Решение по дело №308/2024 на Административен съд - Бургас

Производството е по чл. 73 ал. 4 във връзка с чл. 27 ал. 1 и ал. 5 - 6 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с глава десета раздел І от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба от Община Айтос, представлявана от кмета на общината В. Е., против решение (Решението) № РД-02-36-177/01.02.2024 година на А. Т. - Б. – заместник – министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващ орган (РУО) на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 (ОПРР или Програмата), изпълнявана със средства от Европейските фондове по споделено управление (ЕФСУ) на Европейския съюз (ЕС).

С Решението (лист 13 – 36 и 170 - 182), във връзка с приключване на сигнал за нередност № 2372 в Регистъра на сигнали и нередности в главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ, на жалбоподателя (наречен погрешно навсякъде в преписката и в законодателството „бенефициент“, а не „бенефициер“) е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № 176/29.11.2023 година с изпълнител „Химбокс“ ЕООД на стойност 28 785,00 лева, без ДДС (32 388,00 лева с ДДС), с предмет „доставка на компютърно оборудване за нуждите на Община Айтос“. Финансовата корекция в размер на 8 097 лева с ДДС е наложена за нарушение, представляващо незаконосъобразно отстраняване на участник в процедура по ЗОбП поради констатирани несъответствия в техническото му предложение с техническите спецификации, дадени от възложителя..

Жалбоподателят оспорва Решението с подробни доводи за неговата незаконосъобразност. Според него, то е немотивирано, тъй като липсва обсъждане на писмено възражение, депозирано в административното производство от името на О. А.. Твърди се, че, макар офертата на отстранения участник да е най – ниска, като обща сума, в ценовото му предложение има артикули, чиято несравнимо (с другите оферти) ниска цена буди съмнение за достоверността си. Заявява се, че макар отстраненият участник да е предложил артикул със значително по – добри характеристики от останалите, те не са необходими на възложителя и не съответстват на неговите изисквания, поради което законосъобразно тази оферта не е разгледана по същество. Оспорва се начина на определяне на финансовата корекция (чрез пропорционалния метод) като се поддържа, че евентуалният размер на нанесената щета е лесно определим от разликата между цената по офертата на спечелилия участник и цената по офертата на отстранения (4 635 лева).

Иска се отмяна на решението. Претендират се разноски.

Ответникът, чрез процесуален представител, оспорва жалбата в писмено становище, депозирано преди съдебното заседание. Излага аргументи за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на разноски – юрисконсултско възнаграждение.

След като съпостави доказателствата по преписката, съдът приема за установена следната фактическа обстановка.

С административен договор № РД-02-37-40/18.07.2023 година (ДБФП), сключен между ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, от една страна, и О. А., като „бенефициент“ (всъщност „бенефициер“) – от друга, е предоставена безвъзмездна финансова помощ по процедура BG16RFOP001-8.006 "Подкрепа на бенефициентите по ОПРР за ефективно и ефикасно изпълнение на ПРР" за изпълнение на финансов план за бюджетна линия BG16RFOP001-8.006-0036 „Укрепване на капацитета на община Айтос за ефективно и ефикасно изпълнение на ПРР“. Общият максимален размер на безвъзмездната финансова помощ по договора е 179 998,16 лева. Към договора са приложени и общи условия (лист 104 – 110 и 80 - 102).

За изпълнение на договора Община Айтос е открила процедура по реда на чл. 187 от ЗОбП – процедура за събиране на оферти с обява за избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на компютърно оборудване за нуждите на Община Айтос“. За провеждането на процедурата от кмета на общината е утвърдена документация, съдържаща техническа спецификация, указания за изготвяне на оферта за участие, проект за договор, бланка на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), изискване за техническо предложение и бланка за ценово предложение. Според т. 27 от указанията за изготвяне на оферта (лист 212), обществената поръчка се възлага въз основа на „икономически най – изгодната оферта“, като икономически най – изгодната оферта се определя въз основа на критерий за възлагане „най – ниска цена“ по чл. 70 ал. 1 т. 1 от ЗОбП (лист 265 – 270, 190 – 195 и 197 – 218).

Н. 03.10.2023 година със заповед № РД-08-772/03.10.2023 година кметът на общината е назначил комисия за избор на изпълнител на обществената поръчка – трима външни (за общинската администрация) експерти. Н. комисията е възложено да разгледа, оцени и класира постъпилите оферти за участие, като е определен краен срок – 30.11.2023 година – за приключване на работата на комисията (лист 264).

Н. 03.10.2023 година назначената комисия се е събрала, за да извърши оценка на постъпилите оферти. Комисията е установила, че са постъпили четири оферти – от „В. компютърс“ ООД, от „Инфобокс“ ООД, от „Смарт софт“ ЕООД и от „Химбокс“ ООД. Участникът „В. компютърс“ ООД е предложило цена на изпълнение на обществената поръчка – 29 830,00 лева, без ДДС. Участникът „Инфобокс“ ООД е предложило цена на изпълнение на обществената поръчка – 30 458,00 лева, без ДДС. Участникът „Смарт софт“ ЕООД е предложило цена на изпълнение на обществената поръчка – 24 150,00 лева, без ДДС. Участникът „Химбокс“ ООД е предложило цена на изпълнение на обществената поръчка – 27 940,00 лева, без ДДС. За участника „Инфобокс“ ООД е констатирано, че ЕЕДОП не е подписан от втория законен представител на дружеството, както и че участникът не доказва съответствие с минималните изисквания към техническите и професионални способности по чл. 63 ал. 1 от ЗОбП, посочени в обявата, за това са дадени указания за отстраняване на формалната нередовност на офертата. Офертите на останалите участници са преценени като пълни и отговарящи на формалните изисквания към участниците. Всички участници са допуснати до следващия етап – разглеждане на техническите предложения (лист 276 - 277).

Н. 13.10.2023 година комисията се е събрала за ново заседание – за оценка на техническите предложения. Комисията е констатирала, че участникът „Инфобокс“ ООД не е представил нов ЕЕДОП и доказателства за установяване на съответствието с първоначалните изисквания, посочени от възложителя, като условие за участие, поради което е предложила този участник да бъде отстранен от участие в процедурата. Предложението на участника „Вили компютърс“ ООД (чието действително наименование е „Вали компютърс“) е допуснато до участие. Допуснат е и участникът „Химбокс“ ООД, за когото е констатирано, че е направил изчислителна грешка в общата сума на офертата си – вместо посочената от него цена 27 940,00 лева, сумирането на отделните артикули в офертата му е показало обща цена 28 785,00 лева. За участника „Смарт софт“ ЕООД е установено, че един от предложените артикули – лаптоп „Фуджицу Селсиъс Н 7510“ (под № 10 в офертата) – е с „технически и функционални характеристики, които не съответстват на изискванията на възложителя, доколкото значително надвишават параметрите, посочени в техническата спецификация“ (със значително по – бърз процесор, с двойно по – голяма оперативна памет и с по – голяма обем на твърдия диск). Надвишението на изискванията е възприето от комисията като оскъпяване на артикула, без той да „съответства на предназначението и нуждите на общинската администрация“. По отношение на останалите артикули от офертата на това дружество комисията не е изложила доводи за несъответствие на икономическите или техническите критерии, определени от възложителя. В крайна сметка, с описаните съображения е направено предложение за отстраняване на участника „Смарт софт“ ЕООД от процедурата. Така, с оглед отстраняването на двама от участниците („Инфобокс“ ООД и „Смарт софт“ ЕООД) комисията е сравнила ценовите предложения на „В. компютърс“ ООД и на „Химбокс“ ООД, констатирала е, че по единствения критерий за оценка (най – ниска предложена цена) офертата на „Химбокс“ ООД е най – изгодна за възложителя и е класирала този участник на първо място (лист 278 - 280).

Н. 29.11.2023 година между Община Айтос и „Химбокс“ ООД е сключен договор за доставка № 176/29.11.2023 година за доставка на „компютри и ИТ оборудване“ във връзка с изпълнението на ДБФП. Стойността на доставката е определена на 34 542,00 лева с ДДС, т.е. 28 785,00 лева без ДДС (лист 185 - 189).

След сключването на договора от 29.11.2023 година от ответната администрация е извършена проверка на проведената обществена поръчка. Изготвен е контролен лист, в който са отразени всички констатации на проверителите по действията, извършени от назначената комисия по провеждането на процедурата. В хода на проверката е констатирано отстраняването на участника „Смарт софт“ ЕООД на основание чл. 107 т. 2 б. „а“ от ЗОбП поради констатираните от комисията несъответствия между техническото му предложение и техническите спецификации, дадени от възложителя. В контролния лист е цитирано началото на мотивите на комисията. Проверяващите са приели, че е допусната нередност при провеждането на процедурата по ЗОбП и са подали сигнал за нередност (лист 112 – 150, по – специално лист 138).

Н. 10.01.2024 година ръководителят на УО на ОПРР е изпратила до кмета на община Айтос писмо – уведомление, с което го е информирала, че е регистриран сигнал за нередност с № 2372 във връзка с ДБФП, финансиран по ОПРР. В писмото е посочено, че нередността се изразява в незаконно отстраняване на участник в процедурата – „Смарт софт“ ЕООД – поради констатирано от комисията несъответствие между техническото му предложение и спецификациите, определени от възложителя. Направен е анализ на предложението на „Смарт софт“ ЕООД – в частта лаптоп – като е извършено сравнение със спецификациите, дадени от общинската администрация и е посочено, че според условията на възложителя (в спецификацията) това са задължителни минимални характеристики, следователно покриването и надхвърлянето на тези характеристики не може да бъде прието като несъответствие. От описаните факти и с оглед обстоятелството, че офертата на „Смарт софт“ ЕООД е с най - ниска цена (а участникът е следвало да бъде допуснат) е направен извод, че отстраняването на дружеството е неправомерно и е нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). Прието е, че финансовото влияние на нарушението е в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор № 176/29.11.2023 година, а поради спецификата му е невъзможно установяване на точен размер на причинената вреда и затова следва да се използва пропорционалния метод за налагане на корекцията. Писмото е изпратено на адресата чрез ИСУН 2020 на датата на изготвянето си и е получено на същата дата (лист 151 - 159).

Н. 24.01. 2024 година с писмо изх. № 04-00-30/24.01.2024 година, чрез ИСУН 2020, кметът на общината е изпратил възражение по уведомителното писмо от 10.01.2024 година на ръководителя на УО на ОПРР. Във възражението е оспорен изводът на ответника, че отстраняването на „Смарт софт“ ЕООД от проведената процедура е било незаконосъобразно. Припомнено е съдържанието на дадената от възложителя техническата спецификация – в частта лаптоп – и са описани отново изводите на назначената комисия, че предложеният от това дружество лаптоп значително надхвърля изначално поставените изисквания. Под формата на таблица е направен сравнителен анализ на цените на всеки от артикулите, съставляващи обществената поръчка, предложени от „Смарт софт“ ЕООД, „Химбокс“ ООД и „В. компютърс“ ООД като е обърнато внимание, че качеството на рутера, сървъра и мултимедията, предлагани от „Смарт софт“ ЕООД, буди съмнение (поради по – ниската си цена със 78 %, 30 % и 43 % от средната цена на другите двама участници за същите артикули), като и за двата лаптопа (част от поръчката) е предложена цена, която е значително по – висока от тази, предложена от останалите участници (24 % и 478 % спрямо средната цена на другите двама участници за лаптопи). Направен е извод, че изключването на „Смарт софт“ ЕООД е надлежно обосновано от комисията и е направено искане ръководителят на УО на ОПРР да оттегли констатациите си в писмото за наличието на нарушение при провеждане на обществена поръчка (лист 49 – 53 и 160 - 165).

Н. 01.02.2024 година ръководителят на УО на ОПРР е издал решението, оспорено в настоящото производство. В мотивната част той е цитирал обширни пасажи от възражението на кмета на общината и е изложил собствени мотиви защо не споделя това възражение. Ответникът се е позовал на единствения критерий за оценка на предложенията на участниците, приет от възложителя при провеждане на процедурата – цената. Констатирал е, че техническата спецификация съдържа минимални изисквания към оферираните артикули, следователно надхвърлянето на тези изисквания не може да се приеме за нарушение и участникът е било отстранен незаконосъобразно, при условие, че общата цена на всички доставени вещи, предложена от него, е била най – ниска (лист 170 - 182).

По делото за удостоверяване на компетентността на издателя на обжалвания акт е представена заповед № РД-02-14-642/15.06.2023 година, с която министърът на регионалното развитие и благоустройстово е определил А. Т. – Б., заместник – министър на регионалното развитие и благоустройството, за ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020 с право да издава всички индивидуални административни актове по ЗУСЕФСУ (лист 77 - 78).

При така установените факти, съдът прави следните правни изводи.

Допустимост

Съгласно чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

Според чл. 73 ал. 4 от ЗУСЕФСУ, решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 2 и ал. 5 – 6 от закона.

В конкретния случай, обжалваният административен акт е издаден на 01.02.2024 година. Ответникът е представил надлежно доказателство за датата на връчването на Решението на жалбоподателя на 01.02.2024 година. Жалбата против акта е подадена в регистратурата на съда на 14.02.2024 година (лист 2). Предвид установените факти, съдът приема, че оспорването е в срока по чл. 149 ал. 1 от АПК. С Решението за адресата възникват неблагоприятни правни последици – наложена е финансова корекция с резултат – дължимост от община Айтос на определена парична сума с публичноправен характер, т.е. за адресата е налице правен интерес от оспорването. Затова жалбата е допустима.

Основателност

Решението е издадено от компетентен орган.

Според чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕФСУ, управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

Съгласно чл. 3 ал. 2 от Устройствения правилник на МРРБ (Правилника), министърът ръководи и представлява Министерството на регионалното развитие и благоустройството.

Според чл. 5 ал. 1 т. 10 от Правилника, министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. и на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., съгласува и определя състава на Комитета за наблюдение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. и Тематичната работна група за разработване на Оперативна програма "Развитие на регионите" 2021 - 2027 г.

Съответно нормата на чл. 4 ал. 2 от Правилника допуска възможност министърът да делегира със заповед правомощия на заместник-министрите и определя техните функции.

Издателят на оспореното Решение е била заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството към дата на издаването му, а нейните правомощия произтичат от надлежно издадената заповед на министъра за оправомощаване А. Т. – Б. като ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020.

Решението е издадено в съответствие с целта на закона, прогласена в нормата на чл. 2 ал. 1 от ЗУСЕФСУ - средствата от европейските фондове за споделено управление се управляват при спазване на хоризонталните принципи и законност, добро финансово управление, пропорционалност и прозрачност чрез партньорство и многостепенно управление с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на видимост.

Решението отговаря на изисквания за форма на акта. Той е в писмена форма и съдържа всички реквизити на административния акт, посочени в разпоредбата на чл. 59 ал. 2 от АПК.

В административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, обуславящи – сами по себе си - отмяната на Решението.

Възраженията на жалбоподателя в тази насока са неоснователни.

Общината – жалбоподател е конституирана като страна още в началния етап на административното производство и е получила възможност да участва активно – възможност, от която тя се е възползвала пълноценно, представяйки възражение срещу първоначалните констатации на помощния орган за допуснато нарушение в хода на проведената процедура по ЗОбП, приключила в подписването на договор № 176/29.11.2023 година. О. А. е уведомена своевременно за издаденото Решение и то е обжалвано в законоустановения срок.

Не е налице твърдяната в жалбата липса на мотиви Решението. Решението е мотивирано като са изложени мотиви и по подаденото писмено възражение във връзка с регистрирането на сигнала за нередност. В административния акт са формулирани доводи защо се приема, че е налице констатирана „нередност“ в административното производство, че финансовата корекция се предвижда не само при реално констатирано нарушение, но и при установяване на хипотетична възможност за нанасяне на вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове, както и че в конкретния случай е приложен пропорционалния метод за определяне размера на корекцията, в съответствие конкретно цитирани норми на Наредбата и Приложение № 1 към нея.

По материалната законосъобразност на Решението

В административното производство, след описание на фактите, констатирани при одита на обществената поръчка, нарушението е квалифицирано по чл. 107 т. 2 б. „а“ във връзка с чл. 2 ал. 1 т. 1 – 2 от ЗОбП и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата

Съгласно чл. 2 ал. 1 т. 1 – 2 от ЗОбП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и свободна конкуренция.

Според чл. 107 т. 2 б. „а“ от ЗОбП, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Нормата на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата гласи, че „нередност“ е налице, когато критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно в хода на процедурата, в резултат на което:

– определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или

– отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.

Не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция.

Съгласно чл. 2 § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Между страните не се спори, че ценовото предложение на отстранения участник „Смарт софт“ ЕООД (24 150,00 лева) е било най – ниското от всички подадени. Не се спори и че участникът „Химбокс“ ЕООД, с който е подписан договор № 176/29.11.2023 година, е предложил доставка на обща стойност 28 785,00 лева. Няма спор и за минималните технически характеристики на отделните елементи на оборудването, което е следвало да бъде доставено – 1. сървър, 1.1 сървърен SSD диск, 2. рутер, 3. UPS, 4. компютър, 5. монитор, 6. мултимедия, 7. лаптоп, 8. монитор, 9. компютър и отново 10. лаптоп, като мотивите на помощния орган за отстраняването на „Смарт софт“ ЕООД са свързани единствено с характеристиките на артикул № 10 - втория лаптоп (лист 190 – 192 и 54 - 59).

Жалбоподателят отрича тезата на органа – ответник, че отстраняването на участника „Смарт софт“ ЕООД от помощния орган, провел процедурата по ЗОбП, е било незаконосъобразно като се позовава и на допълнителни доводи – някои от артикулите, предложени от „Смарт софт“ ЕООД (част от обявата), са били на цена, драстично различаваща се средната цена на същите артикули, предложена от другите участници в процедурата.

Тези доводи на жалбоподателя не се споделят от съда.

От съдържанието на указанията, утвърдени от кмета на общината по проведената процедура по ЗОбП от администрацията се установява, че единственият критерий за оценка на предложенията е бил „икономически най – изгодната оферта“, определена въз основа на показателя „най – ниска цена“ по чл. 70 ал. 2 т. 1 от ЗОбП (лист 197 – 218 и по – специално лист 212 стр. 1). Така формулираното правило се отнася до преценката на офертата на съответния участник в цялост, т.е. за всички артикули и като съвкупна обща/крайна цена. Други критерии за оценка на предложенията на участниците не са установени. По този единствен критерий предложението на отстраненото „Смарт софт“ ЕООД превъзхожда значително предложението на участника „Химбокс“ ООД, с който е сключен договор № 176/29.11.2023 година.

Мотивите, с които „Смарт софт“ ЕООД е отстранено от участие от комисията, провела процедурата, са в противоречие както с условията, определени от възложителя, така и с правилата на логиката.

В първото изречение на утвърдената от кмета на общината техническа спецификация към обявата за обществената поръчка, в частта „Описание на дейността, предмет на възлаганата обществена поръчка“ изрично е записано - „Стоките, които ще се доставят, трябва да отговарят на задължителните минимални характеристики и функционални изисквания посочени в настоящата Техническа спецификация, за всяка една обособена позиция“ (лист 203). От така формулираното условие може да бъде направен един несъмнен извод – техническите параметри на всеки артикул от обявата имат само долна/минимална стойност и всеки от тях, който надхвърля по показатели установените минимуми, е подходящ за нуждите на възложителя. В случая лаптопът, предложен от „Смарт софт“ ЕООД, който е оценяван от комисията, е бил с характеристики далеч надхвърлящи минимално определените в обявата, съответно - и цената му е била значително по – висока от предложената за тази позиция (№ 10) от останалите участници. Въпреки това, обаче, общата цена в офертата на „Смарт софт“ ЕООД се явява най – ниската от всички предложения, а именно по този начин – като обща цена – е следвало до бъде извършено оценяването на офертите. Комисията е изразила доводи по отношение на „несъответствието“ на техническите характеристики на устройството с минимално определените за тази позиция. Т. несъответствие, от юридическа гледна точка, не съществува предвид установените минимални показатели, на които следва да отговаря лаптопът по позиция № 10. Лаптопът, предложен от „Смарт софт“ ЕООД отговаря на тези минимални показатели.

Във възражението, подадено от жалбоподателя в административното производство, се прави разбор на цените на отделните артикули в офертите и се констатира, че някои от предложените артикули от „Смарт софт“ ЕООД са на стойност, която е твърде различна от средната стойност на същите артикули, предложени от другите участници, а оттам се поставя под съмнение реалността на тази оферта. Тази теза е доразвита и в съдебното производство.

Действително, съпоставката на цените на част от оборудването, предложено от „Смарт софт“ ЕООД с офертата, показва, че те се различават значително от цените на същите вещи, предложени от другите участници. За изясняването на тази аномалия, обаче, в указанията, утвърдени от кмета на общината, е предвиден механизъм. Съгласно т. 26 от тези указания, когато предложение в офертата на участник, свързано с цена, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по – благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, което се представя в 5-дневен срок от получаване на искането… Обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена (лист 211 стр. 2).

В случая назначената комисия не е използвала този механизъм, за да изясни причините, поради които предложеният лаптоп на позиция № 10 от „Смарт софт“ ЕООД е с цена в пъти по – висока от цените на съпоставимите лаптопи на другите участници за тази позиция. Не е изяснила и разликата между цените на рутера, сървъра и мултимедията, предложени от „Смарт софт“ ЕООД и цените на същите артикули, предложени от останалите участници. Извършено е единствено позоваване на несъответствието на техническите характеристики на лаптопа по позиция № 10 с тези в спецификацията (каквото несъответствие не съществува). Нещо повече, описаните обстоятелства (ценовите различия) изобщо отсъстват от фактическите мотиви на комисията, а и на кмета, за отстраняването на дружеството от участие в процедурата. Така с подаденото възражение в хода на административното производство кметът на общината, на практика, недопустимо се е опитал да допълни мотивите за отстраняването на „Смарт софт“ ЕООД от процедурата по ЗОбП – подход, който няма как да бъде споделен.

В заключение, съдът приема, че в оспореното Решение законосъобразно е прието, че при проведената процедура по ЗОбП от възложителя О. А. е била допусната „нередност“ по смисъла чл. 2 § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, която обуславя налагането на финансова корекция на жалбоподателя.

В обжалвания административен акт се констатира аритметична грешка, която е в полза на жалбоподателя. В него е посочено, че договор № 176/29.11.2023 година е на стойност 28 785,00 лева, без ДДС, съответно – 34 542,00 лева с ДДС. В Решението чрез пропорционалния метод е определен размер на корекцията – 8 097,00 лева, представляващ 25% от стойността на допустимите разходи по договор № 176/29.11.2023 година (на стойност 28 785,00 лева, без ДДС), но при посочване на обща сума по договора с ДДС – 32 388,00 лева. В действителност корекцията би следвало да е 8 635,00 лева (25% х 34 542,00 лева), а не посочената от ответника - 8 097,00 лева. Доколкото, обаче, по делото не е представен акт за поправка на Решението, съдът приема, че следва да се произнесе по законосъобразността на размера на корекцията така както е определен (по – благоприятен за жалбоподателя).

В съдебното производство се спори и относно законосъобразността на метода за определяне на корекцията, избран от ответника.

Жалбоподателят твърди, че пропорционалният метод, приложен в административното производство, не е относим, защото размерът на евентуалната щета за бюджета на Съюза може да бъде установен лесно – като разликата между стойността на договор № 176/29.11.2023 година, т.е. 32 388,00 лева с ДДС (според написаното в Решението) и цената на изпълнение на обществената поръчка – 28 980,00 лева с ДДС (24 150,00 лева без ДДС), предложена от отстраненото „Смарт софт“ ЕООД - 3408,00 лева (32 388,00 - 28 980).

От своя страна, ответникът е посочил в Решението, че с нанесената вреда на средствата на ЕСИФ, при неспазване на принципите на чл. 2 ал. 1 от ЗОбП, възложителят неправомерно е отстранил участник, чиято оферта отговаря на предварително зададените условия и техническата спецификация като така е ограничил участието на неограничен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, изменил е условията по търга и сериозно е понижил възможността за избор на по – конкурентна оферта, увреждайки националния и европейския бюджет. Органът е посочил, че обстоятелството дали нарушението е възпрепятствало необосновано участието на други лица в процедурата, както и финансовото отражение, което е задължително при налагането на финансовите корекции, съгласно чл. 3 ал. 1 от Наредбата, се презюмира и не следва да бъде предмет на отделно доказване. Органът е приел, че поради спецификата на разглежданото нарушение, което влияе на нивото на конкуренцията в поръчката, не е обективно възможно да се определи точен размер на причинената вреда и затова следва да се използва пропорционалния метод на корекция. Отделно е посочил, че е невъзможно да се предположи с точност каква би била стойността на договора за изпълнение в случай, че спечелилият участник беше друг, а това налага използването на избрания метод (вместо принципно приложимия диференциран метод).

Съдът приема, че в тази си част жалбата е основателна.

Твърдението на ответника, че с отстраняването на „Смарт софт“ ЕООД от обществената поръчка е било допуснато нарушение на правилата за свободна конкуренция е била понижена възможността за избор на по – конкурентна оферта, а оттам – настъпила е вреда за националния и европейския бюджет, се споделя от настоящия състав. Отстраняването на това дружество от процедурата по ЗОбП е неправомерно. Без съмнение, неговата оферта отговаря в пълнота на техническите условия, поставени от възложителя, а ценовото му предложение е най – доброто, предвид единственият критерий за оценяване на участниците, приет от общинската администрация.

Не отговаря на обективната реалност, обаче, твърдението на ответника в Решението, че е невъзможно да се установи размера на вредата за съюзния бюджет, защото е „невъзможно да се предположи с точност каква би била стойността на договора за изпълнение в случай, че спечелилият участник беше друг“, а това налага използването на пропорционалния метод за налагане на корекция. Напротив, тази стойност е лесно установима и няма основание за използването на пропорционалния метод, за сметка на диференциалния по чл. 3 ал. 2 от Наредбата. В случая, участниците в проведената обществена поръчка са били конкретно определени (краен брой) субекти, чиито ценови оферти са били обсъждани в хода на процедурата. Ценовата оферта на отстранения участник е известна - 24 150,00 лева без ДДС или 28 980,00 лева с ДДС. Известна е и стойността на офертата на дружеството, спечелило поръчката - 32 388,00 лева с ДДС (според написаното в Решението). Доколкото отстраненото „Смарт софт“ ЕООД е спазило изискванията на техническата спецификация и е дало най – добро ценово предложение, договор № 176/29.11.2023 година е следвало да бъде сключен с него на цената, която е предложило, а не на цената, предложена от определения за спечели участник „Химбокс“ ООД (32 388,00 лева с ДДС, според ответника). Затова вредата за бюджета на Съюза възлиза на разликата между ценовото предложение на „Химбокс“ ООД (32 388,00 лева с ДДС) и ценовото предложение на „Смарт софт“ ЕООД (28 980,00 лева с ДДС) – 3 408,00 лева, а размерът на корекцията следва да бъде определен посредством диференциалния метод, а не чрез пропорционалния.

Нормата на чл. 3 ал. 2 от Наредбата предвижда, че определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно – чрез пропорционален метод.

Съгласно чл. 4 от Наредбата, когато се определя финансова корекция чрез прилагане на диференциалния метод, нейният размер трябва да е равен на реално установените финансови последици на нередността върху изразходваните средства – допустими разходи.

Съгласно чл. 5 ал. 1 от Наредбата, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.

Според настоящия съдебен състав сумата от 3 408,00 лева се явява реално установените финансови последици на нередността върху изразходваните средства на Съюза, допусната от жалбоподателя, защото с нея се надхвърля стойността на офертата, предложена от незаконосъобразно отстранения участник „Смарт софт“ ЕООД, с който е следвало да бъде подписан договор № 176/29.11.2023 година - при правомерно оценяване на всички постъпили предложения. О. А. е допуснала нарушение, представляващо „нередност“ по смисъла на цитирания регламент, но Решението следва да бъде изменено в частта „финансова корекция“ като вместо финансова корекция в размер на 8 097,00 лева (по акцесорно приложимия пропорционален метод и върху погрешно изчислен материален интерес) бъде определена нова финансова корекция в по-нисък размер - 3 408,00 лева (по принципно приложимия диференциален метод и върху същия материален интерес).

Жалбата е частично основателна.

Изходът от оспорването обуславя разделяне на разноските в процеса, съобразно уважената част от оспорването, на основание чл. 144 от АПК във връзка с чл. 78 ал. 1 от ГПК и чл. 78 ал. 8 от ГПК. От страните своевременно е поискано присъждане на разноски за заплатена държавна такса и адвокатско възнаграждение (от жалбоподателя) и за юрисконсултско възнаграждение (от ответника), и такова се дължат. От жалбоподателя е направено искане за присъждане на разноски в общ размер 1106,15 (хиляда сто и шест лева и 15 стотинки) лева, от които 56,15 лева държавна такса и 1050 лева адвокатско възнаграждение, а за сторените разноски са представени доказателства (лист 489 и 499 - 500). Ответникът е бил представляван от юрисконсулт, представил преписката и писмено становище по съществото на спора, поради което също следва да получи дължимата част от претендираните разноски – за юрисконсултско възнаграждение. Затова жалбоподателят следва да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, в чиято структура се намира органът – ответник, сумата от 200 (двеста) лева, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 78 ал. 8 от ГПК. Съответно, Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да заплати на О. А. разноски в размер на 464,58 (четиристотин шестдесет и четири лева и 58 стотинки) лева, на основание чл. 78 ал. 1 от ГПК.

Поради изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК, съдът

Р Е Ш И

ИЗМЕНЯ решение № РД-02-36-177/01.02.2024 година на А. Т. - Б. – заместник – министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващ орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020, изпълнявана със средства от Европейските фондове по споделено управление на Европейския съюз, В ЧАСТТА относно размера на определената финансова корекция на О. А., като, вместо финансова корекция в размер на 8 097,00 лева, определя финансова корекция в размер на 3 408,00 (три хиляди четиристотин и осем) лева.

ОСЪЖДА О. А. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 200 (двеста) лева – разноски по делото, юрисконсултско възнаграждение, съобразно уважената част от оспорването.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Айтос сумата от 464,58 (четиристотин шестдесет и четири лева и 58 стотинки) лева разноски по делото, съобразно уважената част от оспорването.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14 -дневен срок от съобщаването му.