ал.5 и ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП. Освен това нарушението по т.2.2. от сигнал с рег. № 590 е определено като нередност по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 на Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Посочено е, че същото следва да се дефинира като „нередност“ по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и има вероятност да се породи задължение за възстановяване изцяло или частично на получената сума след прилагане на финансова корекция (чл.143 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета и Общите Условия на договора за предоставяне на БФП).

По отношение на твърденията, визирани в т.2.1. и т.2.3. от сигнал с рег. № 590, съответно описани в т.А.1. и т.А.3. от обжалваното решение, административният орган е приел, че същите не представляват нарушения, респ. нередности по смисъла на ЗУСЕСИФ, поради което във връзка с тях не е наложена финансова корекция.

Решение № РД-02-36-1435/07.11.2018 г. е връчено на Кмета на Община Варна на 08.11.2018 г. /л. 442/, а на 22.11.2018 г. /л. 2/ Община Варна е подала жалба срещу него до Административен съд – Варна, по която е образувано настоящото производство.

Между страните липсва спор по фактите, които следва да се считат за безспорно установени. Спорът е относно правилното приложение на материалния закон във връзка с квалификацията на констатираната нередност, и в частност законосъобразна ли е определената от жалбоподателя, в качеството му на възложител на обществената поръчка, методика за определяне на комплексната оценка на офертата.

При тези факти, съдът намира, че оспореното решение е законосъобразно. То е издадено от компетентен орган по смисъла на чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, надлежно оправомощен със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството /л. 348/, в законоустановената форма на писмено мотивирано решение съгласно чл.59 ал.2 от АПК, във връзка с чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, при спазване на административнопроизводствените правила /чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ/ и на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона – да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред  Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство /арг. от чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ/.

Основанията за определяне на финансова корекция са определени с разпоредбата на чл.70 ал.1 от ЗУСЕСИФ, според която финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършването на финансова корекция само в случаите на наличие на някое от изчерпателно изброените в разпоредбата основания. Целта на финансовата корекция е при констатиране на нередности във връзка с възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП по проекти, съфинансирани със средства от посочените фондове за програмния период, да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности.  Съгласно чл.143 ал.1 от Регламент № 1303/2013 държавите-членки на първо място носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Тоест задължението на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Според легалната дефиниция на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г,  „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Анализът на цитираната разпоредба на правото на Европейския съюз сочи, че елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. В този смисъл само такова нарушение, което има или би имало финансово отражение, представлява нередност по смисъла на цитираната норма, като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза.

Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП (обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

По делото не е спорно, че Община Варна има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2, т.37 Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината, като юридическо лице, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорен е въпросът относно втория и третия елемент на фактическия състав на констатираната нередност, за която на Община Варна, в качеството й на бенефициент, е наложена финансова корекция.

Видно от обявлението за поръчката /т.ІІ.2.5)/, критериите за възлагане са: 1/ критерий за качество, включващ показател П1 – „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ – тежест 60; 2/ цена – тежест 40. Според Раздел ІІ „Методика за определяне на комплексната оценка на офертата“ от документацията на поръчката, същата се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта. Икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на следния критерий за възлагане – оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени и екологични аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. От изложеното се налага извод, че процесната обществена поръчка е била обявена с критерий за оценяване на офертите по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП.

За така избрания критерий разпоредбата на чл.70, ал.5 от ЗОП поставя изискване включените в него показатели да са свързани с предмета на поръчката и да гарантират реална конкуренция като не дават неограничена свобода на избор. Съгласно чл.70, ал.7 от ЗОП в документацията възложителят следва да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определянето ѝ по всеки показател, който трябва: 1/ да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2/ да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3/ да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределени, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Целта на така регламентираните изисквания към формулиране на показателите за оценяване е чрез методиката за оценка възложителят да определи коя от допуснатите оферти е най-качествена и изгодна, след като веднъж при подбора вече е била преценена възможността на допуснатите участници да изпълнят поръчката.

Съдът намира изводите на административния орган за допуснати нарушения на цитираните разпоредби в методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, и по-конкретно при оценяване по показателите Х1 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението за проектирането“ и Х2 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството“, по които се определя оценката по показател П1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“, за правилни.

По показателя Х1 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението за проектирането“ възложителят е предвидил предложенията да се оценяват съответно с 20 точки, 10 точки и 1 точка, като методиката предвижда минимални изисквания за състава на ръководния персонал като професионална компетентност – проектант по част „Пътна“, проектант по част „Геодезия“, проектант по част „ВиК“, Проектант по част „Електрическа“ и „Ландшафтен архитект“ или „Инженер озеленител“ или еквивалент, за всеки от които се определят точки за общ и специфичен професионален опит съобразно броя години. След сумиране на тези точки за задължителния (минимален) персонал, отговорен за изпълнение на СМР, професионалната компетентност се класира по скала с три степени (11-15 точки, 16-20 точки и 21-25 точки). Допълнително се дава предимство на предложения, които предвиждат допълнителни експерти, извън посочените, според броя им, като е поставено условие техните функции и отговорности да не се припокриват с тези на останалите експерти, а също така допълнителните експерти (чрез определените им задачи и отговорности) да допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността, свързана с подготовката на инвестиционния проект за съответната обособена позиция и приложимите към него документи (КСС и други). Крайната оценка по този показател се формира в зависимост едновременно от броя точки за професионална компетентност на основните експерти и броя допълнителни експерти. Така 20 точки са предвидени за минимален персонал и трима или повече допълнителни експерти и едновременно с това класиране на минималния персонал /основните експерти/ по критерия професионална компетентност в най-горната степен на скалата – от 21 до 25 точки; 10 точки са предвидени за минимален персонал и от един до двама допълнителни експерти, и/или класиране на минималния персонал по критерия професионална компетентност в средната степен на скалата – от 16 до 20 точки; 1 точка е предвидена да се присъди на оферент с минимален персонал без допълнителен експерт и/или класиране на минималния персонал по критерия професионална компетентност в най-долната степен на скалата – от 11 до 15 точки. Тоест оценяването на офертите с 10 точки и 1 точка по показателя Х1 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението за проектирането“ е поставено в зависимост от алтернативно посочени условия – наличие/липса на допълнителни експерти и точките по съответната степен от скалата, определяща професионалната компетентност на основния персонал, като освен това възложителят е предвидил показателите да се прилагат по начин, който е по-благоприятен за участниците, когато могат да му се дадат едновременно 10 точки и 1 точка.

При това положение действително се установява, че начинът на определяне на точките по показателя Х1 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението за проектирането“, е предпоставка за неравно третиране, необосновано предимство и неоснователно ограничаване на участниците, тъй като от една страна административният орган е предвидил минимален по брой и квалификация персонал, предвидил е класиране съобразно опита на този персонал, а от друга страна чрез незадължителното изискване за допълнителни експерти в съответствие с броя им обезсмисля в определени случаи критерия за опит на основните експерти, като третира например по-неблагоприятно участник с минимален персонал в най-високата част от скалата без допълнителни експерти от участник с минимален персонал в средната част от скалата също без допълнителни експерти, давайки им съответно 1 точка и 10 точки /първият участник би отговарял единствено на първото условие от оценка 1 точка, по която условията са алтернативно поставени, поради което ще получи 1 точка, а вторият като отговарящ на второто условие от оценка 10 точки, по която условията също са алтернативни, ще получи 10 точки/.

Освен това правилен е достигнатият от подателя на сигнала и ръководителя на УО на ОПРР извод, че според приетата от Община Варна методика,  участник, който е получил 10 точки по II степен от скалата /от 16 до 20 точки/ за основните си експерти, винаги получава 10 точки, без значение от броя на предложените от този участник допълнителни експерти, а когато участник е предложил 1 допълнителен експерт, независимо от получените точки по скалата за основните експерти /т.е. независимо от продължителността на професионалния им опит и броя на изпълнените обекти, в които са участвали основните експерти/, винаги получава 10 точки. Когато пък даден участник не е предложил допълнителни експерти, той може да получи получава 1 точка по III степен от скалата /от 11 до 15 точки/ за основните си експерти или 10 точки по II степен от скалата /от 16 до 20 точки/. Тоест, с така въведените критерии за оценка на по посочения показател възложителят изначално създава неяснота и объркване за кандидатите относно броя точки, които биха получили в зависимост от варианта на офертата си, което нарушава основните принципи на равнопоставеност и недискриминация и публичност и прозрачност, прокламирани в чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП. Формулирани по гореописания начин, условията за оценяване по показателя Х1 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението за проектирането“ не дават възможност да се извърши реално и обективно сравнение на предложенията и да бъдат съпоставени по обективен признак, приложим едновременно към основните и допълнителните специалисти, на които ще бъде възложено изпълнението на поръчката.

Настоящият съдебен състав изцяло споделя изводът на ответния админстративен орган, че правилата за оценка на показателя Х1 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението за проектирането“ създават предпоставка за оценяване на предложение, което не отговаря на техническата спецификация и което респективно следва да бъде отстранено. Това е така, тъй като в методиката за оценка на професионалната компетентност за заложени само пет основни експерти, а в техническата спецификация е предвидено техническият проект да се състои не от пет, а от осем части. Тоест, основните експерти би следвало да са осем, а не пет, и доколкото част „Конструктивна“ например, е такава основна част, възложителят е следвало да предвиди основен експерт за тази част с необходимата квалификация и опит, което не е сторено в разглежданата методика за оценка на офертите. По този начин е налице реална възможност участник да не предложи експерт за основна дейност съгласно техническата спецификация и той да бъде оценен дори и с минимален брой точки без да е предложил допълнителен експрет, т.е. без да е покрита основа част от изпълнението /част конструктивна/, което би следвало да е основание за отстраняване.

Не е ясно и какви следва да бъдат допълнителните експерти, които ще се оценяват от възложителя, при положение, че функциите и отговорностите им не се припокриват с тези на основния екип и същите допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността. От така заложените изисквания към тях може да се направи обосновано предположение, че това са експерти с организационни и координационни функции, при което би се стигнало до липса на възможност за получаване на най-добра оферта по този показател, доколкото според методиката предимство се дава на допълнителни експерти с технически функции.

От гореизложеното се налага извод, че така разписаните в методиката начини за оценка биха могли да се използват като инструмент за субективно и произволно присъждане на точки от страна на комисията, представляваща помощен орган към възложителя на обществената поръчка.

По втория показател Х2 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството“, определящ за оценката по показател П1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“, съдът изцяло възприема изводите на административния орган, че методиката допуска субективно оценяване и създава условия за неравно третиране на уастниците, както и неяснота относно начина на подготовка на техническите им предложения, тъй като в нея липсва достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по цитирания показател.

По този показател възложителят е предвидил предложенията да се оценяват съответно с 40 точки, 20 точки и 1 точка, като е посочено, че в документа, касаещ техническото изпълнение на поръчката, всеки участник следва да направи предложение за изпълнение на предвидените СМР, в това число и относно техническите параметри на предлаганите за влагане в строежа/обекта материали, включително аргументирано предложение на всички операции по строителство, функционални характеристики на обекта, предназначение за потребителите на обекта, естетически и екологични характеристики, с които да гарантира високо качество на база представените данни в техническата спецификация и бъдещия инвестиционен проект във фаза технически проект. Основното изискване на възложителя е изпълнението на строежа/обекта за съответната обособена позиция, в предварително определения срок, да бъде извършено с необходимото качество и гаранция за дълготрайна употреба на новоизпълнените СМР и да бъде осигурена безопасност при използването на обекта. При формулиране на примерните технически параметри, които участниците могат да включат в предложенията си, възложителят е използвал „и/или“, „и други“, което всъщност води до липса на конкретика и яснота за участниците как точно ще бъдат интерпретирани предложенията им. Например във връзка с „осигуряването на по-добро качество и устойчивост на влаганите материали, техники на изпълнение,…“ е посочено „или други според предложенията на участниците“. Относно „естетическите характеристики“ е посочено „… и други характеристики, касаещи естетическите показатели на строежа и прилежащата му територия“. По отношение на „функционалните характеристики, свързани с експлоатационните качества на строежа и предназначението за всички потребители“ е посочено, че това са „…характеристики, насочени към бъдещата функционалност на обекта и/или елемент от него и/или негово съоръжение от съответната обособена позиция от предмета на настоащата обществена поръчка“.

При така зададените примерни параметри правилно подателят на сигнала и ръководителят на УО на ОПРР са приели, че изброяването е примерно и неизчерпателно, а условията остават „отворени“, тъй като всеки участник по своя преценка може да включи в офертата си неопределни по вид и предложение характеристики. Така е предоставена свобода на преценка на участниците в рамките на предварително зададените общи параметри, поради което същите са поставени в невъзможност да разберат как конкретно избраните от тях параметри и характеристики ще се конкурират с тези, предложени от другите участници, и съответно как конкретно ще бъдат интерпретирани от комисията. Липсата на конкретика безсъмнено е предпоставка за субективна преценка от страна на комисията, тъй като не е ясно по какъв признак едни категории ще се оценяват приоритетно пред други.

Едно от кумулативно поставените условия за получаване на максимален брой точки /40/ по обсъждания показател е предложенията да представляват „добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото“, във връзка с което ръководителят на УО на ОПРР също обосновано е приел, че дефиницията за „добавена стойност“ не въвежда определеност. Според възложителя, за целите на методиката под „добавена стойност“ следва да се разбира предложение, което е адекватно на предмета на поръчката за конкретен елемент, дейност или система, което не се изисква в техническите спецификации, но води до по-качествен продукт от дейност или извършено СМР и до подобряване функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект и/или част от строежа и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект и/или част от строежа и/или от система/елемент или извършена дейност. Така извършено, примерното изброяване чрез „и/или“ води до липса на конкретика и пълна неяснота по отношение на кои конкретно характеристики се състезават участниците и се извършва оценката, за да се приеме, че предложението ще се интерпретира като добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на обекта, предмет на поръчката. Също така не е ясно какво следва да се разбира под израза „адекватно/адекватни на предмета на поръчката“, чрез който е пояснено понятието „добавена стойност“. Липсва тълкуване на това понятие от възложителя, поради което за участниците в обществената поръчка не е ясно как ще се извърши преценката за съответствие на офертите им с така заложеното изискване. Несподелимо е становището на бенефициента, че не е необходимо тълкуване на понятието, използвано в скалата за поставяне на 40 точки – „адекватно/адекватни на предмета на поръчката", тъй като това понятие е общоизвестно и не следва да бъде предоставяно определение за него. Според съда правилно е съждението на ръководителя на УО на ОПРР, че липсата на определение на това понятие води до прекалена свобода на помощния орган в оценката на предложенията и субективизъм при оценяването на отделните кандидати.

Неоснователно жалбоподателят се позовава на Решение № 688/22.06.2017 г. на КЗК. Със същото е оставена без уважение жалбата на „Тракия билд“ ЕООД срещу Решение № 0756 от 20.03.2017 г. на Кмета на Община Варна за откриване на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка и макар в изложените от регулаторния административен орган мотиви да е обсъдена част от методиката за определяне на комплексната оценка на офертата по процесната обществена поръчка, достигнатите в тях изводи нямат обвързваща сила по отношение на настоящата съдебна инстанция.

Според методиката за комисията съществува неограничена възможност сама произволно да избира характеристиките, които сравнява. Липсва и указание за това как следва да действа комисията, при положение, че различни оферти предлагат по-добри характеристики на различни части от оборудването, технологията на изпълнение и т.н. Не е предвидено и как се процедира, ако няколко различни участника са предложили по отношение на едно и също оборудване различни по-добри характеристики. Разписаните в методика правила създават неяснота относно това какво следва да включат участниците в офертите си над минималните изисквания. Липсва и обективен критерий, по който да се оценява надграждането на офертите.

От структурирането на показателите в методиката за оценяване на офертите е видно, че тя дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответните показатели, а отчита единствено наличието на описанието им в предложението на участника. Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените СМР, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, което представлява нарушение на разпоредбата на чл.33, ал.1, изречение второ от ЗОП. Достигнатите от администратвиния орган идентични изводи са правилни и законосъобразни.

В обобщение, относно този показател следва да се посочи, че е налице неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий експертната комисия ще извърши оценка на допълнителните показатели на офертата. А тази неяснота безспорно има възпиращ ефект върху потенциалните участници, което води до ограничаване на конкуренцията по смисъла на чл.2, ал.2 от ЗОП.

Предвид горното, съдът преценява като законосъобразни, обективираните в оспореното решение изводи на ръководителя на УО на ОПРР, че Методиката за определяне на комплексната оценка на офертата е в противоречие с чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП. Същата не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател; не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Съдът намира, че е установена и последната предпоставка за наличието на нередност – реална вреда или възможност за нанасяне на вреда върху общия бюджет на ЕС, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. В този смисъл нередност може да съществува и тогава, когато е налице само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, при което няма изискване да се докаже наличието на точно финансово отражение. Това тълкуване на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013г. е трайно установено и в практиката на Съда на ЕС, дадено по повод на идентични дефиниции в Регламент № 2988/1995,  Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. В настоящия случай, ако общината не беше допуснала установените от административния орган нарушения, би могло в обществената поръчка да участват и други кандидати, което да доведе до по-ефикасно изразходване на предоставените от ЕС средства. Общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а оттам и разходите на ЕС биха могли да бъдат по-малки.

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното решение са установени нарушения, попадащи в хипотезата на чл.70, ал.1, т.10 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на ЕС и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства на ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по посочената точка /до изменението в ДВ бр.85/24.10.2017 г. – т.9/, се посочват в нормативен акт на МС. Такъв акт представлява Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/31.03.2017 г. в сила от 31.03.2017 година. Доколкото оспореният акт е издаден на 07.11.2018 г., то Наредбата за посочване на нередности се явява приложимо право при преценката за съответствието на акта с материалния закон /така в Решение № 1367/30.01.2018 г. по адм. дело № 10989/2017 г., VІІ отд. на ВАС, Решение № 7116/07.06.2017 г. по адм. дело № 10738/2016 г., VІІ отделение на ВАС/.

В същия смисъл е и тълкуването, дадено в решение на Съда на Европейския съюз от 26 май 2014, Neamt /С-260/14 и С-261/14, EU: С: 2016:360, т.57/, в което се сочи, че „принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяното нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при условие, че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна уредба“.

Настоящият случай попада именно в хипотезата на прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна. Разпоредбата не е приложена по отношение на вече възстановена безвъзмездна помощ, за да се приеме, че преурежда с обратна сила правните последици от възстановяването на помощта. Напротив, тя се прилага по отношение на помощ, която тепърва се иска да бъде възстановена, т.е. налице е разпоредба, която от датата на влизането си в сила урежда по нов начин правоотношения, които са се породили и са се осъществили преди влизането й в сила. Процесното нарушение е извършено от бенефициера преди влизане в сила на Наредбата от 31.03.2017 г., но до датата на влизането й в сила, нарушението не е било установено /всъщност самата процедура по възлагане на обществената поръчка приключва при действието на Наредбата/ и органът не е постановил възстановяване на неправомерно полученото. Едва след влизане в сила на Наредбата, органът установява нарушението и именно с действащата към датата на установяване на нарушението разпоредба регламентира правните последици от него – възстановяването на помощта /решение от 22 декември 2010 г., Bavaria, C-120/08, EU: C: 2010:798, т.40 и т.41, решение от 3 септември 2015 г., А2А, С-89/14, EU:С:2015:537, т.37 и т.41/.

С оглед изложеното, правилно административният орган е определил и приложил относимия нормативен акт – Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Констатираното нарушение правилно е квалифицирано като нередовност по смисъла на т.9 от Раздел 1 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като представлява въвеждане на неправомерни критерии за подбор в обявлението и документацията за участие в поръчката – незаконосъобразна методика за оценка на офертите на кандидатите. Не може да бъде споделено твърдението в жалбата за неправилно приложение на материалния закон, тъй като в случая е приложима разпоредбата на т.10 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, отнасяща се до непропорционалност на заложените критерии за допустимост, а не цитираната от органа т.9. Независимо то това, дори да се приеме, че посочената от жалбоподателя нередност представлява нарушение и на т.10, това обстоятелство не изключва приложимостта на т.9 от приложението към наредбата, тъй като нарушенията, регламентирани в цитираните разпоредби, не са взаимоизключващи се, а напротив – същите се допълват и дават възможност за квалифициране на дадено действие/бездействие на икономически оператор едновременно като нередност и по двете нормативни разрешения. Следователно не е налице релевираната от оспорващата община неправилна правна квалификация на констатираното нарушение, поради което не е налице нерушение на материалния закон в сочения в жалбата смисъл.

В подкрепа на горния извод е и обстоятелството, че законодателят е предвидил еднакъв показател на корекцията за нарушенията по т.9 и т.10 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно: 25 на сто, с опция за намаляването й на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението. Този законодателен подход сочи на взаимовръзка между визираните в посочените точки нередности и води до извод за допускане на възможност едно нарушение да бъде квалифицирано като невредност, както по по т.9, така и по т.10 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Противно на твърдяното в жалбата, основата, върху която е изчислен размерът на финансовата корекция, е правилно определена.

В случая с оглед характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Обективно не би могло да се установи, ако Община Варна не беше допуснала нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП, кои други икономически субекти биха участвали в проведената процедура по възлагане на обществената поръчка и какви оферти биха предложили, респ. каква би била стойността на договора за изпълнение в случай, че участникът, избран за изпълнител, беше друг. За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне размера на вредата – арг. от чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Основата, върху която се изчислява размера на финансовите корекции за нарушенията по т.9 и т.10 от Приложението е стойността на засегнатите от нарушението допустими разходи. Това са разходите, направени за обществената поръчка, а именно стойността на допустимите разходи по сключените пет договора между общината и избраните изпълнители по поръчката, които разходи не надвишават допустимите разходи по смисъла на чл.56, ал.1 от ЗУСЕСИФ.

В разглеждания казус, от сключените договори за обществени поръчки за строителство /чл.2 от Раздел II. Цена/ се установява, че са договорени два вида разходи: допустими разходи, финансирани от ОПРР 2014-2020 г., и недопустими разходи, финансирани от бюджета на Община Варна или други източници на финансиране.

Видно от приложената на л. 439 – л. 440 от делото форма за изчисление на финансова корекция № 473/23.10.2018г., административният орган е посочил, че основата, върху която е начислена корекцията, е определена като сбор от стойността на допустимите разходи с ДДС, представляващи безвъзмездна финансова помощ, по всеки един от сключните между бенефициента и съответния изпълнител договори за обществена поръчка по обособените позиция от № 1 до № 5 съгласно решението за откриване на процедурата и обявлението за поръчка. Тоест, определянето на стойността на основата, върху която следва да се изчисли размерът на финансовата корекция, е извършено в съответствие с разпоредбата на чл.56, ал.1 във връзка с чл.57, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Същата е правилно определена, в съответствие с приложимата материалноправна регламентация.

Както бе посочено по-горе в настоящото изложение, максималният размер на финансовата корекция може да бъде намален в зависимост от тежестта на нарушенията от 25 % на 10 % или на 5 % /арг от т.9 и т.10 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности/. Съгласно чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ, административният орган е взел предвид естеството и сериозността на нарушенията на националните правни норми, свързани с прилагането на правото на ЕС и финансовото отражение на нарушенията върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба, органът е намалил финансовата корекция от 25% на 5% /минималния предвиден размер/ за установената нередност. Във връзка с това, административният орган подробно е мотивирал своето решение, като е отчел всички релевантни за това обстоятелства.

В съответствие с чл.71 и чл.72 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.3, ал.1 от Наредбата по отношение на всяко нарушение, органът е определил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договорите между Община Варна и избраните изпълнители. Общият размер на финансовата корекция за нарушението е определена на 5 % от стойността на допустимите разходи по всеки от договорите за възлагане изпълнението на обществената поръчка по обособени позиции №№ 1, 2, 3, 4 и 5, което в стойностно изражение е в общ размер на 749 573,00 лева с ДДС.

С оглед изложеното, Съдът намира, че оспореният акт е в съответствие с материалния закон.

Настоящата инстанция счита, че обжалваното решение е издадено и при спазване на административнопроизводствените правила.

Административното производство е започнало по сигнал за нередност № 590, по който е образувана административна преписка. Преди издаване на решението, административният орган е осигурил възможност на бенефициера – Община Варна, да представи в двуседмичен срок своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства – при спазване на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Общината е депозирала възражения, които са били подробно обсъдени в издадения административен акт.

Оспореното решение е и в достатъчна степен мотивирано. Административният орган е изложил своите съображения относно налагане на финансова корекция по основание и размер. Мотивите на решението са последователни и изчерпателни, съдържат подробности относно фактическата обстановка, която органът е приел за установена, с оглед на която е формирал правни изводи за допуснато нарушение, извършено от Община Варна, определено като нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013. Подробни мотиви са изложени за всеки от елементите на нередността, в т.ч. и по въпроса защо се счита, че извършеното нарушение би довело до вреда на националния и бюджета на ЕС.

Издаденият административен акт е законосъобразен, а подадената срещу него жалба като неоснователна следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора, основателна е претенцията на ответника за присъждане на направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение, съгласно представен списък по чл.80 от ГПК и приложени към него доказателства за извършването им. Същият е ползвал адвокатска защита в проведеното по делото производство, за което е заплатил хонорар в размер на 12 030,88 лева с ДДС /10 025,73 лева + 2 005,15 лева ДДС при ставка 20 %/. Независимо от направеното от жалбоподателя възражение за прекомерност на възнаграждението, същото е договорено и платено в минималния размер, предвиден в чл.8, ал.1, т.5 Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения на Висшия адвокатски съвет, като в съответствие с § 2а от този подзаконов нормативен акт, начисленият ДДС се счита за неразделна част от него /дължимото адвокатско възнаграждение/. Следователно, на основание чл.143 ал.4 от АПК, в полза на ответната страна следва да се присъдят сторените по делото разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 12 030,88 лева, които жалбоподателят следва да бъде осъдена да й заплати.

Водим от горното, Варненският административен съд, VІІ-ми състав

 

Р  Е  Ш  И :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Варна, с адрес гр. Варна, ул. „Осми приморски полк“ № 43, представлявана от кмета И. П. против Решение № РД-02-36-1435/07.11.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020.

ОСЪЖДА Община Варна с адрес гр. Варна, ул. „Осми приморски полк“ № 43, представлявана от кмета И. П. да заплати в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройство разноски по делото за адвокатско възнаграждение в размер на 12 030,88 лева /дванадесет хиляди и тридесет лева и осемдесет и осем стотинки/лева.

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Административен съдия: