ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 411
гр. Пловдив, 18.05.2022 г.
ОКРЪЖЕН СЪД – ПЛОВДИВ, IV СЪСТАВ, в закрито заседание на
осемнадесети май през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:
Председател:Елена Й. Захова
Членове:Весела Ив. Евстатиева
Даниела Д. Събчева
като разгледа докладваното от Весела Ив. Евстатиева Въззивно частно
наказателно дело № 20225300600706 по описа за 2022 година
Производството е по реда на чл.243, ал.8 от НПК.
Образувано е по протест на прокурор при РП Пловдив срещу
Определение от 21.03.2022г. на Пловдивски районен съд, постановено по
ЧНД № 1008/2022 г. по описа на същия съд, с което е било отменено
постановление на прокурор при Районна прокуратура- гр.Пловдив от
26.01.2022 г. за прекратяване на наказателното производство по досъдебно
производство № 459/2018 г. по описа на отдел „Икономическа полиция“ при
ОД на МВР – Пловдив, водено за престъпление по чл. 172б, ал. 1 от НК.
Съдебният акт се атакува с оплакване за неправилност и
незаконосъобразност. Пред настоящия въззивен съд прокурорът депозира
оплаквания, свързани с неправилно приложение на материалния закон и
необоснованост на съдебния акт, в който съдът не се е съобразил с
ангажираните в хода на досъдебното производство способи за доказване –
тройна и четворна експертиза в сферата на авторското право и сродните му
права и търговските марки. Намира, че доказателствената обезпеченост на
деянието е изчерпана, а въз основа на нея може да се направи единствено
извод за липсата на извършено престъпление.
Пловдивският окръжен съд, след като провери обжалваното
определение по наведените в протеста оплаквания и анализира
доказателствата по делото, намира че същият е ДОПУСТИМ - подаден е в
1
срок от правоимащо лице срещу подлежащ на атакуване съдебен акт.
Разгледан по същество протестът е ОСНОВАТЕЛЕН.
Безспорно установена е следната фактическа обстановка:
На 18.05.2018г. в деловодството на Митница-Пловдив било депозирано
писмо от адв. Ф.Б. с твърдение за нарушаване на правата върху
интелектуалната собственост на доверителя й -"***", Турция, собственик на
търговската марка "KILLTOX", чрез вноса и продажбата на територията на
Република България на препарати- инсектициди в аерозолна опаковка с
марката "ALLKILLTOX". Посочена била информация за производителя-''***"
и вносител - "Ню маркет 2006" ООД-София.
На 22.06.2018г. в Митница-Пловдив били представени документи за
даване на допустимо митническо направление-режим "допускане за свободно
обращение" на стоки, превозвани в товарен автомобил с peг. № ***/ ***.
Регистрирана била митническа декларация, с която били декларирани 400
кашона по 48 броя или общо 19200 броя препарати за унищожаване на
пълзящи и летящи насекоми, марка "ALLKILLTOX". Към нея били
приложени търговска фактура, документ за статут и турска износна
декларация, от която се установявало, че изпращач е "***", Инстанбул,
Турция, а получател е "Ню маркет 2006" ООД- София. Предвид получения
по-рано сигнал от адв. Ф.Б., било решено в митницата да бъде извършен
щателен физически контрол, след който стоката била задържана заради
съмнения за нарушаване на правото на интелектуалната собственост във
връзка с разпоредбите на чл. 17, параграф 1 от Регламент /ЕС/ № 608/2013г.
на Европейския парламент.
След задържането на стоките била извършена проверка от отдел
"Икономическа полиция“ при ОДМВР Пловдив, довела до образуването
настоящото наказателно производство.
На 18.07.2018г. от Митница-Пловдив била извършена проверка, отново
на товарен автомобил с peг. № ***/ *** и били иззети 24960 бр. флакони с
препарати за унищожаване на пълзящи летящи насекоми марка
"ALLKILLTOX". Стоките и този път били с изпращач "***", Инстанбул,
Турция, и получател "Ню маркет 2006“ ООД-София.
В хода на разследването било установено, че в Патентно ведомство
2
била регистрирана по национален ред словна марка "KILLTOX" с регистров
№ *** за стоки и услуги от класове 05, 09 и 39 на МКСУ, със срок на защита
29.07.2025г. Притежател на марката е "***", Турция. Ha територията на
страната ни действа и комбинирана марка "KILLTOX INSECTICIDE
AEROZOL" с № ***, регистрирана на 17.06.2011г. по реда на Мадридската
спогодба, със срок на защита до 17.06.2021 год.
От страна на "Ню маркет 2006" ООД била подадена заявка за
регистрация на марка с вх. № 151259 с наименование "ALL KILL ТОХ",
срещу която била подадена опозиция от "***“Турция. Към момента
производството по опозицията е приключило, като с Решение на Патентно
ведомство от 22.12.2020г. подадената опозиция срещу регистрацията на
марката била оставена без уважение по отношение на услуги в частта й,
основаваща се на чл. 12 ал.3 ЗМГО, а именно за клас 35-насърчаване на
продажбите /за трети лица/; онлайн реклама в компютърна мрежа;
подпомагане на търговското управление; представяне на стоки; представяне
на стоки на дребно с цел продажба чрез комуникационни средства; проучване
на пазара: реклама; снабдяване за сметка на трети лица /закупуване на стоки
или услуги за други предприятия/.
С решението било отказано регистрацията на марката "ALL KILL ТОХ"
за следните стоки и услуги, в частта й, основаваща се на чл. 12 ал.1 т.2 ЗМГО,
а именно за клас 39-препарати за унищожаване на мухи; инсектициди и други
подобни, както и за клас 39-опаковане на стоки, пакетиране на стоки,
превозване на товари, стоки; складиране на стоки.
Обобщено, фактите се заключават в това, че "Ню маркет 2006" ООД е
внесло на територията на РБ, т.е. осъществило е търговска дейност по
смисъла на чл. чл.13, ал.2 от ЗМГО, на препарати – аерозоли против
насекоми, за които в хода на разследването следва да се установи дали са
сходни на препаратите на марката "KILLTOX", притежавана от "***",
Турция, която била регистрирана по национален ред като словна марка с
регистров № *** за стоки и услуги от класове 05, 09 и 39 на МКСУ, със срок
на защита 29.07.2025г. Т.нар.сходство, следва да може да доведе до объркване
на потребителя, като елемент от състава па престъплението по чл.172б от НК.
Това е прието с ТР №1 /2013г. на ОСНК на ВКС, поради установената по-
рано противоречива практика на съдилищата, изводимо от обстоятелството,
3
че буквалното съдържание на чл.172б ал.1 от НК повелява ангажиране на
наказателна отговорност за стоки, които са идентични, но не са оригинални и
в този смисъл елементът на объркване на потребителя не е нужно да се
доказва. Така, съгласно цитираното тълкувателно решение в т.І.2 ВКС е
приел, че използването на знаци, сходни с чужди търговски марки, е
съставомерен признак на престъплението по чл. 172б от НК. По този начин е
налице препращане към специалния Закон за марките и географските
означения /ЗМГО/, който в разпоредбата на чл.13 ал.1 дефинира правото
върху марка. А то включва правото на притежателя й да я използва, да се
разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват
в търговската дейност всеки знак за стоки и/или услуги, който е:
1. идентичен на марката и е използван за стоки или услуги, идентични
на тези, за които марката е регистрирана;
2. идентичен или сходен на марката и е използван за стоки или
услуги, идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана, ако
съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва
възможност за свързване на знака с марката;
3. идентичен или сходен на марката, независимо дали е използван за
стоки или услуги, които са идентични, сходни или не на тези, за които
марката е регистрирана, ако марката се ползва с известност на територията на
Република България и използването без основание на знака би довело до
несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността
на марката или би ги увредило.
Правилно в тази насока органите на досъдебното производство са
пристъпили към установяване на факта за наличие на сходство между двата
продукта и на факта дали съществува вероятност от объркване на
потребителя, която да включва възможност за свързване на знака с марката по
чл.13 ал.1 т.2 от ЗМГО, тъй като в настоящия случай т.1 и т.3 не са изначално
налице – внесените аерозолни препарати от "Ню маркет 2006" ООД "ALL
KILL TOX" не са идентични на тези "KILLTOX" на пострадалото турско
дружество, а за последното липсват каквито и да е доказателства марката
"KILLTOX", вкл.и комбинираната такава "KILLTOX INSECTICIDE
AEROZOL" да се ползват с известност на територията на Република България
/вкл.и съгласно Решение от 22.12.2020г.по опозиция вх.№
4
70105715/07.11.2020г.на състав към Патентно ведомство при РБ/.
Правилно за установяване на коментираните факти, разследващите
органи са предприели ангажиране на регламентирания в НПК способ за
доказване – експертиза, тъй като в случая е налице необходимост от
специални познания. В този смисъл се е произнесъл и РС в предходния си
отменителен акт от 28.08.2020г. /л.4-6 том 2 ДП/ на първото постановление на
прокурора, прекратяващо настоящото наказателно производство. Така, след
първоначалната експертиза, са изготвени тройна и четворна патентно-правни
експертизи. Тройната е от дата 03.02.2021г. /л.20-31 т.2 ДП/ и четворната от
дата 09.12.2021г. /л.80-153 т.2 ДП/. Същите се коментират общо, тъй като
изводите им са идентични като резултат, макар и с различен обем на задачите
за изследване - разширяването им с увеличение и на броя на участващите в
изследването експерти и задълбочаване на съществения за установяване
проблем. Заключенията са изготвени от вещи лица, притежаващи
необходимия ценз и професионални познания, от различни райони на
действие в РБ, вписани като такива и определени, след двукратен отказ на
Патентното ведомство да посочи техен експерт или експерти, които да
участват в изготвяне на експертизите.
От заключенията на патентно-правните експертизи се установява, че
обектът на словната марка "KILLTOX" представлява сам по себе си дума. В
този случай самият обект, самата словната част, е носител на отличителния
характер на марката и най-вече-нейното фонетично звучене. Що се отнася до
комбинираната марка, при сравняването на надписите по инкриминираните
продукти и обекта на 3D релевантната IR марка, доминиращите елементи са:
цветовата комбинация на марката (тъй като тя е защитена в цвят), словните
части SUPER и KILLTOX, характеризирани освен с фонетичното си звучене
още и с начина, големината, цвета и вида си на изписване, цветния
триъгълник, с поместеното в него изображение на комар.
Доминиращата част от марката, която определя нейната отличителност,
респективно разпознаваемост при сравнение с други марки, използвани за
същите или сродни стоки, при извършването на сравняването, за
установяване на идентичността или сходството за сравняваните знаците се
преценява по:
визуално сходство;
5
фонетично сходство;
смислово сходство;
общото впечатление, създавано от сравняваните марка/маркировка. При
преценката на вероятността за заблуда в случаите, когато е констатирано
сходство, се извършва проверка:
дали марката съдържа знаци или означения, които предоставят информация
относно естеството, качеството или географския произход на стоките и/или
услугите;
дали предоставената информация (дори и в един от аспектите си) е с невярно
(заблуждаващо) съдържание относно естеството, качеството или географския
произход на заявените стоки и/или услуги;
дали потребителите ще възприемат заблуждаващата информация еднозначно
и ще повлияят ли при своя избор на покупка от тези характеристики на
стоките и/или услугите, които всъщност те не притежават.
При преценката на вероятност за объркване на потребителя се преценява
дали има възможност за свързване с регистрирана марка и създаването на
погрешна представа за производителя и/или търговеца на стоките и/или
услугите, т.е. опасност потребителите да вярват, че стоките и/или услугите са
на същите или свързани лица /именно с оглед приетото с ТР №1/2013г. ОСНК
на ВКС препращане на чл.172б ал.1 от НК към чл.13 ал.1 т.2 от ЗМГО/. При
това се изследват и сравняват и вида на стоките - дали попадат в един и същи
клас от международната класификация, спрямо обекта на регистрирана марка.
В конкретния случай, класовете, за които са регистрирани марките, вида на
стоките, които те закрилят и вида на стоките обект на експертизата са
идентични.
Вещите лица, след като са се запознали с материалите по досъдебното
производство и са провели допълнителни изследвания и анализи на
задържаните артикули, приобщени по делото, са установили, че маркировката
на знаци и надписи върху иззетите стоки маркирани като „ALL KILL ТОХ“ не
са идентични със знаците и надписите, обект на релевантните търговки
марки-национална и международна марки „KILLTOX“.
Констатирано било сходство на елементи по инкриминираните артикули
и по 3D изображението им с национална марка № *** и международна марка
6
№ ***. Изразът „ALL KILL ТОХ“ бил сходен на обекта на словната марка №
*** с надпис „KILLTOX“. Формата и видът на процесния продукт съдържали
сходни елементи с обекта на 3D марка № ***. Що се отнасяло само и
единствено до словната марка „KILLTOX“, единствено фонетично било
видно сходство във висока степен, достатъчна да заблуди потребителя по
смисъла на чл. 13 ал. (1) т.2 от ЗМГО.
Тази висока степен на фонетично сходство, обаче реално не била
достатъчна да заблуди потребителя, тъй като фактически съществували и
други обстоятелства, еднакво важни и дори предхождащи фонетичното
звучене. Важно за решаването на казуса било, че начина на предлагане на
процесната стока към крайния потребител бил директно „на рафта“, което
извеждало на преден план визуалните белези на оспорвания продукт и
поставяло на заден план в съзнанието на потребителя чисто фонетичните
белези. А само фонетичното сходство не бил достатъчен аргумент, да бъде
заблуден потребителя.
Така, звученето "ТОХ", свързано с унищожаване на инсектициди добило
популярност чрез американската марка "FLY-ТОХ", станала по-късно
известна и в Европа.
През годините множество варианти на "FLY-ТОХ", най-вече словни, се
появявали в различни точки на света, като регистрации на марки - в Англия,
Мексико Канада, Турция, Малайзия, Франция и други страни, след
1923г.,през 1966г, 1978г, 1989г., а и до ден днешен. Т.е. продукти,
съдържащи корена "ТОХ" били известни отдавна и то не благодарение на
правопритежателя на марката "KILLTOX".
Наставката „ТОХ“ за унищожаване на инсектициди била добила
световна популярност и била станала нарицателан в тази връзка, подобно на
думата „XEROX" за копирните машини. Имало действащи, и то не само на
територията на Р България (по силата на марки на Европейския съюз и
международни IR марки), над 60 други марки съдържащи в корена си "ТОХ".
Европейското ведомство EUIPO и това вЖенева - WIPO, най-
авторитетните международни органи в областта на запазените марки решили,
че добавянето на наставка към корена "ТОХ" не е основание марката да се
счита за заблуждаваща потребителя и то отнесено към сходни и идентични
стоки, при което се регистрирали множество подобни марки, съдържащи в
7
корена си "ТОХ" и продължавали да регистрират във времето (имало 14
сходни заявки в производство по регистрация).
От друга страна, подобна известност на марката „FLY-ТОХ“ от по-старо
време от това на регистрацията на марка „KILLTOX“, и създадения доста
преди това международен имидж на наставката ТОХ, чрез „FLY-ТОХ“, за
продуктите срещу инсекти, и допускането от страна на международните
институции, отговорни за регистрацията на марки (като EUIPO и WIPO).
регистрации и действие на други сходни марки подобни „ALL KILL ТОХ“,
давало основание, казуса да се разглеждат и други обстоятелства и факти,
свързани с установяването на обективната истина - заблуждава ли
маркировката „ALL KILL ТОХ“ потребителя, въз основа на правата,
породени само от словната марка „KILLTOX“ или не. В случая за
установяване на обективната истина било уместно да бъдат отчетени и други
фактически и обективни обстоятелства: Физическия характер (техните
физични параметри), на стоките маркирани по този начин; наличието и на
втора 3D марка, пораждаща права.
Характера на стоките, като обективно съществуващ фактор с влияние
върху крайния извод, не можел да бъде игнориран от изследването, тъй като
стоките, за които е защитена марката имали конкретно физическо измерение,
с конкретни обективни физически, геометрични и художествени параметри,
като - размери, цвят, пропорции, позициониране на елементите върху
опаковките, дизайн, фигуративни елементи и пр.
Потребителят на практика възприемал подсъзнателно точно тези
параметри за да се оформи крайното му общо възприятие, и ако идвало реч за
неговата заблуда, то точно тези параметри формирали неговото възприятие и
евентуалната възможност да бъде заблуден.
Фонетичното сходство в случая било с доста незначителна тежест,
поради обективната 3D форма на продукта, носещ марките.
Друг бил въпросът, ако обект на изследване би била услугата
унищожаване на вредители. Услугата била нещо без визуални, преки
физически параметри, като например цветово оформление, пропорции,
геометрия, и пр., (такава, които имал настоящият процесен продукт и марките
срещу него), и които били тъй типични за флакона с инсектицид.
8
Ето защо доминиращи в конкретния казус били точно тези визуални
параметри, по отношение на които обаче сходството било недостатъчно да
заблуди потребителя.
Дори по отношение на словната марка, за другите показатели (освен
фонетичния), по които обичайно се правело сравнението, не било видно
сходство в степен на заблуда на потребителя. Наличието и на втора, 3D марка,
пораждало и обективна необходимост за сравняване на процесиите артикули
с нея. Още повече, че точно обектът на тази регистрирана марка бил на същия
правопритежател и тя не можела да бъде игнорирана, като обективно
съществуващ аргумент, особено поради физическия характер на процесния
продукт. От друга страна, точно обектът на тази марка отговарял на
физическата същност на сравняваните продукти, която била и същевременно
носител на посланията към потребителя.
По отношение на обекта на 3D марката спрямо инкриминираните
продукти, определено сходството не било достатъчно да подведе
потребителя. Това практически било видно и от проведеното извадково
проучване сред 20 случайно избрани потребители. Всички до един
отхвърлили и опровергали такова сходство и объркване, при което, най-
важното било, че са изтъкнали, всеки един от тях, поне по една конкретна
причина за това становище. Тук следва да се посочи на възражението на
процесуалния представител на пострадалото дружество, че за извеждане на
експертните изводи, няма пречка вещите лица да прилагат научни методи на
изследване, вкл.и чрез анализи и проучвания, с оглед даване отговор на
поставената им от разследващите органи задача.
Като са взели предвид изложените по-горе аргументи и разсъждения,
определено сходството между обектите на двете регистрирани марки и
елементи на маркировка по инкриминираните артикули, според трите
експертизи не било достатъчно да бъде въведен в заблуждение потребителя
за произхода на стоките, оформени и продавани по този начин. Освен това
можело да се счита, че конкретният начин, по който било използвано
обозначението „ALL KILL ТОХ“ върху инкриминираните продукти, не
нарушавало правата на двете релевантни за експертизата марки, до колкото
този начин на маркировка не бил сходен в степен достатъчна да заблуди
потребителя, и който да водел до възприемане на продукта "ALL kill ТОХ"
9
като "KILLTOX". Начинът на визуализиране на името "ALL kill ТОХ" бил
такъв, че надписът се възприемал по-скоро като "ALL ТОХ", а както било
видно, марки със съдържанието на думата "ТОХ" имало много. От друга
страна визуалното представяне на флакона "ALL KILL ТОХ" било също
различно от флаконите "KILLTOX". Като се имали предвид изложените по-
горе аргументи, било очевидно, че процесиите стоки не биха могли да
заблудят потребителя за техния произход.
Така установеното в настоящото производство със способите за
доказване по наказателно-процесуалния ни закон формира изводът за
законосъобразност на атакуваното в настоящото производство прекратяващо
преследването прокурорско постановление. Като е приел противното,
първоинстанционният съд е допуснал нарушение на закона.
Неправилно районният съд е взел предвид приложеното от адв. Ф.Б.
Решение № 12282 от 11.10.2020г. на Софийския апелативен съд, търговско
отделение, 3 състав, от което е видно, че по т.д. № 5257 по описа за 2019г. е
била изготвена тройна съдебно-маркова експертиза, която излязла със
заключение, че съществува сходство между регистрираните марки
"KILLTOX" използвания от „Ню маркет 2006“ ЕООД знак "ALL kill ТОХ",
при което възниквала вероятност за объркване на потребителите. Следва да се
посочи, че коментираното решение само по себе си не е сред
доказателствените средства по НПК и то единствено може да удостовери
факта на произнасяне с даден акт по гражданскоправен спор между страните,
но изводи по разследваното деяние е недопустимо да се правят въз основа на
експертни заключения, изготвени в рамките на други производства. Следва
да се посочи, че в рамките на настоящото наказателно производство фактите
относими към въпросите по чл.13 ал.1 т.2 от ЗМГО са безспорно установени,
посредством три експертни заключения, които са еднопосочни в изводите си.
Освен това, ноторно е, че дадено деяние може да представляват само
граждански деликт или административно нарушение, но да не обладава
качеството на престъпление, тъй като последното всякога е с по-висок
интензитет на засягането на обществените отношения и завишена степен на
обществена опасност, за да бъде криминализирано. Или казано по друг начин
– за целите на гражданскоправната претенция нарушение на авторското и
10
патентно право може да е налице, но същевременно същата деятелност да не
очертава признаците на престъпление по смисъла на НК, без то да е
маловажно или малозначително. И нещо повече – деянието по чл.172б от НК
изисква умишлено противоправно поведение и то на конкретно физическо
лице, каквото в настоящото производство също не е установено.
В случая е налице иденствено спор между двете дружества по отношение
на марките „ALL kill TOX“ и „KILLTOX“, което е видно и от частичната
основателност на опозицията на пострадалото дружество, съгласно
постановеното Решение на Патентно ведомство от 22.12.2020г.
Изводът, че не е извършено престъпление по чл. 172б ал.1 НК на
прокурора е обоснован и е направен след анализ на заключенията на
единичната, тройната и четворната патентно правни /съдебно- технически/
експертизи по делото. Всички те единодушно заключават, че процесиите
стоки не биха могли да заблудят потребителя за техния произход, като
вещите лица фонетично сходство, смислово сходство и общото впечатление
от сравняваните стоки. Били отчетени и други фактически и обективни
обстоятелства-физическия характер на стоките, наличието на втора 3D марка,
пораждаща права, както и степента на вниманието на потребителите.
Направените констатации от контролирания съд за липсва на
обективност, задълбоченост и обоснованост в изводите на вещите лица и по
трите експертизи е несъстоятелен, още повече че се основава на коментар за
необходимост от изследване на непряко въздействие върху възможността за
въвеждане в заблуждение на потребителите при все, че се касае за решаване
на въпросите по наличие или не на престъпно умишлено поведение.
Неправилно първият съд е счел възражението на адв. Ф.Б. за основателно и по
този начин се е ръководел от недопустимо по НПК доказателствено средство,
залегнало и в жалбата - на изводи по експертизи в рамките на граждански
процес. От друга страна следва да се посочи, че европейските регламенти в
материята също са били взети предвид от вещите лица и по експертните
заключения, при изготвянето им за целите на настоящия наказателен процес.
По изложените съображения следва да бъде отменено протестираното
определение на първостепенния съд, като се потвърди прекратяващото
наказателното производство постановление на РП Пловдив. Не е извършено
престъпление от общ характер по смисъла на Наказателния кодекс и в
11
частност такова по чл. 172б ал. 1 НК.
Ето защо и на основание чл.243, ал.8 вр. ал.6 т.1 от НПК, Пловдивски
окръжен съд
ОПРЕДЕЛИ:
ОТМЕНЯ Определение от 21.03.2022г. на Пловдивски районен съд,
постановено по ЧНД № 1008/2022 г. по описа на същия съд, като вместо това
постановява:
ПОТВЪРЖДАВА Постановление от 26.01.2022г. на прокурор при
Районна прокуратура - гр.Пловдив за прекратяване на наказателното
производство по дос. произв. № 459 / 2018 г. по описа на отдел „ИП“ при ОД
на МВР-гр.Пловдив за престъпление по чл.172б ал.1 от НК.
Определението е окончателно.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
12