РЕШЕНИЕ
№ ..........
гр. Русе, 08.02.2019 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, VIІІ състав, в публично заседание на петнадесети
януари през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: РОСИЦА
БАСАРБОЛИЕВА
при
секретаря ЦВЕТЕЛИНА ДИМИТРОВА като
разгледа докладваното от съдия БАСАРБОЛИЕВА адм. дело № 528 по описа за 2018 година, за да се произнесе,
съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр.
с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по
жалба на Община Велико Търново, представлявана от кмета на общината, чрез
процесуалния представител юрисконсулт Я. И., против Решение № РД-02-36-1303 от 12.10.2018
г. на Заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган (УО) на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г. (ОПРР).
Жалбоподателят поддържа
оплаквания за незаконосъобразност на атакувания административен акт, като
постановен при допуснати съществени нарушения на административнопроизводстваните
правила и нарушение на материалноправните норми.
Твърди се, че не възложителят е изменил критериите за подбор, за каквато
нередност му е наложена финансова корекция, а това е сторено от управляващия
орган, който необосновано е разширил и изменил тези критерии. Иска се отмяна на
обжалваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на
Община Велико Търново.
Ответникът – Ръководителят
на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. и Заместник-министър на МРРБ, чрез процесуалния
си представител адв. К., оспорва жалбата, като
неоснователна. Излага подробни съображения в подкрепа на оспорвания акт в хода
на делото по същество и в представени по делото писмени бележки. Претендира
присъждане на разноски съгласно приложен списък.
Съдът, като
взе предвид доказателствата по делото и доводите и възраженията на страните, приема за установено от
фактическа страна следното:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежно
легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 АПК
и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт - чл.
73,
ал. 1, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество е основателна.
От представената административна преписка се установява, че Община Велико
Търново е бенефициер по сключен Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 № РД-02-37-27/17.01.2017 г. (№ от ИСУН BG16RFOP001-1.009-0002-C01) –
л. 85-93 от преписката. Въз основа на този договор на Община Велико Търново е
предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер до 2 169 123,77
лв. по ОПРР 2014-2020, приоритетна ос 1 „Устойчиво интегрирано градско
развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.009-0002 „Изграждане на кризисен център
за лица“. Одобреният проект е на стойност 2 169 123,77 лв. и се
осъществява изцяло чрез отпуснатата безвъзмездна финансова помощ на общината.
Във връзка с изпълнението на проекта, общината е провела процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на
инженеринг на проект „Изграждане на кризисен център за лица““. Поръчката е с
номер в Регистъра за обществени поръчки (РОП) 00073-2017-0045. Процедурата е
приключила със сключването на договор № BG16RFOP001-1.009-0002-C01-S-01 от 15.11.2017
г. с изпълнител „ПК Инженеринг“ ДЗЗД гр. София. При прегледа на
административната преписка съдът установи, че в същата се съдържат документи
(обявление за обществена поръчка, протоколи за работата на комисията, извадки
от документацията – л. 53-73 от преписката), касаещи друга обществена поръчка,
но със същия предмет. От справка в Регистъра на обществените поръчки по
партидата на Община Велико Търново и в сайта на общината, в раздел „Профил на
купувача“, се установи, че Община Велико Търново е обявила обществена поръчка №
в РОП 00073-2017-0008, с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на
инженеринг на проект „Изграждане на кризисен център за лица““, за участие в
която са се явили двама кандидати, чийто оферти не са отговаряли на
изискванията на възложителя, поради което процедурата е била прекратена.
По-късно, обществената поръчка със същия предмет, била обявена отново с № в РОП
00073-2017-0045. Според вписаното в обявлението за обществена поръчка кратко описание
„дейностите по предмета
на поръчката включват проектиране - разработване на "работен проект"
на две двуетажни къщи, които ще изпълняват функцията на кризисен център за
лица, с общ капацитет от 30 души и приблизителна/индикативна застроена площ от
365 кв.м на къща. Къщите следва да бъдат проектирани и изградени като пасивни
жилища с цел да се намалят режийните разходи при експлоатацията на сградите.
Работният инвестиционен проект следва да включва: Част АРХИТЕКТУРНА; Част
КОНСТРУКТИВНА; Част ЕЛЕКТРО; Част ОВК; Част ВиК; Част
ЕНЕРГИЙНА ЕФЕКТИВНОСТ; Част Паркоустройство и
озеленяване; Част Геодезия; Част ПОЖАРНА БЕЗОПАСНОСТ; Част ПБЗ; Част ПУСО; Част
СМЕТНА ДОКУМЕНТАЦИЯ. По-подробно представяне на необходимото съдържание на
отделните части се съдържа в техническите спецификации. Поръчката включва и
изпълнение на СМР съгласно разработения и одобрен от Възложителя работен проект
и упражняване на авторски надзор.“. Заявление за участие в процедурата подал само
един кандидат – „ПК Инженеринг“ ДЗЗД, който бил класиран и определен за
изпълнител на поръчката. С него е сключен и договор за изпълнение на
обществената поръчка.
Именно тази обществена поръчка с № 00073-2017-0045 била обект на контрол от
страна на управляващия орган. За резултатите от осъществения контрол е съставен
Контролен лист за проверка на обществени поръчки, възложени след открита
процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП (л. 13 – 41 от преписката). Според
отразеното в контролния лист проверяващият екип приел, че незаконосъобразно участникът
в процедурата не е бил отстранен в нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, въпреки
че са били налице основания за това. От фактическа страна проверяващите установили,
че единственият кандидат за участие в процедурата за възлагане на обществена
поръчка – „ПК Инженеринг“ ДЗЗД е заявил, че ще изпълни поръчката чрез
използване на подизпълнител – „Дот Лайн“ ЕООД със собственик
и управител арх. И.З. Участието на подизпълнителя обхваща единствено
изработването на инвестиционните проекти и осъществяването на авторски надзор. В
тази връзка изпълнението на поставения от възложителя критерий за подбор, досежно извършването на услуга – проектиране е заявено
именно чрез подизпълнителя. Съгласно обявените от възложителя условия
кандидатите следва през последните три години, считано от датата на подаване на
офертата, да са изпълнили минимум 1 (една) услуга, с предмет и обем идентичен
или сходен с предмета на поръчката като за сходен предмет и обем се смята
разработен поне един работен или технически проект на жилищна или обществена
сграда с капацитет петнадесет или повече души и/или застроена площ минимум 300
кв. м и/или РЗП 600 кв. м. Участниците удостоверяват изпълнението на това
условие чрез деклариране в съответната част от ЕЕДОП, Част IV: Критерии за
подбор, раздел, В. Технически и професионални способности, т. 1б) с посочване
на стойностите, датите и получателите, като от информацията следва да е видно
съответствието с премета и обема на поръчката. Доказването на изпълнението на
поставеното от възложителя условие става преди сключване на договора, когато
участникът избран за изпълнител следва да представи Списък на услугите,
съобразно декларираното в ЕЕДОП, заедно с доказателство за извършената услуга.
В процесната
обществена поръчка подизпълнителят „Дот Лайн“ ЕООД е
декларирал в ЕЕДОП (л. 16-27 от делото), че е изпълнил проектиране на обект
„Въвеждане на мерки за повишаване на енергийната ефективност на жилищна сграда
ІІІ категория, гр. Ивайловград, ул. Шипка 6, УПИ ІІ от кв. 11 по ПУП на гр.
Ивайловград“ за сумата от 36 000 лв. в периода м.10.2015 г. – м.11.2015 г.
Подизпълнителя е посочи, че ще докаже това обстоятелство чрез Референция,
издадена от „ММ Конструкции“ АД.
Преди
сключване на договора за възлагане на обществената поръчка с „ПК Инженеринг“
ДЗЗД, участникът е представил цитираната в ЕЕДОП референция, с която да
установи изпълнението на поставените от възложителя критерии за подбор, като
референцията за посочения по-горе проект е издадена на името на арх. З., а не
на името на притежаваното и управлявано от нея търговско дружество „Дот Лайн“ ЕООД /подизпълнителя/. Именно това е и
обстоятелството накарало проверяващите да приемат, че в конкретния случай сдружението
– участник не е изпълнило условията на възложителя и е следвало да бъде
отстранено.
Резултатите от проверката били докладвани като сигнал за нередност на
началник отдел „КОПН“ при Главна дирекция „СППРР“ с писмо вх. № 99-00-6-980/30.08.2018
г. (л. 12 от преписката).
С
писмо изх. № 99-00-6-980/05.09.2018 г. (л. 42-45 от преписката) Управляващият
орган уведомил жалбоподателя за регистрирания под № 575 сигнал за нередност,
като описал подробно установеното нарушение от фактическа страна, посочил направената
му правна квалификация, като нарушение и като нередност, отразил предвидения за
това нарушение размер на финансова корекция като посочил и съответстващия на
нарушението размер, а именно 10 % от стойността на засегнатия от нарушението
договор – 1 449 365 лв. без ДДС. На общината бил даден двуседмичен
срок за становище, предвид стартиралата със същото писмо процедура по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция.
В рамките на предоставения срок
постъпило становище от жалбоподателя (л. 47 от преписката), с което се оспорват
констатациите на проверяващия екип. Наведени са твърдения, че избраният
изпълнител на обществената поръчка отговаря на изискванията на възложителя и
договорът с него е сключен законосъобразно. Преди сключване на договора са
представени референции за извършена услуга за подизпълнителя „Дот Лайн“ ЕООД като референциите касаят както самото
дружество, така и неговия управител и собственик арх. И. З.. Към становището е
приложено копие от референция, издадена на дружеството на 30.11.2015 г.
Преписката по сигнал за нередност № 575
в цялост била докладвана на управляващия орган с докладна записка изх. №
99-00-6-980(5)/10.10.2018 г. на началника на отдел
„КОПН“ (л. 49-52 от преписката) с предложение за налагане на финансова корекция
в размер на 5 % от стойността на засегнатия от нарушението договор с аргумент,
че обществената поръчка е с индикативна стойност под праговете за обявяване в
ОВ на ЕС, поради което няма трансграничен ефект и нарушението засяга само
частта за проектиране и авторски надзор, която е на стойност 68 075 лв.
без ДДС (81 690 лв. с ДДС). Върху докладната записка на 12.10.2018 г. е
поставена резолюция със следното съдържание: „Приключване на сигнал № 575 с
определяне на ФК – 5 % в/у р/ди по д-р за изпълнение на инженеринг – изменение
на критериите за подбор след отваряне на офертите.“.
На същата дата било издадено и
оспореното в настоящото производство решение № РД-02-36-1303/12.10.2018 г., с
което бил приключен сигнал за нередност № 575 с установяване на нередност т. 13
от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата
за посочване на нередности); установяване на извършено нарушение по чл. 112,
ал. 2, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП, във връзка
с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП за твърдението за избран изпълнител, който не
отговаря на всички изисквания на възложителя; определяне на финансова корекция
в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от
нарушението договор № BG16RFOP001-1.009-0002-C01-S-01 от 15.11.2017 г. на стойност
1 449 365 лв. без ДДС. Изчисленият размер на финансовата корекция е
86 961,90 лв. с ДДС.
При тези данни съдът намира от правна
страна следното:
В чл. 2, т. 4 от
Регламент № 1803/2006, а сега в чл. 2, т. 10 от
Регламент № 1303/2013 г. се съдържа
легална дефиниция на понятието "бенефициер"
– правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни
фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в
обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект,
който получава средствата, националният законодател е избрал термина
"бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото
решение получателят на средствата ще се наименува "бенефициер"
с оглед точното прилагане на регламента.
На основание чл. 168 АПК
съдът извършва служебна проверка за съответствие на оспорения административен
акт с основанията по чл. 146 от АПК.
Компетентност на административния
орган – издател на акта
Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът
за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от
ръководителя на Управляващия орган (УО). Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ
ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице. Министърът на
регионалното развитие и благоустройството е ръководител на министерството - чл.
25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения
правилник на МРРБ. Съгласно чл. 28,
ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна
дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие"
(СППРР) изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014 - 2020 г. Представената Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018
г. на министъра на РРБ за определяне на ръководител на УО на ОПРР е издадена на
основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, вр. с чл. 9, ал. 1 и ал. 2 ЗФУКПС, поради
което съдът приема, че е налице валидно овластяване на зам.министъра на РРБ да
осъществява всички функции като ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. Съдът приема, че
оспореният акт е издаден от материално компетентен орган.
Оспореното решение е
издадено в изискуемата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В акта са посочени
фактически и правни основания съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта се сочи установена
нередност, състояща се в допуснато нарушение на ЗОП. Съдът намира, че от
посочените в акта фактически основания могат да се установят юридическите
факти, от които органът черпи конкретно упражненото от него правомощие във
връзка с наличието на нередност.
Административният орган
сочи като правни основания за издаване на акта: чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1
ЗУСЕСИФ и чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП във
връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от
ЗОП, чл. 102 от Регламент № 966/2012, във връзка с чл. 143, § 2, във връзка с
чл. 2, § 15 от Регламента (ЕС) № 1303/2013.
Доколко посочените фактически и
правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички
елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на
материална законосъобразност на акта, която ще бъде коментирана по-долу.
Спазване на административно
производствените правила
Съдът намира, че в производството по
издаване на обжалвания административен акт не са допуснати съществени нарушения
на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не
може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на корекцията. Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 575 по
реда на Наредбата за определяне на
процедурите за администриране на
нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, жалбоподателят е уведомен с
мотивирано писмо от административния орган, като му е дадена възможност в
двуседмичен срок да представи възражения и доказателства. Такива са депозирани
в срок, а впоследствие – подробно обсъдени от административния орган в
оспорения акт. Административният орган е установил с допустими доказателствени
средства относимите за случая факти и обстоятелства. Спазен е и изискуемият от
чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението – един месец след
получаване на възражението.
Съответствие на акта с материалния
закон
По същество между страните по делото
не е налице спор относно установените фактически обстоятелства, свързани с
проведената от жалбоподателя процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на проект „Изграждане на кризисен
център за лица““. Релевантните факти се установяват и от приложените по
административната преписка доказателства, както и след служебната справка на
съда до публично достъпни документи по проведената процедура за възлагане на
обществена поръчка в регистъра на обществените поръчки и в сайта на Община
Велико Търново. Възраженията на жалбоподателя се отнасят до правилното
приложение на закона, респ. материалната законосъобразност на оспорения акт. С
последният е наложена финансова корекция на жалбоподателя за извършено нарушение
на правилата на ЗОП, което е квалифицирано като нередност по смисъла на
Наредбата за посочване на нередности по т. 13 от Приложение 1 към наредбата.
Съгласно цитирания и от ответника в
оспорваното решение чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 „нередност“
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. От своя страна съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По силата на законовата
делегация на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата за посочване на нередности), която в чл. 1, т. 1 също посочва, че се
прилага за случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право,
извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Нередностите по
чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за
тях са посочени в приложение № 1 (чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности). Всички тези цитирани правни норми
определят елементите от фактическия състав на нередността, които следва да
бъдат установени, за да е налице основание за налагане на финансова корекция.
Тези елементи са следните: На първо място е необходимо да се установи наличие
на нарушение на норма от правото на Съюза или от националното право, а в
случаите по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – на правилата за определяне
на изпълнител по глава четвърта от същия закон, извършено чрез действие или
бездействие на бенефициера (получателя) на
финансовата помощ. На следващо място това нарушение, следва да съставлява и
нередност, т.е. да е измежду изрично и изчерпателно изброените случаи на
нередности в приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности. На последно място нарушението следва да е има или да би имало за
последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Единствено при наличието и
на трите елемента възниква право за административния орган да наложи финансова
корекция по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, която следва да бъде мотивирано определено
съобразно правилата и определените размери по Наредбата за посочване на
нередностите.
В настоящия случай управляващият орган е приел, че е налице извършено от жалбоподателя нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б.“б“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП (в действащата към момента редакция) възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги. Изпълнението на критериите за подбор, включително относно техническите и професионални способности по чл. 63 от ЗОП, участниците декларират в ЕЕДОП. Съгласно чл. 67, ал. 6 от ЗОП преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива. Посоченото изискване е въведено и с разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП възложителят не може да сключи договор с участник, класиран на първо място, който макар да е представил всички изискуеми документи, не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата.В конкретния случай ответникът е приел, че именно тази норма е нарушена, тъй като при сключване на договора с класирания на първо място участник - „ПК Инженеринг“ ДЗЗД, същият не е доказал съответствие с изискванията на възложителя, поставено на основание чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП за наличие на изпълнена услуга – разработване на поне един работен или технически проект на жилищна или обществена сграда с капацитет петнадесет или повече души и/или застроена площ минимум 300 кв.м. и/или РЗП 600 кв.м. Представените от участника доказателства – референция за изпълнена услуга, са за изработен работен проект, но само в част „Архитектурна“, докато в предмета на поръчката, за изпълнението на която е избран участникът, се включва задължение за изработване на работен проект, включващ още 11 части, освен част „Архитектурна“. По делото няма спор, че в публикуваното обявление за възлагане на обществената поръчка възложителят е поставил условие към участниците и кандидатите да са изпълнили минимум една услуга с предмет и обем идентичен или сходен с предмета на поръчката, като е определил, че за сгоден предмет и обем ще смята именно изпълнението на поне един работен или технически проект на жилищна или обществена сграда с капацитет петнадесет или повече души и/или застроена площ минимум 300 кв.м. и/или РЗП 600 кв.м. Очевидно възложителят поставил към участниците изрично изискване относно съдържанието на изработения работен или технически проект. Логично би било съдържанието да е поне близко до това, което ще се изисква от участниците при изпълнение на поръчката, но при липса на такова указание всеки изработен от участниците работен или технически проект на сграда с описаните от възложителя параметри, би изпълнил така поставения критерий за допустимост. Развитата от ответника теза в обратна посока необосновано поставя ограничения към евентуалните участници, каквито ограничения възложителят не е поставял в обявлението или документацията за обществената поръчка. По тази причина съдът намира, че в процесния случай не се установява наличието на соченото от административния орган нарушение.Действително при сключване на договора е представена референция, издадена на името на физическото лице арх. З., която е собственик и управител на подизпълнителя, вместо референция, че посочения работен проект е изпълнен от дружеството – подизпълнител. В случая обаче явно се касае за техническа грешка, тъй като подизпълнителя очевидно разполага и с референция на името на дружеството, издадена непосредствено след изпълнението на проекта – 30.11.2015 г., която е представена от възложителя с депозираното до управляващия орган възражение. При това положение безспорно към датата на сключване на договора за изпълнение на обществената поръчка – 15.11.2017 г. участникът, избран за изпълнител, респективно подизпълнителя, разполагат с надлежно доказателство за съответствие с поставения от възложителя критерии.
Липсата на нарушение е достатъчно основание
за отмяна на акта за налагане на финансова корекция, поради неговата
незаконосъобразност.
Независимо от това, съдът намира за
нужно да посочи, че дори и да се приеме, че е налице соченото от управляващия
орган нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б.
„б“, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, то същото е неправилно квалифицирано като нередност по
т. 13 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. Съгласно
тази точка нередност е нарушение, изразяващо се в „изменение
на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до
незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“. Допълнително,
като описание на нарушението, представляващо нередност по т. 13, е посочено, че
това са случаите, в които критериите за подбор са изменени по време на етапа на
подбора, което води до допускане на участници/ кандидати, които не би трябвало
да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор. В процесния
случай, във връзка с изложеното по-горе, на първо място очевидно не е налице
изменение на поставения критерий за подбор, а същият е приложен точно според
определеното му от възложителя съдържание. На следващо място т. 13 от
Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности се намира в раздел ІІ „Оценяване
на предложение“, в който раздел са включени нарушения, които възложителят – бенефициер е допуснал именно в тази фаза на провеждане на
обществената поръчка. В настоящия случай обаче не се касае за извършено
нарушение в тази фаза на процедурата, а за нарушение (ако се приеме, че има
такова) извършено на етап сключване на договор, след като вече е извършено
класиране и е определен изпълнител на поръчката. Във фазата на разглеждане и
оценяване на офертите възложителят, чрез помощния си орган – комисията за
разглеждане и оценка на офертите, преценява съответствието на кандидатите и
участниците с поставените критерии за подбор съобразно декларираните от тях
обстоятелства в ЕЕДОП. В процесния случай, от направените вписвания в ЕЕДОП на
подизпълнителя „Дот Лайн“ ЕООД не се установява фактът,
че изработеният работен проект е само за част „Архитектурна“. Такава информация
не е и изисквана от възложителя, който е посочил, че удостоверяването на
изпълнението на този критерии за подбор следва да стане с деклариране в ЕЕДОП,
част IV: Критерии за подбор, раздел, В.Технически и професионални способности,
т.1б) на стойностите, датите и получателите, като от информацията следва да е
видно съответствието с премета и обема на поръчката, а именно - работен или
технически проект на жилищна или обществена сграда с капацитет петнадесет или
повече души и/или застроена площ минимум 300 кв. м и/или РЗП 600 кв. м. При
това положение във фазата на оценяване на предложението не е налице нарушение,
което да е измежду изброените в Раздел ІІ на Приложение 1 към Наредбата за
посочване на нередности и в частност такова по т. 13, което да е основание за
налагане на финансова корекция. Точка 13 визира изменение на критериите за подбор, след отварянето на офертите,
което води до незаконосъобразно допускане на участник. Но нарушението по
чл.112, ал.2, т.3 от ЗОП няма отношение към критериите за подбор. Това
нарушение е извършено след като не само подборът е извършен, но и оценяването е
приключило и е определен изпълнителят. Нарушението е преди сключване на
договора.
Не може да бъде споделена
тезата на ответника, развита в представената писмена защита с вх.№351 от
25.01.2019 г. по описа на АС-Русе, че приложима за случая е т. 13 от Приложение
1 от Наредбата като най-близка категория нередност до извършеното от възложителя
нарушение. За законосъобразност на наложената финансова корекция се изисква
точно и категорично съответствие на установеното нарушение с някоя от изрично и
изчерпателно описаните нередности в Приложение 1. Разширително
тълкуване или прилагане по аналогия на която и да е от нередностите е
недопустимо. Наредбата,
за разлика от отменената с нея Методологията
за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения,
установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори
по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и
фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните
потоци" (Методологията, отм.), не съдържа разпоредба идентична с разпоредбата
на чл. 9, ал. 6,
която предвиждаше, че при установен случай на нарушение, който не е обхванат от
приложението към чл. 6, ал. 1, за изчисляване на размера на финансовата
корекция се приема процентният показател, предвиден за най-близкото по
категория нарушение. Макар финансовата корекция да не представлява санкция по
своята същност, тя представлява неблагоприятно въздействие в сферата на бенефициера, което е обвързано с извършването на точно
определени по вид нарушения, квалифицирани като нередности в Приложение 1 от
Наредбата. Без наличието на изрична правна норма, която да позволява
подвеждането на невизирано в Приложението
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата нарушение към регламентирано такова,
фактически не е налице нарушение на приложимото право, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове с оглед на чл. 73, ал. 2
във вр. с ал. 1, т. 9
ЗУСЕСИФ, а и с оглед на изричната разпоредба на чл. 1, ал. 1
от Наредбата. А липсата на вреда е липса на елемент от фактическия
състав на нередността. Оспореният ИАА е незаконосъобразен в целостта си и
следва да бъде отменен.
Само
за пълнота на изложението съдът намира за нужно да посочи, в процесния случай е
налице и неправилно определяне на размера на наложената корекция, в частта
относно основата, върху която е приложен процентния показател. Според диспозитива на оспореното решение финансовата корекция е
изчислена по пропорционален подход в размер на 5 % от стойността на допустимите
разходи по засегнатия от нарушението договор с изпълнител ДЗЗД „ПК Инженеринг“
на стойност 1 449 365 лв. без ДДС или 1 739 238 лв. с ДДС.
В същото време в мотивите (правните изводи) на самото решение, на стр. 11 от
него, като аргумент за определяне на процентния показател в минимален размер –
5 % е посочено, че нарушението засяга само частта за проектиране и авторски
надзор, която е в общ размер на 68 075 лв. без ДДС или 81 690 лв. с
ДДС. При това положение е налице вътрешно противоречие между мотивите и
разпоредителната част на оспорения административен акт. Не кореспондира с относимата правна уредба тезата, развита от процесуалния
представител на ответника входа на делото по същество и в представената писмена
защита, че тъй като въз основа на проведената процедура за възлагане на обществена
поръчка е сключен един общ договор за инженеринг, включващ както проектиране и
авторски надзор, така и строителство, без тези дейности да са разделени като
обособени позиции, то финансовата корекция следва да се наложи върху стойността
на целия договор, тъй като такъв не би бил сключен ако нарушението не беше
допуснато. Съгласно чл. 71, ал. 1 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на
финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства –
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство
като финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Освен това
според чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, когато
поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение
на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите
от нарушението разходи. Определеният процентен показател по изречение първо
се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания
за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на
финансова корекция. Следователно законът изрично предвижда, че финансовата
корекция се определя единствено и само спрямо засегнатите от нарушението
разходи, дори и когато те представляват само част от проект, отделна дейност
или отделен разход. В случая самият административен орган посочва, че
установеното от него нарушение засяга единствено частта от разходите за
проектиране и авторски надзор, които на основание горецитираните
норми би следвало да са и основата за определяне на финансовата корекция в
случай, че безспорно се докаже извършено нарушение, което може да се
квалифицира като нередност по Наредбата за посочване на нередностите. Липсва
основание размерът на финансовата корекция да бъде определен върху стойността
на целия договор за изпълнение на обществената поръчка.
В
обобщение на всичко казано до тук съдът счита, че оспореното в настоящото
производство Решение № РД-02-36-1303/12.10.2018 г. на управляващия орган на
ОПРР 2014-2020 следва да бъде отменено като постановено в противоречие с
материалния закон – отменително основание по чл. 146,
т. 4 от АПК.
При този изход на спора и
с оглед на своевременно заявената претенция на жалбоподателя за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение, съдът счита, че на основание чл. 143, ал. 1 от АПК ответникът следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя сумата 100
лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл.
144 АПК вр. чл. 78, ал. 8 ГПК, вр.
чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.
Мотивиран така и на
основание чл. 172, ал. 2 АПК и чл. 143 АПК, вр. с чл.
73, ал. 4 ЗУСЕСИФ съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Велико Търново Решение
№ РД-02-36-1303 от 12.10.2018 г. на Заместник-министър на МРРБ и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. за
определяне на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите
разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-1.009-0002-C01-S-01 от 15.11.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „ПК Инженеринг“ на стойност 1 449 365 лв. без ДДС,
изчислена в размер на 86 961,90 лв. с ДДС, за нарушение по т.13 от Приложение
1 към чл. 2,ал.1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното
развитие и благоустройството , гр. София да заплати на Община Велико Търново,
представлявана от кмета на Общината, сумата 100,00 (сто) лева разноски по
делото.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
СЪДИЯ: