РЕШЕНИЕ
№ ..........
гр. Русе, 18.08.2020 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, IV-ти състав, в публично заседание на тридесети
юли през две хиляди и двадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ИНА РАЙЧЕВА
при
секретаря ДИАНА МИХАЙЛОВА като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 95
по описа за 2020 година, за да се произнесе,
съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по
жалба на Община Русе, представлявана от зам.кмет по заместване, против Решение
№ РД-02-36-79 от 24.01.2020 г. на Заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия
орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г. (ОПРР). С решението е приключен
сигнал за нередност №1217, регистриран по съответния ред и е увеличен размера
на финансова корекция от 5% до размер на
25% от допустимите разходи по договор от 29.08.2017 г., сключен с еднолично
акционерно дружество под фирма „Пътинженерингстрой-Т“ ЕАД за изпълнение на
операциите по обособена позиция 1 на проектно предложение BG16RFOP001-1.005-0002 „Реконструкция и рехабилитация
на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих“. Жалбоподателят поддържа оплаквания за
незаконосъобразност на атакувания административен акт поради противоречие с
приложимите материалноправни норми, съществени процесуални нарушения. Изтъкват се много
подробни съображения по наведените оплаквания, както в жалбата, така и в
писмените бележки по съществото на спора. Искането е за отмяна на обжалваното
решение. Претендира се и присъждане на сторените деловодни разноски, за чийто
размер представя списък- л.232 от делото.
Ответникът –
ръководителят на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. и Заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган
(УО), чрез процесуалния си представител адв. Н., оспорва жалбата, като
неоснователна и недоказана. Излага подробни съображения в подкрепа на
оспорвания акт в депозирана по делото писмена защита. Претендира присъждане на
разноски по приложен списък.
Съдът, като
взе предвид доказателствата по делото в т.ч. преписката от адм.д.№562 по описа
на съда за 2018 г., доводите и
възраженията на страните и при направената проверка съгласно чл.168 АПК, приема за установено
следното:
По допустимост на
производството
Жалбата е процесуално допустима, като подадена от
надлежно легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 АПК,
считан от датата на оспореното решение -24.01.2020 г. и е срещу подлежащ на
съдебен контрол индивидуален административен акт - чл.
73,
ал. 1, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество,
жалбата е основателна.
По фактите
Община
Русе е бенефициер по сключен Административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма (ОП) „Региони в растеж“
2014-2020 № РД-02-37-297/12.12.2016 г. (№ от ИСУН BG16RFOP001-1.005-0002-C01) –
л.13-л.28 от адм. преписка. Въз основа на този договор на Община Русе е
предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер до 16 790 422,69
лв. по ОПРР 2014-2020, приоритетна ос 1 „Устойчиво интегрирано градско
развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.005-0002 „Реконструкция и рехабилитация
на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих“.
Във връзка с изпълнението на проекта, общината
е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на
строителни и монтажни работи за Проект „Реконструкция и рехабилитация на
пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих“, инвестиционен
приоритет „Градска среда“ с три обособени позиции: Обособена позиция № 1:
Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда по ул. „Баба Тонка“, ул.
„Църковна независимост“, ул. „Райко Даскалов“ и ул. „Славянска“, гр. Русе. Процедурата
е приключила със сключването на договори за обществена поръчка: по обособена
позиция № 1 – договор № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-S-01/29.08.2017 г.,
л.111-л.118 от преписката, с изпълнител „Пътинженерингстрой – Т“ ЕАД.
Обществената
поръчка била обект на предварителен контрол от експерти към Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ – Управляващ орган
(УО) на ОП„Региони в растеж“. Проверката била извършена в периода 08-09.07.2018
г. и за резултатите от осъществения контрол е съставен Контролен лист за
проверка на обществени поръчки, възложени след открита процедура по чл. 18, ал.
1, т. 1 от ЗОП (л. 29-л.84 от преписката).
Според
отразеното в контролния лист (раздел „Коментари и препоръки за последващи
действия“) са констатирани три нарушения на правилата на Закона за обществените
поръчки с финансов ефект, по референции 15, 16 и 24 - л.83 от преписката, гръб.
Тези нарушения са били предмет на предходен сигнал за нередност №528, чието
администриране е приключило и било издадено Решение № РД-02-36-1366 от 22.10.2018
г. за налагане на финансова корекция от 5% върху допустимите разходи по
договора от 29.08.2017 год. с изпълнител „Пътинженерингстрой – Т“ ЕАД по
обособена позиция 1. Цитираното решение за налагане на финансова корекция в
тази му част е влязло в сила на 12.12.2019 г. след проведен съдебен контрол
пред Административен съд-Русе (адм.д.№526/2018 г.) и пред касационната
инстанция ВАС (адм.д.№5513/2019 г.).
При
внимателен прочит на контролния лист, в референция 26 по проверка дали
отстранените участници и оферти действително не отговарят на изискванията на
ЗОП и/или на възложителя, става ясно, че експертите са възпроизвели точно
констатациите на комисията по чл.103 ЗОП след обстоен преглед на протоколите от
заседанията й, приложени по делото (л.60 - л.110). В контролния лист от стр.137
до стр.151, раздел 9, по отношение обособена позиция №1, са записани изложените
съображения на помощния орган-комисията (л.75-л.77 от делото) за отстраняване
на участника „Интис“ ООД на основание
чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП. Заключението на експертите (л.151) е, че участниците в
откритата процедура по реда на цитирания закон, са отстранени правилно.
Протокол
№2 от заседание на комисията за провеждане на процедурата по възлагане на
обществената поръчка от 17.01.2020 г. и 18.01.2017 г. (л.60-л.110 от делото),
когато е прието решение за отстраняване на участника „ИНТИС“ ООД, е бил приложен като писмено доказателство и по
приключилия спор по адм.д.№526/2018 г.
На
19.11.2019 г. бил изготвен Предварителен доклад №16 на одитен екип от
Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“, л.176 – л.192 от делото, за
представяне на резултатите от проверка на проект BG16RFOP001-1.005-0002-C01 “Реконструкция и
рехабилитация на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен
отдих“. В раздел III на
доклада „Констатации и препоръки“, констатация №1-избор на изпълнител, по т.2, са
изложени становищата на одитиращите за неоснователно отстранени участници по
обособена позиция №1, л.182-л.184 от делото. Мотивите са в насока, че
отстраненият участник „ИНТИС“ООД е предложил минимален брой експерти,
необходими за изпълнение на дейността и за тях са били представени документи,
удостоверяващи квалификацията и опита им, поради което отстраняването е
незаконосъобразно. Посочено е, че не са спазени разпоредбите на чл.2, ал.1, т.1
вр. чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП, а нарушението съставлява нередност по т.14 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи… Направено е предложение за финансова корекция от 25% върху
поисканите за възстановяване разходи по договора от 29.08.2017 г., заради което
УО следва да доналожи финансова корекция за достигане на този процент предвид
установената нередност за незаконосъобразна методика, за която е наложена
корекция от 5%.
При
получаване на окончателен доклад от одитиращия орган на 02.12.2019 год., на
13.12.2019 г. УО уведомява Община Русе за получения сигнал за нередност,
съдържащ се в този доклад, регистриран под №1217(л.85-л.90 от преписката), за
становището си по отношение основателността на сигнала и че стартира
процедурата по чл.73 ЗЕСЕСИФ.
На
19.12.2019 г. Община Русе подава възражение като се изразява категорично
несъгласие с констатациите за допуснато нарушение. Позовава се на обстоятелството,
че при посочени от отстранения участник трима експерти, двама от които нямат
опит при строителство на пътната инфраструктура, не би се постигнал резултат от
минимума 14 точки по скалата, представляващи сбор от точките за оценка опита на
експертите. Поради тази невъзможност да се приложи начина за оценяване на
предложението, разписан в документацията за процедурата, участникът „ИНТИС“ООД
е бил отстранен.
На
24.01.2020 г. УО постановява сега оспореното решение № РД-02-36-79, с
което е приключен сигнал №1217, установена е нередност по т.14 от Раздел II от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните…Посочено
е, че е установено извършено нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 във вр. чл.107,
т.2, б.“а“ от ЗОП-неоснователно отстранен участник по обособена позиция 1.
Определена е финансова корекция като се доналага такава за достигане 25% от
стойността на разходите по договор от 29.08.2017 г. с „Пътинженерингстрой-Т“ЕАД
след вече наложената корекция от 5% за незаконосъобразна методика по решение №
РД-02-36-1366 от 22.10.2018 г.
Мотивите на решението от 24.01.2020
г. възпроизвеждат записаното в доклада на одитния орган. Текстът на
възражението на Община Русе също е изцяло и дословно привнесен в решението. При
излагане на правни съображения, възраженията са отхвърлени, тъй като не са били
представени нови факти и обстоятелства, които не са били известни на УО при
формулиране на първоначалната констатация. Изразено е становище, че офертата на
отстранения участник е следвало да бъде класирана без да се получат точки за
опит на експертите.
При настоящото
съдебно оспорване, оспорващата страна ангажира доказателства в подкрепа на
тезата си, че отстранения участник не би бил определен за изпълнител. От
финансовото предложение на „ИНТИС“ООД, л.203-204 от делото, става ясно, че
предложената от това дружество цена е много по-висока в сравнение с
предложенията и на тримата класирани участници, отразени в Протокол на комисията
№3/02.03.2017 г., л.111-л.113 от делото. Данните само по отношение на СМР,
допустими за финансиране по БФП по Оперативната програма сочат, че 1. за ул. „Баба Тонка“ отстранения
участник предлага 869 374, 20 лв., докато класирания на I-во място участник – 701 441,66 лв., а
класирания на III-то
място- 796 751,83 лв.; 2. за
ул.“Църковна независимост“ отстранения участник предлага 1 415 202,69
лв., докато класирания на I-во
място участник – 1 065 167,02 лв., а класирания на III-то място- 1 285 412,90 лв.; 3. за ул.“Райко Даскалов“ отстранения
участник предлага 919 445,82 лв., докато класирания на I-во място участник – 736 506,02 лв., а
класирания на III-то
място- 769 751,83 лв.; 4. за
ул. „Славянска“ отстранения участник предлага 1 521 047,85 лв., докато
класирания на I-во
място участник – 1 145 583,03
лв., а класирания на III-то
място- 1 053 239,16 лв.
При
обявяване на обществената поръчка, Община Русе е избрала критерий за възлагане
оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената и на
показатели, включващи качествени и екологични аспекти, свързани с предмета на
поръчката. Ответната страна е приложила и Методиката на Община Русе за
определяне на комплексната оценка(КО) по офертите – л.105-л.110 от преписката.
Тя съдържа подробни данни за изчислява на комплексната оценка за всяка
обособена позиция с максимална стойност 100 т. Формулата е посочена като сбор
от три показателя (КО=П1+П2+П3), първият от които П1 – „техническо предложение
на участника за изпълнение на поръчката“ с максимална стойност 45 т.; П2 –
„предложен срок за изпълнение на
предмета на поръчката“ с максимална стойност 5 т. и П3 - „ценово
предложение за изпълнение на поръчката“ с максимална стойност 50 т.
Оценката
по първият показател П1 се формира от сбора на подпоказател Х1 –организация и
професионална компетентност на персонала, осъществяващ поръчката с максимална
стойност 15 т. (л.106 от преписката). Именно за този подпоказател в оспореното
решение на УО са изложени съображения, че на участника не следва да се присъждат
точки, а не да се сочи като причина за отстраняването му от процедурата. По
втория подпоказател Х2 максималната оценка е 30 т.
По
делото е представен заверен препис от предложение за изпълнение на поръчката,
подадено от представляващ отстранения участник „ИНТИС“ООД, л.143-л.154 от
делото, в което е посочен срок от 420 календарни дни за изпълнение предмета на
поръчката по обособена позиция №1 – л.144, III-ти абз. Същият срок са посочели в офертите
си и тримата класирани кандидати – л.73, л.77 и л.83 от делото.
Ответната
страна представя заверен препис от заповед №РД 02-36-1179 от 26.09.2018 г.(л.12 от преписката ), по силата на която, на осн. чл.9, ал.5
ЗУСЕСИФ вр. чл. 9, ал. 1
и ал. 2 ЗФУКПС и разпоредби от Закона за администрацията и от
Устройствения правилник на МРРБ, Министърът на регионалното развитие и
благоустройството е възложил на заместник министър Д.Николова да осъществява всички функции като
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж"
2014 - 2020 г. Този зам.министър е и едноличният орган,
издал сега атакуваното решение за увеличаване на финансова корекция.
По правото
С оглед така установеното от
фактическа страна, от правна страна съдът намира следното:
В чл. 2, т. 10 от
Регламент № 1303/2013 г. се съдържа
легална дефиниция на понятието "бенефициер" – правен субект, който
получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в
обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект,
който получава средствата, националният законодател е избрал термина
"бенефициент", което разминаване и досега не е отстранено.
На основание чл. 168 АПК
съдът извършва служебна проверка за съответствие на оспорения административен
акт с основанията по чл. 146 от АПК.
Предмет на оспорване в настоящото
производство е решение за определяне на финансова корекция за частична отмяна
на подкрепата със средства от ЕСИФ. Издадено е от нарочно определен едноличен
орган, с което на основание чл. 70, ал. 1 във връзка с чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ и чл. 143, § 2 във връзка с чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, както и на основание чл. 72, ал. 3 и чл. 73, ал. 1 и 3 от ЗЕСЕСИФ е
установено извършено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и е
увеличен размера на финансова корекция от 5% по вече влязъл в сила предходен
акт за достигане до 25 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-S-01/29.08.2017 г.
Компетентност
Съгласно
чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон
може да се упражняват и от овластено от него лице. Министърът на регионалното
развитие и благоустройството е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от
Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на МРРБ.
Съгласно чл. 28,
ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие" (СППРР) изпълнява функциите
на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 -
2020 г. Представената Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. сочи, че е налице
валидно овластяване на зам.министъра на РРБ да осъществява всички функции като
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж"
2014 - 2020 г. Съдът приема, че оспореният акт е издаден от материално
компетентен орган.
Оспореното решение е
издадено в изискуемата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК в акта са посочени
фактически и правни основания. За последните са изписани редица нормативни
текстове - чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, ал. 1, вр. с чл. 69, ал. 1
ЗУСЕСИФ, вр. чл. 143, § 2 във вр. с чл. 2, § 15 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 и чл.160 от
Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета. Не е
посочена правната норма, която предоставя на ръководителя на УО правото да
измени в посока увеличение, вече наложена финансова корекция.
Като фактическо основание за издаване на акта се сочи установената
нередност при отстраняване на участник, състояща се в допуснато нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 във вр. чл.107, т.2,
б.“а“ от ЗОП.
Доколко посочените фактически и
правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички
елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на
материална законосъобразност на акта, която ще бъде коментирана по-долу.
Спазване на административно
производствените правила
Съдът намира, че в производството по
издаване на обжалвания административен акт са спазени съществените изисквания
на административно производствените правила. Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Във
връзка с регистриран сигнал за нередност № 1217 по реда на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове,
инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, жалбоподателят
е уведомен с мотивирано писмо от административния орган, като му е дадена
възможност в двуседмичен срок да представи възражения и доказателства. Такива
са депозирани в срок, а впоследствие – подробно обсъдени от административния
орган в оспорения акт. Обстоятелството, че възраженията не са приети от
управляващия орган не води до извод за нарушение на процесуалните правила. Спазен
е изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението – един
месец след получаване на възражението, предвид това, че възражението от
19.12.2019 г. е постъпило след повече от 10 дни при органа - на 30.12.2019 г.,
а решението е издадено на 24.01.2020 г.
Съответствие на акта с материалния
закон
Както бе посочено по-горе, в
съдържанието на оспореното решение липсва правно основание за „доналагане“ на
финансова корекция за достигане на 25% от БФП по договор с изпълнителя
„Пътинженеринг строй“ЕАД. По същината си това е увеличение на вече наложена
финансова корекция, която към момента на постановяване на оспореното решение е предмет
на влязъл в сила акт (Решение №РД-02-36-1366/22.10.18 г.) след произнасяне на
касационна инстанция със съдебното решение №17002/12.12.2019 г. по
адм.д.№5513/19 г. на ВАС, VII
о. По този начин допълнително е отменена частично финансовата
подкрепа от европейски фондове по административния договор за предоставяне на
БФП на Община Русе.
Законодателят е предвидил
такова правомощие и разписал правила за увеличаване размера на финансова
корекция с нормата на чл.74 ЗУСЕСИФ. Съгласно цитирания текст,
при условията и на основанията по чл. 99 от АПК, размерът на определената с решението по чл. 73, ал.
1 ЗУСЕСИФ финансова
корекция може да бъде увеличен от ръководителя на управляващия орган и по
предложение на сертифициращ или одитен орган. Текстът от АПК, към който се препраща, изисква
да бъде изпълнен сложен фактически състав: влязъл в сила общ или индивидуален
административен акт; необжалван по съдебен ред; наличие на някое от посочените
в чл. 99 АПК основания. Изброените в чл. 99 АПК основания са въведени
изчерпателно и не могат да се прилагат разширително, тъй като това особено
производство засяга стабилитета на административния акт. Като
основно условие по чл. 99 АПК законодателят е поставил изискването влезлият в
сила административен акт да не е бил оспорен пред съд.
В
настоящия случай решението №РД-02-36-1366/22.10.2018 г. за определяне на
финансова корекция от 5% върху допустимите разходи по договора от 29.08.2017 г.
е влязло в сила след съдебно оспорване, което сочи липса на едно от условията
по чл.99 АПК за постановяване на решение за увеличение размера на корекцията,
независимо от обстоятелството, че е направено предложение от одитен орган за
достигане размер от 25%.
Влезлият в сила акт,
с който на бенефициера е определена финансова корекция, може да бъде изменен в посока нейно
увеличаване и при наличие на предпоставките на чл. 99 АПК. Член 99
АПК съдържа седем различни изчерпателно
визирани хипотези, при осъществяване
на различните факти по които,
е допустимо да
се отмени влязъл в сила индивидуален административен акт. За да бъде законосъобразен последващият акт по ЗУСЕСИФ, който, съгласно
нормативната препратка следва да бъде обоснован с цитираната разпоредба от АПК,
е необходимо, органът да посочи
изрично коя от хипотезите счита, че е налице. Хипотезите са различни, допустими
са при наличието на различни фактически
обстоятелства и е
процесуално недопустимо за съда да избира вместо органа коя от
хипотезите да приложи в случая. Това е въпрос на преценката именно на органа. На съдебен
контрол подлежи законосъобразността на вече
обективираната във
волеизявлението хипотеза. Безспорно
в случая органът не е посочил коя от хипотезите на чл. 99 АПК счита, че е
налице. Съгласно
трайната съдебна практика това
обстоятелство е достатъчно основание за отмяна на акта, защото съдът е лишен от възможност да извърши
контрол за законосъобразност.
Дори, в сферата на предположенията да се направи опит за
очертаване коя от хипотезите по чл.99 АПК е приложима в този казус, настоящият
състав счита, че липсват каквито и да е индиции за наличието на факти,
очертаващи предпоставките по т.3 –т.7 от нормата. По оставащите две хипотези на
т.1 и т.2 от чл.99 АПК пък не са изяснени обстоятелствата и доказателства в
тяхна подкрепа, от които да се установи осъществяване на състава по тези
хипотези.
По чл.99, т.2 АПК - Основание за образуване на производство по
възобновяване са само тези обстоятелства и писмени доказателства, които са
могли, ако са били известни, да бъдат включени в доказателствата по
административната преписка при полагането на дължимата грижа от органа, т.е.
касае се за факти и обстоятелства, които са съществували към момента на
постановяването на административния акт, но органът не е знаел за тях или ако е
знаел, по обективни причини не е бил в състояние да се снабди с доказателствата
за установяването им.
Окончателният доклад на одитиращия орган не може да бъде
отнесен към нови обстоятелства или нови писмени доказателства, тъй като още
през м.юли 2018 г. отстраняването на участника „ИНТИС“ООД е било предмет на
контрол от експерти на управляващия орган – ГД „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ. За да приемат, че това отстраняване не сочи
наличие на нарушение на националния закон- ЗОП, експертите са съобразили вида и
описанието на нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности. До 23.08.2019 год. текстът очертава вида нарушение
като „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води
до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати“. Тъй като в случая не
е налице изменение на критериите след отваряне на оферти, правилно и обосновано
експертите заключават, че с отстраняването на този участник не е допуснато
нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП. Безпротиворечиво е възприето в съдебната
практика, че последваща нормативна промяна – в случая изменение в текста на
т.14 от Приложение №1 на Наредбата за посочване на нередности…, прието с
Постановление на МС №202/15.08.2019 г., не представлява ново обстоятелство по
смисъла на закона.
По чл.99, т.1 АПК – Въз основа на горецитираното обстоятелство за данните
от Контролен лист за проверка на обществени поръчки,
възложени след открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, по
осъществената предварителна проверка от УО и съобразяване текста на т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности … в действащата по това време редакция, се
налага извод за липса на съществено нарушение на изискванията за
законосъобразност на първото решение за налагане на финансова корекция.
В тази връзка очевидно следва да се съобрази действието
на правните норми по време и да се отговори на въпроса кой е приложимия закон,
който следва да определи дали отстраняването на участника в откритата процедура
по възлагане на обществена поръчка съставлява нарушение на националните правила
с оглед дефинираната в оспореното решение нередност по т.14 от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности….
Участникът „ИНТИС“ ООД е отстранен с решение на
комисията по провеждане на процедурата по протокол №2 от нейни заседания,
проведени на 17.01. и на 18.01.2017 г. Към този момент детайлната уредба на обществените
отношения по определяне на финансови корекции се съдържат в Методологията за
определяне на финансови корекции…-МОФК/Методологията, приета с Постановление на
МС №134/2010 г. С текста на т.14 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методологията
е посочено, че изменението на критериите за подбор след отваряне на офертите,
което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати
представлява нарушение по възлагането на обществена поръчка. Т.е., към момента
на осъществяване на факта за отстраняване на участник, само и единствено
изменението на критериите за подбор представляват основание за приемане наличието
на нарушение. Такова изменение на критериите в случая не е налице.
Подзаконовият нормативен акт - МОФК, по силата на §8,
ал.3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ е продължил да действа до отмяната му с приетата Наредба
за посочване на нередности…, влязла в сила на 31.03.2017 г. В приложение №1 към
чл.2, ал.1 от тази наредба се съдържа т.14 с абсолютно идентично съдържание на
текста на т.14 от Приложение към чл.6, ал.1 на МОФК. В този си вид описанието
на вида нередност е било действаща норма до 23.08.2019 г., т.е. и към момента
на постановяване на първото решение на ръководителя на УО от 22.10.2018 г. за
налагане на финансова корекция от 5% върху допустимите разходи по договора с
изпълнител “Пътинженерингстрой-Т“ЕАД.
На 23.08.2019 г. е влязло в сила изменение на Наредбата
за посочване на нередности…, прието с Постановление №202/15.08.2019 г., Д.в.
бр.67/2019 г., като редакцията на т.14 от Приложение №1 за посочване на нередността
е в следния вид – „Критериите за подбор или техническите спецификации са
променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно“. Тази
квалификация на вида нередност е неприложима норма както към момента на
отстраняване на участника „ИНТИС“ООД през м.януари 2017 г., така и към момента
на волеизявлението на ръководителя на УО от 22.10.2018 г. за налагане на
финансова корекция от 5%.
Българската правна система неотклонно се придържа към
правилото, че по новата (изменената)
норма се уреждат юридическите факти, които са се проявили след влизането й в
сила, т.е. действа за в бъдеще, освен ако изрично й е придадено обратно
действие. В цитираното Постановление на МС №202/15.08.2019 г. не се съдържа такава
изрична разпоредба за придаване обратно действие на измененията в Наредбата.
С оглед на горните съображения, съдът намира, че липсва
нормативна опора отстраняването на участника „ИНТИС“ ООД да се квалифицира като
нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности … поради извършено нарушение по чл.2, ал.1, т.1 и т.1 вр. чл.107,
т.2, б.“а“ ЗОП, след като фактът на отстраняване на участника е бил осъществен
по време на действие на различна уредба.
Дори да се пренебрегнат съжденията за действието на
правните норми по време предвид възможността за УО по един и
същ проект да бъдат извършени многократно проверки, в които, ако бъдат
установени различни нередности, същите да представляват основания за налагане
на финансови корекции,
то в случая е налице изключението, посочено в описание на нередността по т.14
от Приложение №1, свързано с липсата на финансово влияние на допуснато
нарушение.
В този смисъл се събраха безспорни доказателства, че отстраненият участник
„ИНТИС“ ООД е предложил цена надвишаваща ценовото предложение и на третия
класиран участник, т.е. биха му се определили по-малко от 46, 41 т. (л.116 от
делото) по показател П3 от комплексната оценка. Ако би получил максималния брой
5 точки по показател П2 (за срок) и 30 точки по показател П1 във връзка с
подпоказател Х2, при съобразяване доводите в оспореното решение, че не следва
да бъде оценяван участника за подпоказател Х1 - организация и
професионална компетентност на персонала, осъществяващ поръчката с максимална
стойност 15 т., то комплексната оценка на отстранения участник не надвишава
комплексната оценка на определения за изпълнител на обществената поръчка. Щом
като отстранения участник не би бил определен за изпълнител, законодателят
приема, че не е налице финансово влияние и не се определя финансова корекция.
В
тази връзка се съобразява легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС)
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г., сочеща, че
"нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл само такова нарушение,
което има или би имало финансово отражение, представлява нередност по смисъла
на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ,
като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между
нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза. Именно такова нарушение в случая не
е налице.
Предвид
горепосочените пороци на оспореното решение, представляващи основания по
чл.146, т.2, т.4 и т.5 АПК, то следва да бъде отменено като незаконосъобразен
акт.
С
оглед изхода на спора, на основание чл.143, ал.1 АПК и чл.78, ал.8 ГПК във вр.
чл.144 АПК, на оспорващата страна се следват деловодни разноски в размер на
2 000 лв., от които 1 700 лв. платена държавна такса и поисканите 300
лв. възнаграждение за защита от юрисконсулт по чл.25, ал.1 от Наредбата за
заплащане на правната помощ.
Мотивиран така и на
основание чл. 172, ал. 2 АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Русе, Решение № РД-02-36-79 от 24.01.2020 год.
на заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Управляващия орган на ОПРР.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да
заплати на Община Русе, представлявана от кмета П.М., гр. Русе, пл. „Свобода“№6
деловодни разноски в размер на 2 000 (две хиляди) лева.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
СЪДИЯ: