РЕШЕНИЕ
№ 1137
гр. Пловдив, 02.07.2020 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XXVII състав в публично заседание на трети юни през
две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР КАСАБОВ
при
секретаря ПЕТЯ ДОБРЕВА, като разгледа докладваното от
Председателя адм. дело № 878 по описа за 2020 год., за да се произнесе взе предвид следното:
І. За характера на производството,
жалбата и становищата на страните:
1. Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодек /АПК/, във връзка с чл. 27 от Закон за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
2. Образувано е по жалба на община Хисаря, област Пловдив,
ЕИК *********, с адрес: гр. Хисаря, ул. „Генерал Гурко“ № 14, представлявана от
кмета на община Хисаря, срещу решение /без номер/ от 20.03.2020 г. на ръководител
на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014 г. – 2020
г.“ /ОПОС/, с
което по отношение на община Хисаря като бенефициент по договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по проект „Проектиране и изграждане на
компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими
отпадъци, вкл. осигуряване на необходимото оборудване и на съоръжения и техника
за разделно събиране на зелени и биоразградими отпадъци за нуждите на Община
Хисаря” е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на
засегнатите от нарушение и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014 г. – 2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла
на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността
на сключен договор № ОП-1/16.01.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Надзор Сандански” на
стойност 45800 лв. без ДДС, с предмет: „Изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствието на работен
инвестиционен проект за компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или
биоразградими отпадъци, за нуждите на община Хисаря, вкл. съпътстващата
инфраструктура и осъществяване на строителен
надзор при реализация на проекта”.
В
жалбата се излагат съображения за незаконосъобразност на оспорения административен акт и
се иска отмяната му от съда. Твърди се, че издаденото решение е немотивиран и не съдържа правилни и
относими фактически и правни основания. Сочи се допуснато нарушение на процесуалните
правила по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, тъй като УО не е обсъдил депозираното в хода
на производството възражение. Поддържа се, че не са извършени сочените от
ответника нарушения. Оспорва се констатацията на УО, че при възлагане на съответната
обществена поръчка са поставени неправомерни/ограничителни изисквания, както и че
не са включени критерии за подбор в обявлението за стартиране на процедурата.
Твърди се, че не са нарушени разпоредби на националното законодателство, а УО е
извършил неправилна квалификация по Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017
г. Възразява се срещу определената финансова корекция по основание. В този
смисъл се оспорва и извода на УО, че са налице елементите на определението за
нередност по смисъла на чл. 2, § 36 от Регламент 1303/2013 г. на Европейския
парламент и на Съвета. Претендира се присъждане на съдебни разноски и се прави
възражение за прекомерност на заявените от ответника.
3. Ответникът – ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014 г. – 2020 г.“, чрез процесуалния си
представител Д., поддържа становище, че жалбата е неоснователна. Твърди се, че
административният акт е законосъобразен и не страда от посочените в жалбата
пороци. Претендира се присъждане на съдебни разноски.
4. Окръжна прокуратура - гр. Пловдив, редовно уведомена
за възможността за встъпване в настоящото производство, не изпраща представител
и не взема становище по допустимостта и основателността на жалбата.
ІІ. За
допустимостта:
5. Жалбата срещу оспореното решение е подадена
в предвидения за това преклузивен процесуален срок и при наличието на правен
интерес, поради което се явява ДОПУСТИМА
ІІІ. За
фактите:
6. Между община
Хисаря - бенефициент и Министъра на околната среда и водите като Управляващ орган на ОПОС 2014
г. – 2020 г. е сключен Административен
договор № BG16М1OP002-2.005-0017-C01/Д-34-27от 09.04.2019г. за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014 г. – 2020 г., съфинансирана от
Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз,
по процедура чрез директно предоставяне BG16М1OP002-2.005-0017 „Проектиране и
изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или
биоразградими отпадъци“. Съгласно чл. 2.2 от договора стойността на проекта
възлиза на 3 373 246,45 лв., от които: 2 154 708,54 лева от
Европейския фонд за регионално развитие; 380 242,69 лв. национално
съфинансиране; 285 735,55 лв. собствен принос на бенефициента; 552 559,67
лв. недопустими разходи.
7. Във връзка с
изпълнението на проекта кметът на община Хисаря с решение № РД-05-527 от дата
26.09.2019 г. е стартирал процедура за
провеждане на обществена поръчка чрез „публично състезание“ по смисъла на чл.
18, ал. 1, т. 12 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ и е утвърдил обявление и документация
за участие в обществена поръчка, с предмет: „Изготвяне на комплексен доклад за
оценка на съответствието на работен инвестиционен проект за компостираща
инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци, за нуждите
на община Хисаря, включително съпътстваща инфраструктура н осъществяване на
строителен надзор при реализация на проекта“. Според обявление за поръчка № 12-00-148/26.09.2019 г. прогнозната стойност
на поръчката е 50000 лева без ДДС, при критерий за възлагане – „Цена“.
В
обявлението за обществена поръчка относно условията за участие – технически и
професионални възможности е даден списък и кратко описание на критериите за
подбор с отбелязване: „ … както е указано в документацията за обществената
поръчка“.
Последната,
в т. 4.3 „Критерии за подбор към техническите и професионални способности на
участниците“, е със следното съдържание:
-
„т. 4.5.1. През последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на
офертата, участникът трябва да е изпълнил поне една дейност с предмет и обем,
идентична или сходна с предмета на поръчката. Под „дейност с предмет и обем,
идентична или сходна с предмета на поръчката“ следва да се разбира изпълнението
на услуги за оценяване съответствието на инвестиционни проекти и упражняване на
строителен надзор по време на строителството за обекти свързани с изграждане
и/или реконструкция и/или основен ремонт на съоръжения и/или инсталации за
третиране на отпадъци (битови, строителни, производствени и/или биоразградими).
Дейностите могат да бъдат изпълнение на повече от 1 обект. Възложителят не
поставя изискване за обем в настоящата обществена поръчка.
ДОКАЗВАНЕ:
При подаване на офертата участникът декларира съответствие с поставеното
изискване, чрез попълване на Част IV, раздел В, т. 1б) от еЕЕДОП, като
предостави и информация за стойностите датите и получателите на услугите,
идентични или сходни с предмета на поръчката.
При
условията на чл. 67, ал. 5 от ЗОП възложителят може да изиска документи, чрез
които се доказва декларираната в еЕЕДОП информация - Списък на услугите,
идентични или сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните 3
години, считано от датата на подаване на офертите с посочване на стойностите,
датите и получателите, заедно с доказателства за извършената услуга“;
-
„4.5.2. Участникът трябва да докаже, че за изпълнение на поръчката разполага с
ръководен екип от следните специалисти: Ръководител екип – строителен инженер;
Експерт част „Технологична”; Експерт част „Архитектура”; Експерт част
„Конструктивна” – лице, отговарящо на изискванията на чл. 142, ал. 10 от ЗУТ;
Експерт част „Електро”; Експерт част „ВиК”; Експерт по част „ОВК”; Експерт част
„Енергийна ефективност” – лице с професионална квалификация: придобито
удостоверение „Обследване за енергийна ефективност на сгради и сертифициране на
сгради“ или еквивалент; Експерт част „Геодезия”; Експерт част „Озеленяване и
паркоустройство”; Експерт част „Пътна”; Експерт част „Геология”; Експерт по
част „Пожарна безопасност”; Експерт ,,Kоординатор по безопасност и здраве”– да
притежава валидно удостоверение за Длъжностно лице по ЗБУТ, съгласно Закона за
здравословни и безопасни условия на труд и Наредба № РД-07-2 от 16 декември 2009 г.
за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на
работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и
безопасни условия на труд или еквивалентен документ.
Посочените
специалисти, с изключение на Експерт част „Енергийна ефективност”, следва да са
вписани в Списъка на екипа на правоспособните физически лица, неразделна част
от Удостоверението/Лиценза за осъществяване на оценяване на съответствието на
инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор. Експертът по част
„Енергийна ефективност” следва да е включен в удостоверението на АУЕР, а за
чуждестранните лица в еквивалентен документ.
ДОКАЗВАНЕ:
При подаване на офертата участникът декларира съответствие с поставеното изискване
чрез представяне на еЕЕДОП, като посочи лицата от ръководния екип, които ще изпълняват
поръчката в това число: Специалист/експерт (трите имена и позиция (длъжност),
която ще заема лицето при изпълнение на обществената поръчка); Допълнителна
квалификация (направление, година на придобиване, № на издадения документ,
издател) – приложимо само за експерта, за когато възложителят е поставил
изискване, свързано с допълнителна квалификация; Професионален опит
(месторабота, период, длъжност, основни функции, участие в обекти/проекти,
сходни с предмета на поръчката).
Информацията
за лицата от екипа се попълва в Част IV, раздел В, т. 6) от еЕЕДОП.
При
условията на чл. 67, ал. 5 от ЗОП възложителят може да изиска документи, чрез
които се доказва декларираната в еЕЕДОП информация - Списък на членовете на
ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението на обществената поръчка,
в който е посочена професионална компетентност на лицата.
ЗАБЕЛЕЖКА:
Преди сключването на договор за обществена поръчка възложителят изисква от
участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи,
удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и
съответствието с поставените критерии за подбор. Документите се представят и за
подизпълнителите и третите лица, ако има такива.
В
случай, че във връзка с чл. 67, ал. 5 от ЗОП, при провеждане на процедурата
избрания изпълнител е представил някои от изброените документи, удостоверяващи
съответствието с поставените критерии за подбор, не е необходимо да ги
представя повторно.
Ако
определеният изпълнител е чуждестранен участник, той трябва да представи
документ, с който да докаже, че има право да изпълнява възлаганата дейност в
Република България, вкл. че е извършил регистрация в съответствие с чл. 167,
ал. 1 от Закона за устройство на територията и Наредба № РД-02-20-25 от
3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в
регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните
проекти и/или упражняване на строителен надзор, във връзка с разпоредбата на
чл. 112, ал. 1, т. 4 от ЗОП“.
8. Според данните в
обявление за възложена поръчка №12-00-10/23.01.2020 г. по обявената процедура е подадена една оферта от ДЗЗД „Надзор
Сандански“, с което дружество бенефициентът е сключил договор № ОП-1/16.01.2020
г. на стойност 45800 лева без ДДС.
9. С уведомително
писмо изх. № 2-005-0014-2-155/25.02.2019 г., по ред на чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, ОУ на ОПОС е съобщил на бенефициента, че в резултат на
последващ контрол за законосъобразност на процедурата по публично състезание са
установени следните нарушения:
9.1. „Дискриминационни/ограничителни
изисквания“, поставени в т. 6.3.2 „Техническо
предложение“ от документацията за участие – „Техническото предложение на всеки
участник следва да съдържа програма за изпълнение на дейностите със следните
елементи:
-
Предложение за дейностите във връзка с изготвянето на Доклада за оценка на съответствието
на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор по време на
строителството на обекта/обектите, попадащи в предмета на обществената поръчка;
-
Предложение за отделните етапи на изпълнение на Дейностите, част от поръчката;
-
Предложение за организация и подход на изпълнение - в тази част трябва да се
представят вижданията на участника относно организацията, която предвижда да
създаде за цялостното изпълнение на предмета на поръчката;
-
Предложение за разпределение на ресурсите и организация на екипа - участниците
следва да представят разпределението на ресурсите за изпълнение на поръчката;
разпределението на задачите и отговорностите на отделните експерти съгласно
планираните дейности и методите на координация и комуникация с Възложителя;
мерките за осигуряване на качеството; методите за съгласуване на дейностите и
други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно
изпълнение на възложената поръчка;
Участниците
следва да предложат организация за изпълнение на поръчката, която считат за
най-подходяща, в съответствие с обхвата на поръчката и заложените цели и
резултати. Участниците следва да представят начина на изпълнение на поръчката
за всяка от дейностите, включени в обхвата на поръчката, разпределение на
дейностите и отговорностите на експертите;
-
Предложение за контрола върху изпълнението на дейностите, предмет на поръчката,
отчитането на резултатите и проследяване на спазване на изискванията за
качество.
-
Предложение за начини на комуникация с Възложителя и с останалите участници в
строителния процес, както и организационни мерки и действия, които ще бъдат
предприети от Изпълнителя при възникване на ситуации по прекъсване изпълнението
на обществената поръчка от страна на Възложителя;
-
Предложение за мерки за управление на критичните точки, идентифицирани от
възложителя. За всяка една от дефинираните критични точки трябва да са
разгледани: аспекти на проявление и степен на влияние върху изпълнението на
договора; мерки за недопускане/предотвратяване настъпването й и мерки за
преодоляване на последиците при настъпването й. Идентифицираните от възложителя
рискови критични точки с висока степен на възможност за поява, които
участниците трябва да разгледат са:
1.
Закъснение в сключването на договора с определения за изпълнител участник;
2.
Неблагоприятни метеорологични условия;
3.
Недобра комуникация и координация между екипите на Възложителя, Строителя
(изпълнителя по договора за инженеринг) и този на Изпълнителя;
4.
Забавяне на срока за изпълнение на СМР, поради временно преустановяване на
работа от контролни органи;
5.
Констатиране на дефекти и лошо качество на изпълнените строително-монтажни
работи.“
Въз
основа на горното е констатирано нарушение на нормите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо
се в неправомерни и ограничителни условия, квалифицирано по т. 11, буква „а“,
колона четири от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., тъй като възложителят е
изискал от участниците да представят в своето техническо предложение „методи за
съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими
за качественото и срочно изпълнение на възложената поръчка“. Управляващия орган
е отбелязал, че при тази формулировка не е изяснено кои методи и организационни
аспекти, ще се считат като необходими за качественото изпълнение на поръчката,
респ. кои няма да са такива. Липсата на дефиниция за използваните определения
„необходими” и „качествено” не внася необходимата яснота, конкретика и
предвидимост за потенциалните участници, за това как да изготвят техническото
си предложение, така че да бъдат допуснати до следващ етап на участие. В този
аспект е установено наличие на поставено от възложителя условие за преценка по пълнотата
на представено от участниците описание в техническото предложение, което се
явява в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, недопускащ оценяване на пълнотата
и начина на представяне на информацията в документите. Прието е, че подбора на
техническите предложения се изразява именно в оценка на допустимост, представяща
нагледно фактическа обстановка с резултат: „да допустимо” или „не е допустимо”,
което обосновава и приложимостта на ограничението в настоящия случай. Счетено
е, че поставените условия, създават неяснота какво да предложи даден участник.
Така поставеното изискване се явява неясно както за потенциалните участници,
така и за комисията, като възложителят е предоставил неограничена свобода по
отношение тълкуването и прилагането му. В този смисъл, с изискванията за
допустимост възложителят е използва субективни понятия, в разрез с чл. 2, ал. 1
от ЗОП, посредством които несъмнено нарушава основните принципи на закона за
осигуряване на равнопоставеност, прозрачност, свободна конкуренция и липса на
дискриминация. Отчетено е нарушение и на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като
възложителя е включил условия/изисквания, които необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществената поръчка. По този начин са
създадени неясноти по изготвянето на техническите предложения и предпоставки за
субективно интерпретиране на информацията от комисията, определена от
възложителя.
По
отношение на изискванията към техническото предложение, което следва да съдържа
„мерки за управление на критични точки“, УО на ОПОС е счел, че изискването дава
възможност за преценка/оценка на начина, по които е описано как кандидатите ще
се справят с един хипотетичен проблем, който може да възникне. Отбелязано е, че
преценката, дали предложеното разрешение за справяне с критична точка е
адекватна и ефективна, се яви субективна, тъй като не почива на предварително
определени обективни критерии. Заложените предварително от възложителя критични
точки е възможно и да не настъпят. Възложителят е използвал понятия, които не
са обвързани с предварително измерими и обективни критерии, което предполага тяхната
интерпретация в голям диапазон и с това се създава една несигурност за
икономическите субекти. Констатираните обстоятелства не позволяват обективен
подбор на подадено техническо предложение и така се нарушават принципите на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция и
публичност и прозрачност, съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Този извод е подкрепен с обстоятелството, че участникът
следва да посочи мерки за недопускане или предотвратяване настъпване на
определен риск, като в случай че същите са адекватни, то логично той не би
настъпил, но независимо от това обстоятелство, съгласно изискванията на
възложителя той следва да разпише в техническото си предложение и мерки за
преодоляване настъпването на същия идентифициран риск/критична точка, което
поставя под съмнение ефективността на предходните предложени от участника мерки
за предотвратяване настъпването на този риск. В този смисъл е отчетна,
поставена от възложителя, възможност за преценка за пълнотата на представено
описание в техническото предложение на участника, в нарушение на чл. 33, ал. 1
от ППЗОП.
9.2. „Липса на
публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор“.
За
това нарушение УО на ОПОС е отбелязал, че съгласно чл. 59, ал. 5 от ЗОП възложителите
са длъжни да посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва
изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява откриването на
процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по
чл. 18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 – в поканата за участие в преговори. С критериите
за подбор се определят минималните изисквания за допустимост.
Посочено
е, че съгласно чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, доказването на техническите и
професионални способности става чрез списък на доставките или услугите, които
са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на
стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват
извършената доставка или услуга.
След
преглед на обявлението, УО на ОПОС е установил, че възложителят е посочил
следното по отношение на изискването за сходни дейности: „ДОКАЗВАНЕ: При
подаване на офертата участникът декларира съответствие с поставеното изискване,
чрез попълване на Част IV, раздел В, т. 1б) от еЕЕДОП, като предостави и информация
за стойностите, датите и получателите на услугите, идентични или сходни с
предмета на поръчката“.
Прието
е, че този подход на възложителя не удовлетворява изискването в обявлението за
поръчката да посочи изчерпателно всички критерии за подбор, както и всички
документи, с които се доказват. Възложителят е заложил, че доказването на
изискването става с деклариране на обстоятелства в ЕЕДОП и е пропуснал да
посочи изискването за списък, както и документи, които да удостоверят
изпълнението на услугите.
По
отношение на изискването за екип, възложителят е допуснал същата грешка, като не
спазил разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, според която доказването
става чрез списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на
членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи,
които доказват професионална компетентност на лицата. В обявлението като способ
за доказване е посочен: „При подаване на офертата участникът декларира съответствие
с поставеното изискване чрез представяне на еЕЕДОП, като посочи лицата от
ръководния екип, които ще изпълняват поръчката …“
С
оглед горното УО на ОПОС е счел, че незаконосъобразното определяне на
доказателства за покриване на критерии за подбор има или би могло да има
негативен ефект
и би възпрепятствало от участие кръга от заинтересовани лица. Отчетено е
нарушение на чл. 59, ал. 5, чл. 64, и. 1, т. 2 н 6, във връзка с чл. 2, ал. 1 и
ал. 2 от ЗОП, което е квалифицирано по т.9.1, буква „а“, колона четири от
Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности (ред. ДВ,
бр. 67 от 2019 г.).
10. Бенефициентът е подал възражения изх. № 04-00-31(1)/10.03.2020 г., в които е застъпил,
че не са налице нередности, за което подробно е изложил мотиви, който по същество
са пренесени и в подадената до съда жалба.
По отношение на
констатираните „дискриминационни/ограничителни изисквания“е посочил, че
твърдението на УО на ОПОС за изготвена методика за оценка на офертите и
извършено нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП, във връзка с чл. 2,
ал, 2 от ЗОП, е неоснователно. Застъпена е позиция, че цитираната разпоредба
касае забрана за използването на пълнотата и начина на представяне на информация
като показател за оценка и е приложим за обществени поръчки с критерий за
възлагане „оптимално съотношение качество/цена“. Посочено е, че в обявлението
на настоящата обществена поръка - раздел
II. 2.5., като критерий за възлагане е посочен – „цена“. Отбелязано е, че в документацията
за участие ясно е разписано какво следва да включва предложената от участника
програма за качествено изпълнение на дейностите, предмет на поръчката. В този
аспект бенефициентът е изложил твърдение, че критериите към програмата за
изпълнение дейностите са достатъчно ясно дефинирани и предоставят на
участниците пълна информация, за да подлежат на обективна преценка техническите
им предложения. Отделно, дори да е била налице неяснота, всеки участник е имал
възможността да поиска разяснение от възложителя или да направи предложение за
промяна.
По отношение на липсата на критериите за подбор в обявлението за обществена поръчка, бенефициентът поддържа, че законосъобразно е приложил хипотезата на чл. 67, ал. 1 във вр. ал. 5 от ЗОП като по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите е могъл да поиска представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП. В този аспект е бенефициентът е заявил, че по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 2 и т. 6 от ЗОП възложителят не следва да изисква представяне на документи за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите на етап подаване на офертите.
11. С оспореното решение /без номер/ от 20.03.2020 г. ръководителят на УО на ОПОС е обсъдил възраженията на бенефициента, но не е уважил аргументите му. Отбелязано е, че в констатациите си административният орган е акцентирал върху поставените изисквания, на които следва да отговаря всяко едно техническо предложение без оглед на възприетия от възложителя метод за оценка. Пояснени е, че забележката относно дискриминационни/ограничителни изисквания, поставени в т. 6.3.2 „Техническо предложение“ от документацията за участие, третира наличието на субективен елемент, даващ възможност за неоправдана свобода в действията на комисията при преценка по допустимост на техническите предложения, а не за прилагане на методиката за оценка на офертите. Отбелязано е, че подбора на техническите предложение се изразява в резултат: „допустимо“ или „недопустимо”, съобразно обявените от възложителя критерии, без да е налице субективна възможност за степенуване на тази допустимост. Именно тази липса на достатъчна информация и предвидимост УО на ОПОС е отчел като изискване, което би довело ди ограничение на кръга на потенциалните участници в процедурата.
На следващо място е отбелязано, че бенефициента не е вникнал в констатираното от УО на ОПОС нарушение и не изложил аргументи, които да обосноват неговото отпадане, а именно не е опровергано залагането на качествени определения към техническото предложение, които нито почиват на изрично посочени обективни критерии, нито са допълнително изяснени, което именно е довело и до нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Прието е, че констатираното нарушение не позволява реално установяване на финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ, тъй като не би могъл да се определи броят на потенциалните участници, които биха имали интерес да подадат оферти в случай, че условията за допустимост на техническите предложения са съобразени с изискванията на ЗОП. Това е дало основание да бъде приложен пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция за констатираното нарушение. Последното е квалифицирано по т. 11, б. „а“, колона четири от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 г. – 2020 г. разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от сключения договор № ОП – 1/16.01.2020г. с изпълнителя ДЗЗД „Надзор Сандански“ на стойност 45 800 лева без ДДС.
Относно фактическия състав на „нередността“ е отбелязано, че са налице всички изискуеми елементи: чрез действия и бездействия възложителя е проявил противоправно поведение, с което е нарушил българското законодателство, което има или би могло да има за резултата ощетяване на бюджета.
По констатацията за липсващи в обявлението за откриване на обществена поръчка критерии за подбор УО на ОПОС е обърнал внимание, че никъде в сочените за задължителни правила за поведение на възложителя, нито в своето първоначално писмо до бенефициента е заявено, че възложителят следва да изисква документите за покриване на критериите за подбор на етап подаване на оферта. Административният орган е отбелязал, че констатациите му третират липсата на конкретно изброени документи, които да дадат необходимата информация на потенциално заинтересованите лица дали биха доказали покриването на критериите за подбор или не. Посочено, че хипотезата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП предоставя, на възложителя възможност да изиска, документи, доказващи информацията в ЕЕДОП, но не е основание за заобикаляне на разпоредбата на чл. 64, ал 1, т. 2 от ЗОП, както и че не изправя липсата на законоустановените изисквания в обявлението. Също така е подчертано, че изискването за деклариране на необходимия опит и ръководен състав само по себе си не може да се приеме като доказателство за наличието на такъв.
По тези съображения ответникът е счел, че липсата на законосъобразно определяне на доказателствата за покриване на критериите за подбор има или би могло да има негативен ефект и би възпрепятствало от участие кръга от заинтересовани лица. Нарушени са разпоредбите на чл. 59, ал, 5 и чл. 64, ал. 1, т. 2 и 6, във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП, което е квалифицирано по т.9.1, буква. „а“ колона четири от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване па нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014г.-2020г. разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от Договор ОП-1/16.01.2020 г, с изпълнител ДЗЗД „Надзор Сандански“ на стойност 45 800 лв. без ДДС.
12. За
удостоверяване компетентността на ответника да издава актове от категорията на
процесния, по делото бе представена заповед № РД – ОП – 11/04.02.2020 г. на
министъра на околната среда и водите, с която на основание чл. 5 от
Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, на главен директор
на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда““ в МОСВ - длъжностното
лице, подписало обжалваното решение, са делегирани функциите на ръководител и УО
на ОПОС 2014 г. – 2020 г.
IV. За правото:
13. Министерският
съвет с Постановление № 58/14.03.2014 г. (обн. ДВ №27/25.03.2014 г.) е изменил
и допълнил Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите
/УПМОСВ/. Съгласно това изменение е създадена Главна дирекция „Оперативна
програма „Околна среда“. Тя изпълнява функциите на Управляващ орган на
Оперативна програма „Околна среда“ за програмни периоди 2007 – 2013 г. и 2014
–2020 г., и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно
регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Според
чл. 5 от УПМОСВ, министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява
програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от
предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други
финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други международни
финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление
на тези програми и проекти, а по правилото на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ като
управляващ орган отговаря за цялостното програмиране, управление и изпълнение
на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на
нередности, включително за извършването на финансови корекции. По смисъла на
последната правна норма ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или определено от него лице като правомощията му по този закон може да
се упражняват и от овластено от него лице.
Според
чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013.
В
случая хипотезата на делегирани правомощия по чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е реализирана
със заповед № РД-ОП-11/04.02.2020 г. на министъра на околната среда и водите, с
която длъжностното лице, издало оспорения в настоящото производство
административен акт, е определено за ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020, в
това число и да издава всички нормативни актове по ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Хипотезата на финансова корекция е регламентирана в чл. 71, ал.1-ал.5 от ЗУСЕСИФ. Чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Общият размер на финансовите корекции по проекта не може да надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. За една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Извършената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение.
14. При тази
фактическа и правна обстановка настоящият състав на съда намира, че оспореното решение е издадено от
материално компетентен орган в изискуемата от закона писмена форма. От формална
страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на
чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Като фактическо
основание за издаване на акта са посочени конкретно установени нарушения по чл.
2, ал. 2 от ЗОП вр. чл. 33, ал. 1 от
ППЗОП и чл. 64, ал. 1, т. 2 и т. 6 вр. чл. 59, ал. 5 от ЗОП. Като правни
основания за издаване на решението са посочени чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 във
връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и договора за безвъзмездна финансова помощ,
сключен с бенефициента.
Ответникът
не е допуснал нарушение на процесуалните правила при издаване на акта, като е
осигурил участие на бенефициента в производството и е обсъдил възраженията му.
15. Според чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки, възложителите нямат право
да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно
чл. 70, ал. 1 вр. ал. 2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на
икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа на един от
следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като
се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3.
оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или
нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични
и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. По
аргумент от ал. 6 и ал. 7 на същата правна норма, когато възложителят е
определил като единствен критерий за възлагане „най-ниска цена“, не се изготвя
методика за комплексна оценка, респ. други елементи от офертата на участниците
не подлежат на оценяване, в това число и техническото предложение.
Нормата
на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на ЗОП предвижда, че възложителите
могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да
оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не
се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и
конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и
информацията, която трябва да съдържат.
Съгласно
чл. 59 ал. 5 от ЗОП, възложителите посочват критериите за подбор и документите,
чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява
откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес, а при
процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 – в поканата за участие в преговори.
С критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост.
Алинея трета на същата норма поставя забрана възложителите да изискват от
кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с
поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. Чрез посочената
разпоредба се транспонира изискването на чл. 58, § 5 от Директива 2014/24/ЕС на
Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените
поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, съгласно което "Възлагащите
органи посочват изискуемите условия за участие, които могат да бъдат изразени
като минимални изисквания за допустимост, заедно със съответните доказателства,
в обявлението за поръчката или в поканата за потвърждаване на интерес".
Видно от съображение 1 от Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/1986 на Комисията
от 11 ноември 2015 г. за установяване на стандартните формуляри за
публикуването на обявления в областта на обществените поръчки и за отмяна на
Регламент за изпълнение (ЕС) № 842/2011, съответните обявления следва да включват
посочената в Директиви 89/665/ЕИО и 2014/24/ЕС информация.
Разпоредбите
на чл. 64, ал. 1, т. 2 и т. 6 от ЗОП регламентират средствата за доказване на
техническите
и професионалните способности на кандидатите или участниците, а именно: „списък
на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на
обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно
с документи, които доказват извършената доставка или услуга“ и „списък на
персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния
състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват
професионална компетентност на лицата“.
Обсъдените
норми са императивни и изискват конкретно поведение от страна на възложителя. В
този смисъл неспазването им води до формално нарушение, което се осъществява с
действие или бездействие.
16. По делото няма
спор, че в обявлението за обществена поръчка възложителят е поставил изкисване
участниците в техническите си предложения да посочат методи за съгласуване на
дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото
и срочно изпълнение на възложената поръчка; респективно да направят предложение
за мерки за управление на критичните точки, идентифицирани от възложителя; като
за всяка една от дефинираните критични точки трябва да са разгледани: аспекти
на проявление и степен на влияние върху изпълнението на договора; мерки за
недопускане/предотвратяване настъпването й и мерки за преодоляване на
последиците при настъпването й. Посочени са и конкретни, идентифицирани от
възложителя, рискови критични точки с висока степен на възможност за поява,
които участниците трябва да разгледат. По така поставените изисквания липсват
дефиниции на използваните от възложителя определения „необходими” и
„качествено”.
От
друга страна не се спори и относно избрания критерий за възлагане – „най –
ниска цена“, както и относно липсата на утвърдена методик за комплексна оценка
на офертите. Въпреки това административният орган е счел, че възложителят и без
да е приложил подход за комплекса оценка е допуснал нарушение на чл. 33, ал. 1 от
ППЗОП, тъй като на етапа на подбор пред комисията е открита възможността
субективно да оценя представените технически предложения. Този извод органът
обосновава с наличието на неясните
условия в документацията за участие. Позицията на органа не може да бъде
споделена. Яснотата на начина на оценяване на всеки показател (чл. 33, ал. 1 от
ППЗОП) е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 от ЗОП и значи разбираемост,
логичност на начина на оценяване в хипотезата на комплексна оценка. Това
изискване се явява неприложимо при критерий за възлагане „най – ниска цена“.
Поставеното в закона ограничение цели да гарантира спазване на принципа за
равно третиране при възлагането на поръчките, като се осигури необходимата
прозрачност, при която всички потенциални кандидати разполагат с достатъчно
информация за критериите, които ще се прилагат при определяне на икономически
най-изгодната оферта. В случая присъждането на оценките се определя единствено
от предложената цена и не се явява обвързано с настъпването на субективни обстоятелства
и/или предварително зададени субективни критерии. При оценката на офертите
възложителят е приел комисията да се ръководи единствено от обективно установим
показател, което лишава същата от възможността за субективна преценка. Макара в
указанията за изготвяне на техническите предложения възложителят да е използвал
неясни изрази и понятия, същите не подлежат на оценка като показател за
възлагане. Що се отнася до етапа на подбор, по аргумент от чл. 63 и чл. 64 и §
1, т. 58 от ДР на ЗОП, комисията следи за доказването на финансовите,
икономическите, техническите и професионалните способности на участника, без
правна възможност да извършва оценка на техническите им предложения. В случая
не се разкрива и фактическа възможност
за такава оценка, предвид съдържанието на обявлението за обществената поръка и
указанията за участие в процедурата. Отделно дори комисията да бе извършила
такава оценка, то нередността би се квалифицирала по реда на т. 15 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.), а такива фактически установявания в случая
липсват. При това положение се явява несъстоятелен извода на ответника, че потенциалните
участници не са били достатъчно информирани за точния начин на оценка на
предложенията им. Тук следва да се отбележи, че дори да бе налице липса на
яснота за начина на оценяване, това не влече след себе си като автоматична
последица оценяване на пълнотата и на начина на представяне на информацията в
предложението. Обвързването, което органът прави – неясните условия водят до
оценяване на пълнотата на предложението "използвайки общи изрази и/или
пояснения на понятията" и даващи възможност за субективна оценка, не
обосновава осъществяване на фактическия състав на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, защото
за нарушение на това изискване е необходимо от обективна страна пълнотата и
начинът на представяне на информацията сами по себе си да са били предвидени от
възложителя като елемент на оценяването
- показател, а не да са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да
се презумира възможност за оценяването им (така решение № 6798 от 5.06.2020 г.
на ВАС по адм. д. № 9120/2019 г., VII о.; решение № 7776 от 18.06.2020 г. на
ВАС по адм. д. № 12063/2019 г., VII о.; решение № 8110 от 24.06.2020 г. на ВАС
по адм. д. № 12062/2019 г., VII о.). В този смисъл се явява незаконосъобразен
извода на административния орган, че получателят на безвъзмездната финансова
помощ е допуснал нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Липсата
на нарушение на норми от националното и/или общностно законодателство значи
липса на елемент от фактическия състав на нередността, а това значи липса на
основание за определяне на финансова корекция..
17. По отношение на
второто нарушение, видно от съдържанието на обявлението за обществената поръчка
и документацията за участие като неразделна част от него, безспорно се
установява, че възложителят е поставил критерии за подбор към техническите и
професионални способности на участниците. Относно изискването за изпълнени
дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката“ в
обявлението е посочени, че удовлетворяването му се извършва чрез „попълване на
еЕЕДОП и представяне на информация за стойностите, датите и получателите на
услугите, идентични или сходни с предмета на поръчката“. В тази формулировка
без съмнение липсва терминът „списък“, не е посочена и необходимостта от
представяне на доказателства за заявените от участника услуги по дати, предмет
и стойност. Въпреки това в документацията за участие като неразделна част от
обявлението (т. 4.5.1) ясно е отбелязано, че при условията на чл. 67, ал. 5 от
ЗОП възложителят може да изиска документи, чрез които се доказва декларираната
в еЕЕДОП информация – „Списък на услугите, идентични или сходни с предмета на
поръчката, изпълнени през последните 3 години, считано от датата на подаване на
офертите с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с
доказателства за извършената услуга“. Пояснението в документацията за участие
се явява релевантно и обвързващо за участниците, предвид указанието в т. III.1.3 от обявлението, че критериите за подбор са
съгласно документацията за участие и представляват кратко описание на
изискванията на възложителя. Според съдържанието на профила на купувача,
достъпно чрез адрес: https://op.hisar.bg/index.php/процедури-по-зоп/98-публично-състезание/140-изготвяне-на-комплексен-доклад-за-оценка-на-съответствието-на-работен-инвестиционен-проект-за-компостираща-инсталация-за-разделно-събрани-зелени-и-или-биоразградими-отпадъци,-за-нуждите-на-община-хисаря,-вкл-съпътстващата-инфраструктура-и-осъществяване-на.html, документацията
за участие е публикувана на 26 септември 2019 г., тоест на датата на откриване
на процедурата за възлагане на обществената поръчка и публикуването на
обявлението. Това обстоятелство не се оспорва от административния орган.
При
тази фактическа и правна установеност настоящият състав на съда намира, че от
страна на възложителя не е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 5, пр. 1, тъй като в обявлението
е посочено минималното ниво на критерия за подбор и изрично е записано, че
останалите изисквания са посочени в документацията за участие, която е
неразделна част от обявлението и която съдържа извикването за представяне на доказателства
за извършените от участника услуги. Доколкото в закона по модела на чл. 62 не
са предвидени конкретни документите за доказване на техническите и
професионални способности на участника, то видът на същите по смисъла на чл.
64, ал. 1, т. 2 от ЗОП се явява обусловен от спецификите в дейността на
участника и правоотношенията му с контрагентите по изпълнението. В този аспект
възложителят не би могъл ограничително, а и не следва (предвид правилото на чл.
59, ал. 3 от ЗОП) да сочи конкретния вид на документи, които би приел за
доказателства.
Различна
е ситуацията в обявлението и документацията за участие относно доказването на
обстоятелства по чл. 67, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Възложителят е посочил, че участникът
следва да: „декларира съответствие с поставеното изискване за ръководен екип от
конкретни специалисти като попълни еЕЕДОП“. Уточнено е също, че при условията
на чл. 67, ал. 5 от ЗОП: „възложителят може да изиска документи, чрез които се
доказва декларираната в еЕЕДОП информация - Списък на членовете на ръководния състав, който ще
отговоря за изпълнението на обществената поръчка, в който е посочена професионалната
компетентност на лицата“. Идентично е съдържанието и на т. 4.5.2 от
документацията за участие. При тази формулировка без съмнение е видна липсата
на изискване от страна на възложителя към списъка да бъдат представени документи,
които доказват професионалната компетентност на лицата. Иначе казано, в
началния етап на процедурата пред участниците е обявена възможността възложителят
да изиска в последствие единствено информация за състава на ръководния екип, но
не и надлежните официални документи, доказващи квалификация, специалност и
професионален опит. Съдът намира, че принципната възможност по чл. 67, ал. 5 от
ЗОП следва да бъде обвързана с яснота още при обявяване на поръчката, така щото
да е несъмнено как и чрез какви документи възложителят ще изисква доказване на
завените от участника обстоятелства. Този извод се подкрепя от правилото на чл.
59, ал. 3 от ЗОП, въвеждащо
императивна забрана възложителите да изискват от кандидатите или участниците
други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор,
освен посочените в закона. Очертаният от законодателя предмет на доказване и
приложимите доказателствени средства се явяват гаранция за спазване на
принципите за публичност, прозрачност, равнопоставеност и недопускане на
дискриминация. Каза
се, нормата на чл. 59, ал. 5 от ЗОП е
императивна и всяко отклонение от нея представлява нарушение. В този смисъл
възложителят е следвало да изпълни законовото си задължение и да посочи в
обявлението или поне в документацията за участие, че се изискват документи,
чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, респ. тази в списъка по
чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Доколкото липсва изрично посочване на изискване за
представяне на документи, които доказват професионалната компетентност на
лицата по този критерии за подбор е налице обективно допуснато нарушение на чл.
59, ал. 5 от ЗОП. Не е налице обаче визираната от орган връзка на това
нарушение с правилото на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Допуснатото нарушение пряко или
косвено не ограничава конкуренцията, тъй като не представлява условие или
изискване (респ. липсата на такива), които да дават необосновано предимство или
необосновано да ограничават участието на стопански субекти в обществената
поръчка. Напротив, макар противоправно възложителят е приложил облекчен режим,
който се явява приложим за всички потенциални участници.
В заключение изводите на административния орган за допуснато нарушение на националното законодателство се явяват частично законосъобразни. Отделен остава въпросът правилно ли е квалифицирано това нарушение като нередност.
Според
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно
определението за "нередност", дадено в чл. 1, параграф 2 от Регламент
на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18 декември 1995 г. за закрилата на
финансовите интереси на Европейските общности, нередност е всяко нарушение на
разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от
икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на
общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством
намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които
се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на
неоправдан разход. Специфичните определения за нередност и системна нередност
относно програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент № 1303/2013.
Дефиницията
за нередност, дадена в чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7)
от Регламент № 1083/2006, с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013),
съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
За
да е налице нередност в горния смисъл, респ. по смисъла на чл. 2 (36) от
Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006, е
необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на
Европейския съюз. Националният законодател е приел, че визираните в
приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ нарушения
на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на
Европейския съюз.
На
следващо място нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) от Регламент
№ 1303/2013 следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не
оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да
има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на
Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент
№ 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти.
Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите за възлагане на
обществените поръчки винаги създават потенциална възможност за настъпване на
вреда в бюджета на Съюза.
Съгласно
чл. 1 от Наредбата в приложното й поле попадат случаите на нередности,
съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ.
В
случая не може да се изключи възможността допуснатото по чл. 59, ал. 5 от ЗОП
нарушения да има отражение върху бюджета на съответния фонд, поради което е налице
основание за определяне на финансова корекция. Тъй като естеството на допуснатото
нарушение не позволява да се определи точното му финансово отражение върху
изразходваната безвъзмездна финансова помощ, следва да бъде приложен пропорционалният
метод по чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Най – сетне, за да бъде законосъобразна
корекцията, следва да бъде правилно определен процентният показател в законоустановените
размери и отнесен към допустимата основа от безвъзмездната финансова помощ.
Според
дадената от административния орган правна квалификация, нарушението по чл. 59,
ал.5 от ЗОП, с форма на изпълнение – „възложителят не е посочил изрично документите,
с които ще се доказват критериите за подбор“, е отнесено към състава на т.9.1,
б. „а“, колона четири от Приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (ред. ДВ
бр. 67 от 23.08.2019 г.). Това правило дефинира като нередност: „Липса на
публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или
възлагане (и/или тяхната тежест), с пояснението, че не е налице нередност и не
се определя финансова корекция, когато критериите за подбор и/или възлагане
(и/или тяхната тежест) са налични в документацията за обществената поръчка и тя
е публикувана в профила на купувача в нормативно установените срокове“. Видно
от съдържанието на разпоредбата, при квалифицирането на тази нередност не иде
реч за липса на изисквания относно доказването на критериите за подбор, а липса
на самите критерии за
подбор, тоест такива да не са въобще определени от възложителя. По делото е
безспорно, че критерии за подбор са поставени от възложителя както в
обявлението, така и в документацията за участие. В този аспект съдът намира за
неправилна, дадената от административния орган квалификация на нарушението. Релевантна
се явява квалификацията на нарушението по б. „б“ на посочената точка под
формата на „липса на условия за изпълнение на поръчката“. Този извод се
подкрепя при сравнителен анализ на специалните правила за възлагане на
обществените поръчки и тези за определяне размера на финансовата корекция.
Според легалната дефиниция по §1, т. 58 от ДР на ЗОП „Условия за изпълнение на
поръчката" са определените от възложителя конкретни и обективни
изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане
на поръчката. Условията
за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват
влияние върху класирането на офертите“. По аргумент от съдържанието на чл. 59,
ал. 2 вр. ал. 7 от ЗОП законодателят дефинира критериите за подбор като условие
за установяване възможността на участника да изпълни поръчката, без да ги
диференцира от условията за изпълнение на поръчката. Иначе казано по смисъла на
специалния закон с критериите за подбор и условията за изпълнение на поръчката
се цели съвкупно да бъде установена обективната възможност на съответния
участник да изпълни поръчката при поставените от възложителя конкретни изисквания.
Диференциация на тези понятия обаче е извършена в правилата на т. 9.1, б. „а“ и
„б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, при което законодателно в
колона четвърта е определен и различен показател на корекцията в процентно
отношение според тежестта на нарушението. Липсата на критерии за подбор като по
– тежко нарушение е отнесена към корекция в размер на 10 %, а за по – леките
нарушения (в случая липса на условие за изпълнение на поръчката) от подгрупата
по б. „б“ са предвидени 5 %. Размерите на показатели за корекция са фиксирани
без възможност за намаляване или увеличаване по усмотрение на административния
орган. Макар нарушенията от подгрупите по т. 9.1 да са с общ генезис и да са
релевантни за един и същ етап на процедурата – подбор, първата група водят като
резултата допускането до участие на лица, които не са подложени на подбор по
нормативно предвидените критерии, а втората – до липса на условия за извършване
на проверка за истинността на заявените обстоятелства от преминалите подбора
участници. За да снеме излишна административна тежест от участниците и да ги
стимулира да подадат оферти, законът не изисква доказване на декларираните
обстоятелства в този начален стадий на процедурата. От съществено значение е,
че първата група нарушения не би могла да бъде отстранена в никой последващ
етап на процедурата, докато втората може да бъде преодоляна чрез представяне на
съответни доказателства, като по този начин бъде ограничен или напълно
отстранен вредоносният за разходването на бюджетните средства ефект. Именно в
този аспект се явява оправдана и необходима диференциацията в размера на
приложимите показатели на корекция, която е запазена и в новата редакция на
нормата ( ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 г.) – 25 на сто и 10 на сто.
Според
§8 от ПР на Постановление № 35 на МС от 4.03.2020 г. за изменение и допълнение
на Наредбата (обн. ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 г.) започнатите до влизането в сила
на това постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи
поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от Закона за обществените поръчки и процедури за
избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление № 118 на
Министерския съвет от 2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител
от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия
механизъм на Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов
механизъм, фонд "Убежище, миграция и интеграция" и фонд
"Вътрешна сигурност" (обн., ДВ, бр. 44 от 2014 г.; изм. и доп., бр. 76
и 101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от 2016 г., бр. 30 и 68 от 2017 г.
и бр. 107 от 2018 г.), се довършват при досегашните показатели на корекцията. В
случая процесната обществена поръчка попада в обхвата на чл. 20, ал. 3 от ЗОП,
поради което за нея се явява приложима редакция ДВ бр. 67 от 23.08.2019 г. на
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в частност колона четвърта от
таблицата. Тоест макар в новата редакция за нередността по т. 9.1, б. „б“ да е
предвидена корекция в размер на 10 на сто, това правило се явява неприложимо
към висящата процедура и не може да обоснова законосъобразност на определения
от административния орган размер на показателя за корекция в проценти.
Горните
обстоятелства е следвало да бъдат съобразена от ответника при правната
квалификация на нередността, за да се гарантира законосъобразно определяне на
размера на финансовата корекция. Допуснатото от административния орган
процесуално нарушение е от категорията на съществените и не може да бъде
отстранено в хода на съдебния контрол, тъй като не иде реч за промяна в размера
на финансовата корекция в допустими от закона граници, която съдът би могъл да
извърши, а за неправилно квалифициране на нередността, довело до прилагане на
по – висок фиксиран показател за корекция, който засяга неблагоприятно правната
сфера на бенефициента. Макар в случая да не става въпрос за административно
нарушение и за определяне на дължимото за него административно наказание, а за
административна мярка, за да бъде законосъобразна същата следва да бъде прилагана
във вида, по реда и в размерите, определен в правната норма, така че да не
ограничава правата на субектите в степен, надхвърляща преследваната от закона
цел. Настоящият съдебен състав счита, че неправилната правна квалификация на
нередността в решението за налагане на финансова корекция и произтеклите от
това последици, представляват нарушение на материалния закон – основание за
отмяна по чл. 146, т. 4 от АПК.
18. Мотивиран от горното, при проверката
по чл. 168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е валиден,
издаден в предписаната от закона форма, но при съществени нарушения на
процесуалните правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и целта
на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява основателна
V. За разноските
19. От страна на жалбоподателя е
завяна претенция за присъждане на разноски, които не са установени по вид и
размер. В производството община Хисаря не е представлявана от юрисконсулт, не е
ползвала и адвокатска защита. Не са представени доказателства за извършени
разходи, нито списък с разноски. При това положение претенцията за присъждане
на съдебни разноски като недоказана не следва да бъде уважавана.
Ето защо, Съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение /без номер/ от 20.03.2020 г. на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 г. – 2020 г.“, с което по отношение на община Хисаря като бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци, вкл. осигуряване на необходимото оборудване и на съоръжения и техника за разделно събиране на зелени и биоразградими отпадъци за нуждите на Община Хисаря” е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушение и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014г. - 2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключен договор № ОП-1/16.01.2020 г.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Върховния административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок
от съобщаването на страните за неговото изготвяне.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: