РЕШЕНИЕ
№1930/22.11.2018г.2018г.
Година 2018 Град Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският районен съд
двадесет и седми състав
На втори октомври Година две хиляди и осемнадесета
В публично
заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВЕЛИНА ХРИСТОВА-ЖЕЛЕВА
Секретар : СИЛВИЯ ГЕНОВА
като
разгледа докладваното от съдията АНД № 4143
по описа на съда за 2018г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и
сл. от ЗАНН. Образувано е по жалба на М.И.М. ЕГН ********** ***, срещу Наказателно
постановление № 11-01-155 от 17.08.2018
год, издадено от Директора на Агенция за
държавна финансова инспекция, с което на
жалбоподателя е наложено административно наказание “глоба” в
размер на 2000 /две хиляди / лева за извършено нарушение на чл. 25, ал.5
от Закона за обществените поръчки /ЗОП//отм./, на осн.
чл.128б, ал.1 от ЗОП /отм./.
В
жалбата се сочи, че издаденото наказателно постановление е незаконосъобразно и
неправилно, постановено в нарушение на нормите на ЗАНН.Твърди се, че не е
налице допуснато от нарушение на чл.25, ал.5 ЗОП (отм.) и не е спазена от актосъставителя процедурата по ЗАНН.
Излагат се твърдения, че въведеното към
участниците изискване по т. III.2.3. „Технически възможности" от Обявление
за поръчка - Специални сектори - .„Участника да разполага с асфалтова
база", е законосъобразно и в съответствие с приетата от възложителите по
обществени поръчки практика, утвърдена от ВАС и КЗК. Сочи се, че предметът на
обществената поръчка включва възстановяване на нарушени елементи на
техническата инфраструктура чрез отстраняване на отделни повреди по пътното
платно; възстановяване на разрушени тротоари, бордюри, отводнителни съоръжения
в отделни участъци; ремонт на отделни разрушения - дупки, пукнатини, обрушени ръбове и др; ремонт и
запълване на фуги и други на пътни съоръжения, т.е. значителна част от предмета
на поръчката е свързан с възстановяването на асфалтови настилки. От
формулировката използвана от възложителя в т. III.2.3. от Обявлението, било
видно, че възложителят бил дал възможност да участват не само собственици на
въпросните асфалтови бази, но и такива, които разполагат с тях, чрез договори
за наем или договори за доставка на асфалтови смеси - използваната от
възложителя била формулировка е максимално обширна. Изискванията на възложителя
не били необосновано завишени, напротив същите били пряко свързани и се
обуславяли от предмета на обществената поръчка. Изискването за наличие на
асфалтова база било гаранция, че в аварийни ситуации можело максимално бързо да
се отстранят нанесените по техническата инфраструктура повреди.
На следващо място се излагат твърдения, че
въведеното към участниците изискване по т. III.2.3. от Обявление за поръчка
„Участникът да представи сертификат за система за производствен контрол на
асфалтовата смес", било
законосъобразно и в съответствие с приетата от възложителите по
обществени поръчки практика. Въведеното изискване към участниците за
представяне на сертификат било в съответствие с Регламент (ЕС) № 305/2011 на
Европейския парламент и на съвета от 9 март 2011 година за определяне на
хармонизирани условия за предлагането на пазара на строителни продукти.
Същевременно същото не ограничавало участниците да представят сертификата
единствено в качеството си на производители. Изискването за представяне на
„сертификат за система за производствен контрол на асфалтовите смеси" било
пряко обвързано с изискването на възложителя по т. 6 от Раздел III.2.3.
Технически изисквания от Обявлението за поръчката, а именно: участниците да
представят: „Документи (нотариален акт и/или договор за наем и/или извлечение
от инвентарна книга и/или други еквивалентни документи), доказващи наличие на
собствена или наета асфалтова база или с договор за доставка на асфалтови смеси
с фирма собственик на такава. Изискването за представяне на сертификат било в
съответствие и с Наредба № РД-02-20-1 от 05.02.2015г. за условията и реда за влагане
на строителни продукти в строежите на Република България.
Излагат се твърдения за незаконосъобразност
и неправилност и третата констатация на
АНО, че е нарушена разпоредбата на чл.25, ал.5 ЗОП (отм.), чрез въвеждането на
изискването към участниците по т. III.2.3. „Технически възможности" от
Обявление за поръчка - Специални сектори - „Участникът да разполага с
акредитирана Строителна и Пътна лаборатория". Сочи се, че това изискване било
напълно съобразено с практиката на възложителите при възлагане на подобни
поръчки по реда на ЗОП, утвърдена и от КЗК. Изискването било съобразено и с
характера на дейностите включени в предмета на поръчката и се налагало от
факта, че значителна част от тях били свързани с полагането на асфалтова
настилка.
Излагат се твърдения за липса на виновно
поведение у наказания. В заключение се сочи, че въпреки, че АУАН бил съставен в
предвидения срок и съответно НП било издадено в сроковете визирани в ЗАНН, в
конкретния случай, при извършено нарушение на 12.06.2015г., към момента на
издаване на НП била изтекла абсолютната давност за административно наказателно
преследване, което налагало отмяна на НП и прекратяване на административно
наказателното производство.
В
съдебно заседание въззивникът редовно призован, не се явява , а се представлява
от адв. М., която поддържа жалбата и моли НП да бъде
отменено като незаконосъобразно и неправилно по подробно изложените в жалбата
възражения.
Въззиваемата
страна- АДФИ-гр.София редовно призована, се представлява от ю.к.Т.-М., която
оспорва жалбата и моли НП да бъде потвърдено, като излага аргументи за липса на
процесуални нарушения и за доказаност на
административното обвинение.
С
оглед събраните по делото доказателства, съдът прие за установено от фактическа
страна следното:
Със Заповед № ФК-10-1219/ 15.12.2017 г.
на Директора на АДФИ била възложена финансова инспекция на „Водоснабдяване и
канализация - Варна" ООД, гр. Варна. Определено било лице, което да
извърши инспекцията – свидетелят С.С.- държавен финансов инспектор в АДФИ.
В хода на възложената инспекция било
установено, че „Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, гр. Варна е
юридическо лице, вписано в Регистъра за търговски дружества на ВОС под партиден
№ 18 по ф.д.№8218/1991г., със седалище и адрес на управление: гр.Варна, р-н
Приморски, ул.'"Прилеп" №33 и че същото попада в обхвата на
държавната финансова инспекция, като търговско дружество с блокираща квота
държавно участие в капитала по смисъла на чл.4, т.3 от Закона за държавната
финансова инспекция.
Дружеството
било с предмет на дейност: Водоснабдяване и канализация; пречистване на водите
и инженерингови услуги в страната и чужбина. От 09.08.2012 г. дружеството се
управлявало и представлявало от Валентин Донев Вълканов.
„Водоснабдяване и канализация - Варна"
ООД, гр. Варна било секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на
чл.7. т.3, във връзка с § 1 т.23 от ДР на Закона за обществените поръчки (ЗОП)
(отм) и чл.5, ал. 4 от ЗОП, във връзка с чл. 123, т.3
от ЗОП.
Дружеството било вписано в Регистъра на
обществените поръчки (РОП), воден в Агенцията по обществени поръчки (АОП), с
уникален идентификационен № 00606.
На основание чл.103, ал.1 от ЗОП(отм.), възз. М.И.М. - заместник -управител, в качеството на
упълномощено лице по чл. 8, ал.2 от ЗОП (отм.), съгласно заповед №
ЗД-162/18.05.2015 г., взел Решение № РШ-40 от 12.06.2015 г. за възлагане на
обществена поръчка чрез открита процедура, с предмет: „Възстановяване на нарушени
елементи на техническата инфраструктура, разрушени в следствие на аварийни,
текущи и основни ремонти, рехабилитация, реконструкция, благоустрояване и
строителство на ВиК проводи, мрежи, съоръжения и
устройства".
На основание чл.25, ал.1 от ЗОП (отм.), с
взетото решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка,
възложителят (упълномощеното лице по чл. 8, ал.2 от ЗОП (отм.) одобрил
обявление за поръчка-специални сектори и документация за участие в процедурата.
Решението за откриване на процедурата за
възлагане на обществена поръчка и обявлението за обществена поръчка били
регистрирани в електронния регистър на АОП под номер 00606-2015-0018 от
12.06.2015 г. Обявлението било публикувано в Официален вестник на Европейския съюз
с № 209197 в брой S 115 от 17.06.2015 година. Процедурата била обявена с кодове
по CPV 45112500 „Земни работи", 45233252 „Строителни работи по полагане на
пътна настилка на улици", 45233253 „Строителни работи по полагане на пътна
настилка на пешеходни улици", 45221230 „Шахти" и 45262211
„Специализирани строителни и монтажни работи по укрепване чрез пилоти". Прогнозната
стойност на поръчката била определена на 6 000 000
лв., без включен ДДС. Предвидените за изпълнение СМР (137 вида) били подробно
описани в документацията за участие в процедурата.
С обявлението (раздел III.2.3) и
документацията за участие (т.VI.4 от
раздел I, Квалификационни и технически изисквания за изпълнение на поръчката)
били предвидени условия за участие в процедурата, включващи минимални
изисквания за техническите възможности на участниците в процедурата. В същите
възложителят посочил, че участниците следва да представят „Документи
(нотариален акт и/или договор за наем и/или извлечение от инвентарна книга
и/или други еквивалентни документи), доказващи наличие на собствена или наета
асфалтова база или с договор за доставка на асфалтови смеси с фирма собственик
на такава -копия заверени от участника". Същевременно, като минимално
изискване било посочено „Участника да
разполага с асфалтова база". Изискано било също „Участникът да представи сертификат за система за производствен контрол
на асфалтовата смес". Друго изискване, което било включено в
обявлението било „Участникът да
разполага с акредитирана Строителна и Пътна лаборатория".
При горните констатации св.С. приел, че с
утвърдените изисквания към участниците в процедурата необосновано се ограничава
участието на лица в обществената поръчка. Приел още, че изискването „Участника
да разполага с асфалтова база" не е свързано с предмета на поръчката -
възстановяване на нарушени елементи на техническата инфраструктура. Достигнал
до извод, че за доставката на асфалтови смеси, необходим за възстановяването на
техническата инфраструктура, не било необходимо притежаването на собствена или
наета асфалтова база. Св.С. приел още, че асфалта е стока, свободно продавана
на пазара и предвидените за изпълнение строително-монтажни работи /СМР/ не
оправдавали изискването за притежаването на асфалтова база и производството на
асфалтови смеси. Според проверяващия изискването за наличие на „сертификат за
система за производствен контрол на асфалтовата смес'"
също предполагало, че изпълнителят е производител на асфалтови смеси.
Според проверяващия орган изискването
„Участникът да разполага с акредитирана Строителна и Пътна лаборатория" не
било свързано с предмета на поръчката - възстановяване на нарушени елементи на
техническата инфраструктура. Извършването на лабораторни измервания върху
изпълнените СМР според св.С. било услуга, която може да бъде ползвана от
строителя и възложителя във всеки момент от етапа на
строителството и за същата не било необходимо притежаването или наемането на
акредитирана пътно - строителна лаборатория. За удостоверяване качеството на
строежа не било необходимо изпълнителят да разполага с акредитирана пътно -
строителна лаборатория по време на строителството, в т.ч и преди момента на
откриване на процедурата.
Приел още, че с „Описание предмета на
поръчката" от документацията за участие не било предвидено извършването на
лабораторни измервания и тяхното заплащане. С проекта на договор от
документацията за участие било
предвидено /чл. 8, ал.1/ „Изпълнителят е длъжен да извършва качествено
строително-монтажните работи".
С оглед на изложеното, св.С. приел, че
изискванията, поставени от възложителя в обявлението и документацията, не са
съобразени с предмета на конкретната поръчка и необосновано ограничават
участието в процедурата само до тези участници, които притежават асфалтова
база, сертификат за система за производствен контрол на асфалтовата смес и
акредитирана строителна и пътна лаборатория. Затова приел , че със залагането
на тези условия, необосновано се ограничава възможността повече участници да
участват в процедурата, съответно да бъдат класирани, както и избрани за
изпълнители, а това водело и до нарушаване на принципите на свободна и лоялна
конкуренция и на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, /арг. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП
(отм.).
Поради гореизложеното св.С. достигнал до
извод, че с утвърждаването от въззивника, в качеството му заместник-управител
на "ВиК-Варна" ООД. гр. Варна и
упълномощено лице по чл. 8, ал
.2 от ЗОП (отм.), с Решение № РШ-40 от 12.06.2015 г., на минимални изисквания:
„Участникът да разполага с асфалтова база", „Участникът да представи
сертификат за система за производствен контрол на асфалтовата смес" и
„Участникът да разполага Строителна и Пътна лаборатория" той е нарушена
разпоредбата на чл. 25, ал.5 от ЗОП (отм.).Поради това на 22.02.2018г. съставил
срещу въззивника АУАН №11-01-155/22.02.2018г., за нарушение разпоредбата на чл.25,
ал.5 от ЗОП /отм./. АУАН бил съставен в присъствието на възз.,
предявен и връчен, като последния го подписал без възражения.
По съставения акт възз.
депозирал възражение в срокът по чл.44 от ЗАНН. АНО - Директорът на АДФИ възприел
изцяло фактическите и правните констатации на актосъставителя
С. и издал обжалваното НП за нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./, с което наложил на М. наказание глоба в
размер на 2000 лева на основание чл. 128б, ал.1 от ЗОП /отм./.
Изложената фактическа обстановка се
установява от събраните по делото писмени и гласни доказателства, а именно показанията на св.С., както и материалите по АНП, вкл.АУАН,
заповеди на директора на АДФИ, справка за отговорните длъжностни
лица, Решение, Обявление и документация за обществена поръчка и др.
Съдът кредитира показанията на св. С. досежно основанието и начина на извършване на проверката и
относно проверените документи, т.к. те са последователни и непротиворечиви и в
тази им част се подкрепят от писмените доказателствата по делото.
Съдът,
предвид становището на страните и императивно вмененото му задължение за
цялостна проверка на издаденото наказателно постановление относно
законосъобразността му, обосноваността му и справедливостта на наложеното
административно наказание, прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално
допустима, подадена е в срок, от надлежна страна, в установения от закона
7-дневен срок от връчване на НП, срещу акт, подлежащ на съдебен контрол и пред надлежния съд – по местоизвършване на твърдяното нарушение. Поради това
жалбата е допустима и следва да бъде разгледана по същество.
АУАН и НП, са издадени от компетентни
органи съгласно ЗОП и в отменената и в настоящата му редакция. АУАН е съставен
от финансов инспектор, а обжалваното НП от Директора на АДФИ. По административната преписка е представена Заповед
№ ФК-10-1219/ 15.12.2017 г. на директора на АДФИ, с която е възложено на С.С.- държавен финансов инспектор да извърши финансова
инспекция на "ВиК " ООД, гр.Варна, а АУАН №
№ 11-01-155/22.02.2018г., е издаден от това лице т.е. налице е компетентност на
актосъставителя, предвид посочената заповед, в която
недвусмислено е посочено че той е държавен финансов инспектор. НП също е
издадено от компетентен орган, тъй като от
приложената по адм.преписка Заповед
№ЗМФ-458/11.05.2017г. на Министъра на финансите е видно, че Директора на
Агенцията за държавна финансова инспекция- Г.Н./лицето издало оспорваното НП/ е
оправомощен да издава НП по ЗОП.
АУАН
и НП са издадени в сроковете предвидени в ЗОП и ЗАНН. Съгласно чл.127, ал.1 от
ЗОП /отм./ АУАН се съставят от
длъжностни лица на Агенцията за държавна финансова инспекция в срок 6 месеца от
деня, в който нарушителят е открит от органи на агенцията, но не по-късно от
три години от извършването му. Аналогична
е и разпоредбата на чл. 261, ал.1 от новия ЗОП, който гласи, че АУАН се
съставят от длъжностни лица на Агенцията за държавна финансова инспекция в срок
6 месеца от деня, в който нарушителят е открит от органи на агенцията при
извършване на финансова инспекция или проверка, но не по-късно от три години от
извършването на нарушението. Видно от доказателствата по делото финансовата
инспекция на „ВиК“ ООД е възложена със Заповед №
ФК-10-1219/ 15.12.2017 г. на Директора на АДФИ, като срокът по същата е удължен
до 02.03.2018г. със Заповед № ФК-10-95/ 30.01.2018 г. на Директора на АДФИ.
АУАН е съставен на 22.02.2018г., следователно същия е издаден в срока по ЗОП.
НП
е съставено в срокът по чл.34 от ЗАНН, в предвидения 6-месечен срок от
съставянето на АУАН. Съдът не споделя
изнесеното в жалбата, че при извършено нарушение на 12.06.2015г., към момента
на издаване на НП е изтекла абсолютната давност за наказателно преследване.
Разпоредбата на чл. 82 от ЗАНН регламентира давностните срокове
за изпълнение на наложените административни наказания. В ЗАНН, липсва
регламентация на давностни срокове, за
погасяване на административно наказателното преследване, каквито се съдържат в
Общата част на НК.Съгласно разпоредбата на чл.11 от ЗАНН, по въпросите на
вменяемостта, обстоятелствата, изключващи отговорността, формите на съучастие,
приготовлението и опита се прилагат разпоредбите на общата част на НК,
доколкото в този закон не се предвижда друго.Съобразявайки Тълкувателно
постановление № 1 от 27 февруари 2015г. на Върховния административен съд на
Република България - ОСС от НК на ВКС и ОСС от II колегия на ВАС, въззивният съд, в настоящия си състав, намира, че в
конкретния казус възможността за реализиране на административнонаказателната
отговорност на въззивника не е погасена поради изтичане на предвидената в
закона давност. Съгласно цитираното Тълкувателно постановление № 1 от 27
февруари 2015г. разпоредбата на чл.11 от ЗАНН препраща към уредбата относно
погасяване на наказателното преследване по давност в Наказателния кодекс /НК/ и
по-конкретно приложение следва да намерят чл.81, ал.3 във вр.
с чл.80, ал.1, т.5 от ЗАНН, във вр. с чл.11 от ЗАНН.
Съгласно чл.80, ал.1, т.5 от НК / действаща към датата на извършване на
нарушението / наказателното преследване се изключва по давност, когато то не е
възбудено в продължение на три години, а според чл.81, ал.3 от НК независимо от
спирането или прекъсването на давността наказателното преследване се изключва,
ако е изтекъл срок, който надвишава с една втора срока, предвиден в предходния
член. Безспорно давността се прекъсва със съставяне на АУАН срещу лицето, като в
процесния казус АУАН е съставен на 22.02.2018г. преди
изтичане на тригодишния срок /изтичащ на 12.06.2018г. /.Със съставяне на АУАН е
и прекъсната давността. От анализа на цитираните разпоредби се налага извод, че
в случая възможността въззивникът да бъде санкциониран се изключва с изтичане
на четири години и половина давностен срок, като
съгласно чл.80, ал.3 от НК вр. с чл.11 от ЗАНН същият
тече от извършване на деянието.Видно от съдържанието на процесното
наказателно постановление възз. е санкциониран за нарушение извършено на 12.06.2015г.
Оттук следва, че административнонаказателната
отговорност на сочения като нарушител субект не е погасена по давност, тъй като
нито към момента на издаване на НП, нито към момента на постановяване на
настоящото решение са изтекли четири
години и половина от извършване на нарушението.
Съдът не констатира нарушение на
разпоредбите на чл. 42 от ЗАНН – относно
описание на нарушението. В акта е направено пълно и детайлно описание на
нарушението, датата и мястото на извършване, както и на обстоятелствата при
които е извършено. Посочени са и
законовите разпоредби, които са нарушени. Отразени са всички данни относно
индивидуализацията на нарушителя.
Спазено е от страна на административно -
наказващия орган на изискването на чл.57, ал.1 от ЗАНН, а именно в издаденото
наказателно постановление да бъде дадено пълно описание на нарушението, на
обстоятелствата, при които е извършено, на доказателствата, които потвърждават
извършеното административно нарушение.
От правна страна АНО е описал и
квалифицирал вземането на решение за откриване на процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Възстановяване на нарушени елементи на
техническата инфраструктура, разрушени в следствие на аварийни, текущи и
основни ремонти, рехабилитация, реконструкция, благоустрояване и строителство
на ВиК проводи, мрежи, съоръжения и устройства",
при което възз. е одобрил обявление и документация за
участие, в които са включени минимални изисквания за доказване на техническите
възможности на участниците в процедурата - „Участникът да разполага с асфалтова
база", „Участникът да представи сертификат за система за производствен
контрол на асфалтовата смес" и „Участникът да разполага с акредитирана
Строителна и Пътна лаборатория", като нарушение на чл.25 ал.5 от ЗОП/
отм./
Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП в
приложимата за случая редакция, възложителите нямат право да включват в
решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават
предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на
обществената поръчка", а според ал. 6 също в
приложимата редакция критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, с
които се доказва съответствието с тях, трябва да са съобразени и да
съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството
или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството,
доставките или услугите”
Константната
практика на Върховния административен съд приема, че от текста на чл. 25, ал. 5 ЗОП следва
изводът, че забраната за включване на условия и изисквания е само когато те
необосновано ограничават участието на лицата в обществените поръчки, а когато
това е обосновано, е допустимо от закона и следователно законосъобразно.
Съгласно чл. 25. ал. 1 от ЗОП възложителят
взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с
което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в
процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено
изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и
начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се
съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените
поръчки
Съгласно
практиката на ВАС, възложителите нямат право да включват в решението,
обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство
или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки или
излизат от нейния предмет. Въведената законова забрана не ограничава
правото на възложителя да определи изисквания към участниците, които смята, че
ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката. Право на възложителят
е съобразно конкретните му нужди и потребности да определи в цялост предмета на
обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и характеристики, както
и да предвиди минималните изисквания за подбор. Това право, обаче, е ограничено
от двете генерални забрани, въведени в разпоредбите на чл. 25, ал. 5, ал. 6 и ал. 7 от закона. Първата касае включването в обявлението на
условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в
обществените поръчки или не са съобразени с нейния предмет. Забраната е
ефективен правен механизъм за обезпечаване спазването на принципа, въведен в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация.
Установява се от доказателствата по делото,
че с обявлението (раздел III.2.3) и документацията за участие (т.VI.4 от раздел
I, Квалификационни и технически изисквания за изпълнение на поръчката) са
предвидени условия за участие в процедурата, включващи минимални изисквания за
техническите възможности на участниците в процедурата. В същите възложителят и въззивник в настоящото производство е посочил, че
участниците следва да представят „Документи (нотариален акт и/или договор за
наем и/или извлечение от инвентарна книга и/или други еквивалентни документи),
доказващи наличие на собствена или наета асфалтова база или с договор за доставка
на асфалтови смеси с фирма собственик на такава -копия заверени от
участника". Като минимално
изискване обаче за участие в процедурата е посочил „Участника да разполага с асфалтова база". Съдът намира, че
това изискване не е свързано с предмета на поръчката - възстановяване на
нарушени елементи на техническата инфраструктура. За доставката на асфалтови
смеси, залегнали в СМР „Асфалтови работи“ , Приложение №3 от Описанието на поръчката, не е необходимо
притежаването на собствена или наета асфалтова база. Правилно АНО е достигнал
до извод, че асфалта е вид стока, която свободно се предлага на пазара,
съответно свободно може да бъде закупена. Предвидените за изпълнение съобразно
обществената поръчка СМР не оправдават изискването за притежаването на асфалтова
база и производството на асфалтови смеси. Същевременно тези изисквания отхвърлят
възможността асфалтовата смес да бъде доставяна от производител, който е различен
от участника в поръчката. Изискването пък „Участникът да представи сертификат за система
за производствен контрол на асфалтовата смес", няма как да бъде изпълнено
при закупуването на асфалтови смеси на свободния пазар. Сертификатът
удостоверяващ система за производствен контрол, предвид неговия характер, е
възможно да бъде представен само ако участникът е производител на асфалтова
смес.
Друго изискване, което е включено в
обявлението е „Участникът да разполага с акредитирана Строителна и пътна
лаборатория". В предмета на обществената поръчка
- възстановяване на нарушени елементи на техническата
инфраструктура не се включва изискване за извършването на лабораторни
измервания върху изпълнените СМР. Видно от проекта на договора, приложен към
документите касаещи обществената поръчка е
предвидено , че „Изпълнителят е длъжен да
извършва качествено строително- монтажните работи"/ чл. 8, ал.1/, както и
че носи отговорност пред възложителя ако при извършените СМР е допуснал отклонения от техническите
изисквания /чл.9/. Отделно от това от съдържанието на договора е видно, че на
възложителя не е ограничена по никакъв начин възможността да осъществява
текущ и последващ
контрол върху СМР /чл.8, ал.3/, същият има право да осъществява и непрекъснат
контрол върху и по изпълнението на договора /чл.14/.
С оглед на всичко гореизложеното, съдът
намира, че са правилни изводите на АНО , че изискванията, поставените от
възложителя в обявлението и документацията, не са съобразени с предмета на
конкретната поръчка и необосновано ограничават участието в процедурата само до
тези участници, които притежават асфалтова база, сертификат за система за
производствен контрол на асфалтовата смес и акредитирана строителна и пътна
лаборатория.
Настоящият състав не споделя доводите на
жалбоподателя, че изискванията в документацията за участие са предвидени в
рамките на оперативната самостоятелност на възложителя. Вярно е, че
възложителят следва да си осигури, чрез поставените от него условия,
икономически най-изгодни предложения, чрез които най-целесъобразно да изразходи
предвидените бюджетни средства, но това не бива да става с цената на нарушаване
на принципите на конкуренция и чрез въвеждане на дискриминационни условия.
Възложителят е свободен да определи условия и критерии, както и показатели,
които счита, че ще му гарантират предоставянето на качествена услуга, при
най-изгодни условия, с оглед своите потребности. Същите обаче следва да
отговарят на основните принципи на Закона за обществените поръчки и да
осигуряват провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка, при
свободна и честна конкуренция и равнопоставеност
между всички кандидати. А в настоящия случай не е така, доколкото участието в
процедурата е ограничено само до тези
участници, които притежават асфалтова база, сертификат за система за
производствен контрол на асфалтовата смес и акредитирана строителна и пътна
лаборатория.
С оглед на тези доводи настоящият състав
счете, че правилно е била ангажирана отговорността на въззивника за нарушение
на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм/. Аналагична на тази разпоредба е разпоредбата на чл.2, ал.2 от новия ЗОП, която
гласи, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Законът за обществените
поръчки, за нарушаване изискванията на който е наказан жалбоподател,
е отменен изцяло, считано от 15.04.2016 г. /отмяната е обнародвана в ДВ бр.13
от 16.02.2016 г./, като считано от същата дата е влязъл в сила нов ЗОП /обн. ДВ бр.13 от 16.02.2016 г./, в чл. 5 от който
изчерпателно са регламентирани лицата – възложители на обществени поръчки,
включително и секторните възложители. От анализа на цитираната разпоредба се
установява, че възложители на обществени поръчки по смисъла на новия ЗОП могат
да бъдат единствено изчерпателно посочени физически лица, заемащи отговорни
държавни длъжности, както и длъжностни лица от съответните ведомства и
организационни структури. Същевременно е запазена възможността /Чл. 7, ал.1 от
новия ЗОП/ възложителят да определи длъжностно лице, което да организира и/или
да възлага обществени поръчки. С така възприетия в действащия понастоящем ЗОП
подход за определяне на лицата – възложители на обществени поръчки, напълно
кореспондира правната уредба, касаеща АНО на възложителите
на обществени поръчки, регламентирана в Част Осма от
ЗОП, озаглавена "Административнонаказателни
разпоредби", като за осъществяването на всички изброени в чл. 247 – чл. 258 от ЗОП състави на
административни нарушения е предвидено единствено налагането на административно
наказание "Глоба", но не и на имуществена санкция. Тоест съгласно
разпоредбите на новия ЗОП субекти на АНО по този закон за
нарушения на същия, допуснати в качеството на възложители на обществени
поръчки, могат да бъдат единствено изрично изброените в чл. 5 от ЗОП
физически лица или тези на които им е възложено да организират и възлагат
обществена поръчка /чл.7 от новия ЗОП/. Съгласно приложената по преписката
Заповед №ЗД-162 от 18.05.2015г. на управителя на „ВиК“
ООД-Варна на въззивникът е възложено да организира и провежда процедура по
възлагане на конкретната обществена поръчка. Поради това и съдът намира, че
правилно е бил определен и субектът на нарушението.
Нарушението е безспорно доказано и от
субективна страна, тъй като въззивникат като секторен
възложител е бил наясно, че поставяйки горепосочените минимални изисквания
е ограничил участието в процедурата само до тези участници, които притежават асфалтова
база, сертификат за система за производствен контрол на асфалтовата смес и
акредитирана строителна и пътна лаборатория.
АНО
правилно е отнесъл нарушената към санкционната норма на чл.128б, ал.1 от
ЗОП/отм./, в редакцията към момента на нарушението, която е предвиждала отговорност - глоба в
размер от 2000 до 7000 лв. за
лицата по чл. 8, ал. 2 или 3 ,
които са нарушили забраната по чл.
25, ал. 5 от ЗОП /отм./ От друга страна, с нормата
на чл.247, ал. 1 от новия ЗОП /обн. ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, процесното
нарушение също е обявено за противоправно и наказуемо
с глоба в размер на 2 % от стойността на сключения договор с ДДС, но не повече
от 10 000 лева. За това нарушение, съобразно новата правна уредба, би следвало
да бъде наложена глоба в размер, надвишаващ максималния, предвид че стойността
на сключения договор е 6 000 000 лв
без включен ДДС или 7 200 000 лв. с включен ДДС, видно от публикуваното в
Регистъра на обществените поръчки (РОП), воден в Агенцията по обществени
поръчки (АОП) обявление за възложена обществена поръчка. Затова правилно АНО е
преценил, че по-благоприятна по смисъла на чл.3, ал.2 от ЗАНН за дееца се явява
разпоредбата на отменения ЗОП. Наказанието е било правилно индивидуализирано в
минимален размер, предвид обстоятелството, че нарушението е извършено за първи
път.
Според настоящия съдебен състав е правилна
преценката на АНО за липсата на основания за прилагане на чл. 28 от ЗАНН,
предвид обстоятелството, че по своята тежест извършеното нарушение не се
отличава съществено от останалите нарушения от същия вид, което да обосновава
по-ниска степен на обществена опасност.
Предвид
всичко гореизложено, съдът намира, че издаденото НП е законосъобразно и като
такова следва да бъде потвърдено.
Водим
от горното и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН, съдът
Р
Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление №
11-01-155 от 17.08.2018 год, издадено
от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на М.И.М.
ЕГН ********** е наложено административно
наказание “глоба” в размер на 2000 /две хиляди / лева за
извършено нарушение на чл. 25, ал.5 от Закона за обществените поръчки
/ЗОП//отм./, на осн. чл.128б, ал.1 от ЗОП /отм./.
Решението подлежи на касационно обжалване по реда на
АПК пред Административен съд- Варна в 14-дневен срок от получаване на
съобщението, че решението и мотивите са изготвени.
СЪДИЯ при РС- Варна: