Р Е
Ш Е Н
И Е
№411 16.11.2021г. град
Стара Загора
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Старозагорският
административен съд, ІІ състав, в публично съдебно заседание на двадесет
и седми октомври през две хиляди и двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ:
ГАЛИНА ДИНКОВА
при
секретар Ива Атанасова
и с участието на прокурора
като
разгледа докладваното от съдия Г.Динкова административно дело № 566 по описа за 2021г., за да се произнесе, съобрази следното:
Производството
е с правно основание чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Eвропейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145
и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано
е по жалба на Община
Казанлък, представлявана от Кмета на общината – Г. С., против решение №РД-02-36-943
от 22.07.2021 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г., с което е приключен сигнал с рег. №1715 по Регистъра на сигнали и
нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“, МРРБ на РБ, в частта, с която е установено нарушение, квалифицирано
като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) №1303/2013, при
провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Осъществяване на дейности по СМР/ССР на обекти общинска собственост в град
Казанлък, по две обособени позиции, по проект BG16RFOP001-1.024-0005-C01
“Изграждане
на социални жилища“, по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.“, и
е изчислена финансова корекция за извършеното нарушение, определена по
пропорционалния подход в размер на 50 689.22 лв. с ДДС, представляваща 5% от
стойността на допустимите разходи по сключените от Община Казанлък Договор №
Д07-6 от 19.02.2021 г. /BG16RFOP001-1.024-0005-C01-S-01/ по обособена позиция №1 с изпълнителя „Агрострой СП“ ООД,
гр. Казанлък и предмет „Изграждане на социални жилища на ул. „Петьо Ганин“ №2,
5 и 7 в гр. Казанлък“ на стойност от 519 313.57 лв. без ДДС и Договор №
Д07-07 от 19.02.2021 г. /BG16RFOP001-1.024-0005-C01-S-02/ по обособена позиция №2 с
изпълнителя „Хрими
2008“, гр. Казанлък и предмет „Изграждане на социални жилища на ул. „Козлодуй“
№10 в гр. Казанлък“ на стойност 325 506.80 лв. без ДДС. В жалбата са изложени доводи
за незаконосъобразност на административния акт в оспорената му част по
съображения за постановяването му в нарушение и при неправилно приложение на
материалния закон. Жалбоподателят отрича да са допуснати визираните нарушение
на Закона за обществените поръчки /ЗОП/, като излага подробни аргументи в
защита на тезата си. Счита, че неправилно управляващият орган е приел за
ограничителни и дискриминационни част от поставените от Възложителя критерии
към участниците, като твърди, че е въпрос на оперативна самостоятелност на
Възложителя дали и как ще определи изискванията за техническите и професионални
способности към кандидатите. В тази връзка определя като неправилни изводите на
Ръководителя на управляващия орган
/РУО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., че поставеното от
възложителя изискване по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП за
изпълнение на дейностите, определени като сходни с предмета на поръчката, на
един обект, не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството
или обема на обществената поръчка. Твърди, че доколкото основната дейност,
предмет на процедурата, е реализирането на ново строителство на един цялостен
обект и включва неизменно в себе си всички изброени отделни дейности, т. е. за
да добие обективна представа за възможностите на участниците във връзка с
изпълнението на строителството и съответно да оцени адекватно заявения опит в
тази сфера, възложителят законосъобразно е поставил условие към тях да са
изпълнявали отделните дейности, но в рамките на един цялостен, завършен обект.
Това идвало да подчертае намерението на възлагащия орган да осигури изпълнител
с опит в осъществяването на всички изброени дейности, което кореспондирало с
предмета на поръчката и не надхвърляло ограничената от чл. 2 на ЗОП автономия
на възложителя при залагането на критериите и условията за изпълнение. Сочи се
също, че посоченото изискване
кореспондира с последователността при изпълнение на СМР и със
заложената, като цяло крайна цел, свързана с изграждането на социалните жилища и
понасянето на следващата се от това гаранционна отговорност за обектите от гл.
т. на представените доказателства за извършени вече подобни комплексни дейности
в един строителен обект. С жалбата се оспорва и извода за наличие на нанесена
вреда на общия
бюджет на ЕС. Отправя
се искане за отмяна на решение №РД-02-36-943
от 22.07.2021 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г., в оспорената му пред съда част. Претендира се и присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Ответникът
по жалбата - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони
в растеж 2014-2020 г.” – Заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството, в представено чрез процесуалния си представител по делото
писмено становище, оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде
отхвърлена. Излагат се доводи за валидността на оспореното решение и за
издаването му при спазване и в съответствие с относимите материалноправни
разпоредби. Чрез подробни съображения се обосновава тезата, че установената
нередност правилно е квалифицирана като нарушение на основни принципи и правила
на ЗОП. Твърди се, че неспазването именно на тези основни принципи необосновано
ограничава участието на голям кръг от субекти, които предвид конкуренцията на
пазара на предоставяне на строителни услуги, биха могли да предложат
по-конкурентни условия на Възложителя. Поддържа наличието на всички елементи от
фактическия състав на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, включително финансови
последици за бюджета на ЕС. Подчертава се, че изискването всички дейности по
реализирането на предвидените строежи да са извършени на един обект не е
съществено за изпълнението на обществената поръчка, доколкото за един обект
даден участник може да е изпълнил само грубия строеж и да е доставил и монтирал
PVC дограма, но
без да е извършил дейности по полагане на топлоизолация, а друг, да е извършил
топлоизлолиране на конкретен обект, без да е реализирал грубия строеж. Именно
изискването за представяне на доказателства за кумулативното наличие на всички
изброени от възложителя като сходни дейности, извършени на един обект, е
ограничителното условие, което води до разубеждаващ ефект спрямо потенциалните
участници в процедурата, като по този начин се достига и до ограничаване на
конкуренцията между отделните заинтересовани икономически субекти, съответно
води и до настъпването на потенциална вреда върху бюджета на ЕС. Поставеното
незаконосъобразно условие води до неподаването на оферти от икономически оператори,
които биха могли да изпълнят предмета на поръчката, ако същото бе формулирано
законосъобразно и съответно води и до невъзможност за избор на икономически
най-изгодна оферта. Отправя се искане за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение, като в хипотезата на евентуалност се прави и възражение за
прекомерност на претендираното от жалбоподателя юрисконсултско възнаграждение.
От събраните по делото доказателства съдът установи следната фактическа обстановка:
Община
Казанлък е бенефициент на подпомагане по Оперативна програма „Региони в растеж“
/ОПРР/ 2014 – 2020 г. на основание сключен Административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014 – 2020 г. №РД-02-37-40/30.06.2020 г., № от ИСУН BG16RFOP001-1.024-0005-C01 /л. 91 и сл./.
Договорът е сключен на основание чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 1
от ЗУСЕСИФ във връзка с постъпило проектно предложение №BG16RFOP001-1.024-0005
“Изграждане
на социални жилища“.
Съгласно чл. 2, т. 1 от този договор, Ръководителят на УО предоставя на
бенефициента безвъзмездна финансова помощ /100%/ в максимален размер на 1 288 120.54
лв. по ОПРР 2014-2020 г., по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско
развитие“, съответно процедура №BG 16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение №BG16RFOP001-1.024-0005
“Изграждане
на социални жилища“.
Съгласно разписаното в т. 2. 3 и 2. 4. и 2.5 от договора, предметът на същия е
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на визираното
по-горе проектно предложение на бенефициента при сроковете и условията,
съдържащи се в контракта. В раздел II от договора „Срокове“ е
заложено, че конкретният срок за изпълнение на договора е 24 месеца, считано от
сключването му. В раздел III от договора -
„Конкретизация на условията за изпълнение на проекта“ са разписани основните
етапните цели по Приоритетна ос 1, изразени количествено, чрез размер на
верифицираните средства, като са посочени и кои разходи са допустими, съответно
недопустими. Според чл. 37, ал. 1 от договора бенефициентът се задължава в срок
до 3 месеца от датата на влизане в сила на договора да обяви всички процедури
за избор на изпълнители, а според чл. 38, ал. 1 и да сключи договори за
възлагане на обществени поръчки с изпълнителите по проекта в срок до 12 месеца
от влизане в сила на договора. Съгласно чл. 28, ал. 1 от същия, в случай на
установяване на нередност или на друго несъответствие с клаузите на договора и
неговите приложения, УО коригира финансово бюджета на проекта, като прилага
съответната финансова корекция в процент или конкретна сума пари върху
стойността на реално извършените и допустими за верификация разходи, като
съгласно чл. 29 при определяне на размера на финансовите корекции УО прилага
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/. В чл. 46 е отбелязано, че
кореспонденцията, свързана с договора се извършва чрез ИСУН 2020 /Информационна
система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България/. В раздел XVIII от
„Общите условия“ към АДПБФПОПРР се съдържат клаузи, свързани с констатирането и
класифицирането на нередностите по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС)
1303/2013 г., както и процедурите и спецификата по налагане на финансови
корекции от страна на УО.
В
изпълнение на договора, с решение по чл. 22, ал. 1 от ЗОП на кмета на Община
Казанлък от 05.10.2020 г., е открита
процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП /публично състезание/ с
наименование: „Осъществяване
на дейности по СМР/СРР на обекти общинска собственост в град Казанлък по две
обособени позиции, по проект BG16RFOP001-1.024-0005-C01 „Изграждане на социални
жилища“, по ОПРР 2014-2020г. Предметът на поръчката е определен на
„строителство на сгради и съоръжения“, като изпълнението му е разделено на две
отделни обособени позиции – Обособена позиция №1 - „Изграждане на социални жилища на ул. „Петьо
Ганин“ №2, 5 и 7 в град Казанлък“ и Обособена позиция №2 - „Изграждане на социални жилища на ул.
„Козлодуй“ № 10 в град Казанлък“. С публикуваното решение е одобрено и
обявление за възлагане на обществената поръчка, както и документацията,
необходима за участие. Прогнозната стойност по Обособена позиция №1 е определена на 558 840.52 лв. без ДДС,
а по Обособена позиция №2 на 349 765.62 лв. без ДДС. Изпълнението предмета
на обществената поръчка включва дейности по разчистване на терени от
съществуващи постройки, изграждане на нови сгради – социални жилища. Предвижда
се изпълнението на стоманено бетонови конструкции и тухлени зидове, покривни
конструкции, монтаж на PVC дограма,
дейности по поставяне на топлоизолация на стени и покриви.
В
раздел III.1.3.) от обявлението за поръчка -
„Технически
и професионални възможности“ е посочено, че участниците следва да са изпълнили
дейности с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката през последните 5
години, считано от датата на подаване на офертата. По-нататък е записано, че
под „дейности с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката“ следва да се
разбира извършването на груб строеж /кофражни, армировъчни и бетонови работи на
сгради/, доставка и монтаж на петкамерна PVC
дограма,
топлоизолиране на външни стени, топлоизолация на покрив на един обект.
Възложителят не е поставил условие за обема на извършените дейности. Същото
това изискване към техническите и професионални възможности на участниците се
съдържа и в нарочните указания за участие в процедурата – неразделна част от
документацията по същата /л. 120, гръб/. На участниците е указано, че на етап
на кандидатстване, съответствието с така поставения критерии за подбор се
доказва чрез деклариране в ЕЕДОП /Единен европейски документ за обществени
поръчки/, като преди сключване на договора възложителят изисква от избраните за
изпълнители участници да представят списък по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 1 от
ЗОП, съдържащ изброяване на строителството, идентично или сходно с предмета на
поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат
стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема,
както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания.
Въз
основа на проведената процедура от страна на Община Казанлък са сключени
договор № Д07-6 от
19.02.2021 г. / BG16RFOP001-1.024-0005-C01-S-01 по Обособена позиция №1 с изпълнителя „Агрострой СП“ ООД,
гр. Казанлък и предмет „Изграждане на социални жилища на ул. „Петьо Ганин“ №2,
5 и 7 в гр. Казанлък“ на стойност от 519 313.57 лв. без ДДС /л. 133 и сл./
и договор № Д07-07 от 19.02.2021 г. / BG16RFOP001-1.024-0005-C01-S-02 по обособена позиция №2 с изпълнителя „Хрими 2008“, гр. Казанлък и предмет „Изграждане на
социални жилища на ул. „Козлодуй“ №10 в гр. Казанлък“ на стойност
325 506.80 лв. без ДДС /л. 146 и сл./.
По
делото е наличен „контролен лист за
проверка“ /л. 53 и сл./ по АДПБФП №BG16RFOP001-1.024-0005-C01 с бенефициент Община Казанлък във връзка с
по-горе описаната и проведена обществена поръчка. Отбелязано е, че при
извършване на проверката се установяват съществени нарушения, които имат
финансов ефект, съответно могат да бъдат квалифицирани като нередности и
респективно да доведат до налагането на финансови корекции.
С
писмо изх. №99-00-6-349 от 27.04.2021 г. /л. 32 – 42/ Ръководителят на УО на ОПРР уведомява кмета на
Община Казанлък за регистриран сигнал за нередност №1715 във връзка с
установени нарушения при провеждане на посочената обществена поръчка, като
описанието на нарушенията, съдържащи се в сигнала са посочени в раздел ІІ, т. 2
от писмото
измежду които е и установения незаконосъобразен критерии за подбор –технически
и професионални възможности на участниците от гл. т. незаконосъобразното
изискване, изброените и то в кумулация, сходни с предмета на поръчката дейности
да са реализирани от участниците само в един обект. Това нарушение се
квалифицира като ограничително във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В раздел III е
представен и анализ на всички установени нарушения от правна страна, като са
конкретизирани нарушените разпоредби на европейското и национално
законодателство, извършена е класификация на нередностите и е определен
размерът на съответстваща им се финансова корекция. Изложен е способът и редът
за изчисление на общата стойност на корекцията за всички установени нарушения в
съответствие с възприетия пропорционален метод и при спазване на принципа за
некумулиране на финансовите корекции. В съответствие с чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ
с това писмо УО на ОПРР е предоставил
възможност на Община Казанлък да изрази становище, съответно да направи
възражения в двуседмичен срок.
Подадено
е възражение с вх. №BG16RFOP001-1.024-0005-C01-M028 от 12.05.2021 г. от
Община Казанлък /№104-11-14#1 от 12.05.2021 г./ с подробни
доводи в насока, че не са допуснати визираните в уведомителното писмо нарушения
на ЗОП /л. 45 -51/.
С
оспореното решение № РД-02-36-943
от 22.07.2021 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г.,
на основание чл. 73 ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, чл. 142 от АПК, както и чл. 143 §2 и чл. 2, §36 от
Регламент (ЕС) №1303/2013 г., във връзка със заповед №РД-02-14-470/26.05.2021
г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството и въз основа
разгледан сигнал за нередност, е постановено приключване на сигнал №1715,
регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с установени нарушения
при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Осъществяване на дейности по
СМР/ССР на обекти общинска собственост в град Казанлък, по две обособени
позиции, по проект BG16RFOP001-1.024-0005-C01 “Изграждане на социални жилища“, по Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.“, по договор за безвъзмездна финансова
помощ №РД-02-37-40/30.06.2020
г., № от ИСУН BG16RFOP001-1.024-0005-C01, с
установяване на нередност на бенефициента - Община Казанлък, за допуснато от
същия нарушение по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата,
изразяващо се в извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП във
връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП – за ограничителното изискване по
отношение заложения критерий „технически и професионални възможности на
участниците“ за наличие на изпълнени идентични или сходни с предмета на
поръчката дейности през последните 5 години, считано от датата на подаване на
офертите, като изчерпателно изброените и то в кумулация, сходни с предмета на
поръчката дейности следва да са реализирани от участниците само в един обект.
С
решението е прекратен сигнала по отношение твърдението за наличието на незаконосъобразно неотстранени участници,
поради липсата на извършено нарушение на националното и европейско
законодателство, а от там и липсата на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) №1303/2013 г. По отношение частта от сигнала, установяваща
наличието на индикатори за измама при договаряне – съмнения за свързаност между
участниците и неотстраняването им от процедурата на основание чл. 107, т. 4 от
ЗОП, същият е прекратен частично, поради липса на нарушение, съответно на
нередност, като обаче с оглед съмнения за наличието на нередност по смисъла на
т 22, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и съответно
сезиране на КЗК производството в останалата част е спряно до произнасяне на
компетентния орган.
С оспорения акт е определена финансова
корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатите от потвърденото
нарушение договор № Д 07-6 от
19.02.2021 г./BG16RFOP001-1.024-0005-C01-S-01 по обособена позиция № 1 с изпълнителя „Агрострой СП“ ООД,
гр. Казанлък
на стойност от 519 313.57 лв.
без ДДС и договор № Д07-07 от 19.02.2021 г./BG16RFOP001-1.024-0005-C01-S-02 по обособена позиция № 2 с изпълнителя „Хрими 2008“, гр. Казанлък на стойност 325 506.80
лв. без ДДС.
Решението съдържа подробни мотиви, в
които след обсъждане на възражението на бенефициента, е обосновано заключение
за извършено нарушение с финансов ефект - квалифицирано като нередност по т.
11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – „използване на: 1.
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или 2.
условия за изпълнение на поръчката, или 3. технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците/ б. “б“ - случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят
на критериите за подбор.
Решението е връчено на
Община Казанлък на 27.07.2021 г., съгласно представена разпечатка от ИСУН /л. 31/.
По делото са
представени и приети като доказателства документите, образуващи преписката по
издаване на акта и относими към компетентността на издателя му, както и
документите – част от досието на обществената поръчка.
Съдът, като
обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания,
доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на
оспорения административен акт на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146
от АПК, направи следните правни изводи:
Обжалваното
решение №РД-02-36-943 от 22.07.2021 г. на Заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020 г. за налагане
на финансова корекция подлежи на съдебен контрол за законосъобразност съгласно
чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСФ. То е връчено на адресата на 27.07.2021 г., като жалбата
на Община Казанлък срещу него е входирана в МРРБ на РБ на 06.08.2021 г. по реда
на чл. 152 от АПК и се явява подадена в срок. Оспорването е направено от лице,
адресат на акта и за което същият е неблагоприятен. Следователно жалбата е
процесуално допустима.
Разгледана
по същество, жалбата е
неоснователна.
Оспореното
решение №РД-02-36-943 от 22.07.2021 г. на Заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция на Община Стара Загора
е издадено от материално компетентен орган. Според чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на
управляващия орган, одобрил проекта. В случая проектът №BG16RFOP001-1.024-0005
“Изграждане
на социални жилища“,
във връзка с който е и проведена обсъжданата обществена поръчка, е одобрен
от ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020
г. с решение №РД-02-36-860 от 15.06.2020 г. Според чл. 9, ал. 1
от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са
управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, а съгласно ал.
5 на чл. 9 от ЗУСЕСИФ Ръководител
на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира УО, или оправомощено от него лице. Функциите на Управляващ орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020“ и всички произтичащи от това задължения и
отговорности, съгласно регламентите на ЕС и Структурните и инвестиционните
фондове, са предоставени на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми
за регионално развитие /ГД “СППРР“/ в МРРБ, съгласно чл. 28, ал. 1 от
Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството. Със заповед №РД-02-14-470/26.05.2021 г., Министърът на
регионалното развитие и благоустройството, като оглавяващ министерството, в
което е структуриран УО на ОПРР – ГД “СППРР“,
на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е определил за ръководител на
управляващия орган на ОП „Региони в растеж 2014-2020“ - Заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството г-жа Валентина Върбева, като й е възложил да изпълнява посочените
в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО на ОПРР, вкл. с т. 3 от
заповедта за издаване на всички индивидуални административни актове по смисъла
на ЗУСЕСИФ /л. 13-14/. Делегирането на правомощието по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
е допустимо, съгласно чл. 9, ал. 5 от същия закон, извършено е редовно и
законосъобразно.
Решението е
издадено в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат фактически и правни основания,
съгласно изискванията на чл.59, ал. 2, т. 4 от АПК. Разгледани са и са
подложени на преценка възраженията на Община Казанлък, като органът изрично
формулира констатация за нередности
по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във връзка с
установеното нарушение. Посочени са фактически и правни съображения за
налагането на финансова корекция за посочената нередност и нейния размер. Спазени са регламентираните в
ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедурата по определяне на
финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с чл.73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансова корекция
Ръководителят на УО на ОПРР е запознал бенефициента
Община Казанлък с констатациите си и му е предоставил възможност за
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция Бенефициентът е изпратил възражение с вх. №BG16RFOP001-1.024-0005-C01-M028 от 12.05.2021 г. Решението е издадено на 22.07.2021
г., след изтичане на предвидения в чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок, броен от
12.05.2021 г., но посоченият срок има инструктивен характер, като не обуславя
засягане на правото на защита на адресата, поради което неспазването му няма
характер на съществено процесуално нарушение.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с
преценката налице ли е възприетото от ръководителя на УО на ОПРР основание за
налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата
корекция. Съгласно
чл.71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция
нормативно са регламентирани в чл.70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл.70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на Изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл.143 /1/ от Регламент (ЕС) №1303/2013 ДЧ
носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно
чл.122 /2/ Регламент (ЕС) №1303/2013, ДЧ предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2, т. 36 на
Регламент (ЕС) №1303/2013, съгласно която норма
„нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три
елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на
икономически оператор; 2. това действие или бездействие да води до нарушение на
правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Настоящият съдебен състав
възприема, че езиковото тълкуване на разпоредбата на чл.2, т. 36 на Регламент
(ЕС) №1303/2013 не оставя каквото и да било съмнение, относно възможността
вредата на бюджета на съюза да не е само реално настъпила, но и потенциална, т.
е. нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне
на вреда – последното трайно възприето, както в българската съдебна практика,
така и в практиката на Съда на ЕС.
В случая
упражненото с решение
№РД-02-36-943 от 22.07.2021 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител
на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.“ административно
правомощие по чл.73 от ЗУСЕСИФ от фактическа страна се основава на констатирано
нарушение на разпоредби от ЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет „Осъществяване на дейности по
СМР/ССР на обекти общинска собственост в град Казанлък, по две обособени
позиции, по проект BG16RFOP001-1.024-0005-C01 “Изграждане на социални жилища“, по Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.“, квалифицирано, като „нередност“ по
смисъла на чл.2, т. 36 на Регламент (ЕС) №1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Безспорно
Община Казанлък има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2,
т.37 от Регламент (ЕС) №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. ОП „Региони в растеж“
2014-2020 г. е съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и
националния бюджет, средствата от които източници са сред посочените в чл.1,
ал.2 от ЗУСЕСИФ, като средства от ЕСИФ. Именно в това свое качество и като
получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в
растеж 2014-2020“ Община Казанлък е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране,
съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ – т. е.
налице е първият елемент от фактическия състав на определението за
„нередност“.
Видно от
съдържанието и насочеността на депозираната жалба спорът по делото се свежда
наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на посочената
по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материалноправно основание за
законосъобразното определяне на финансовата корекция. Нарушение на правилата на
ЗОП, ако са допуснати такива, би осъществило втората материална предпоставка на
фактическия състав на „нередност“. Това е така, тъй като бенефициентът е длъжен
да спазва правилата на ЗОП за определяне на изпълнител, съгласно нормата на
чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ, структурирана в глава четвърта от закона -
„Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна
финансова помощ“, а според чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Констатираната
в случая нередност е квалифицирана, като такава по т. 11, б. „б“ от Приложение
№1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата или: установено
нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т.
1, б. „а“ от ЗОП, посредством поставеното изискване/критерии за подбор от
Възложителя в раздел ІІІ. 1. 3.) „Технически и професионални възможности“ от
обявлението на обществената поръчка, че участниците следва да са изпълнили
дейности с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката през последните 5
години, считано от датата на подаване на офертата и че под „дейности с предмет,
идентичен или сходен с този на поръчката“ следва да се разбира извършването на
груб строеж /кофражни, армировъчни и бетонови работи на сгради/, доставка и
монтаж на петкамерна PVC дограма, топлоизолиране
на външни стени, топлоизолация на покрив на един обект. Органът приема, че при
така заложеното изискване възложителят ограничава възможността за позоваване на
„сходен опит“, като необосновано изключва възможността за доказването на
определения опит чрез изпълнени отделни дейности на повече от един обект. Така
поставеното условие не е съобразено с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка и противоречи на чл. 2, ал. 2 и
чл. 59, ал. 2 от ЗОП, което от своя страна представлява обективно нарушаване на
материалния закон, произтичащо от конкретно действие на възложителя. Чрез
въведеното уточнение относно обхвата на понятието „дейности с предмет,
идентичен или сходен с този на поръчката“ възложителят допълнително е стеснил
обхвата на възможния сходен опит от гл. т. на кумулативно изброените дейности,
т. е. поставено е изискване за извършването на всички изброени дейности в един
обект. Визираното условие в неговата цялост, РУО възприема, като ограничителен
критерии за подбор, съответно незаконосъобразно изискване с оглед наличието на
„разубеждаващ ефект“, водещ до намаляване на конкурентната среда. Негативното
финансово влияние се изразявало в това, че въпреки, че не може да бъде доказан
отказ от участие на заинтересовани икономически субекти се приема и се
презюмира, че ограничителното изискване посредством своята необоснованост води
до препятстващо участието влияние върху потенциални кандидати. Последното от
своя страна намалявало конкуренцията, съответно възможността на бенефициента да
избере икономически най-изгодна оферта.
Нормата на чл.2, ал. 2 от ЗОП гласи, че при възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. Съгласно разпоредбата на чл.59, ал.1 от ЗОП възложителят може да
определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които
се отнасят до: 1. годността /правоспособността/ за упражняване на професионална
дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и
професионалните способности. Съгласно ал.2 възложителите могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените
критерии в своята съвкупност трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени
позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват
на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. В рамките
на оперативната самостоятелност на възложителя е да определя критерии, въз
основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с
необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на
поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Съгласно чл.63, ал.1,
т.1 от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника: да е
изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката,
за последните: 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата –
за строителство /б. „а“/ или три години от датата на подаване на заявлението
или на офертата – за доставки и услуги /б.
„б“/. В разпоредбата липсва ограничение за броя на дейностите, доказателства за
които следва да бъдат представени. Съответно разпоредбата на чл.63, ал.6 от
ЗОП, в относимата си хипотеза, забранява поставянето на критерия за подбор по
отношение изпълнени определен брой договори с конкретно посочване на предмета
им. От
своя страна в чл.64, ал.1,
т.1 от ЗОП е посочено, че за доказване на техническите
и професионалните способности на участниците се представят един или няколко изброените
документи, във връзка с поставените изисквания, като един от тях е и списък на
строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с
удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е
приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в
съответствие с нормативните изисквания.
Описаната
по-горе самостоятелност на възложителите обаче следва да се съобрази с
принципите на чл.2, ал.1 от ЗОП,
както и с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка и да не нарушава забраната на чл.2, ал.2 от ЗОП
и чл.59, ал.2 от ЗОП.
Следователно
възложителят може да определя по отношение на кандидатите /участниците критерии
за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните им способности,
включително критерии, въз основа на които да добие реална представа за
притежавания от тях опит в идентични или сходни с предмета на обществената
поръчка дейности. Безспорно
опитът в строителството
е необходим за преценка на възможността участниците да изпълнят поръчката,
както е и в конкретния случай. За да са спазени обаче законовите разпоредби, изискващи
заложеният критерий да е съобразен с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка, както и за да се прецени дали е
дискриминационен или обосновано ограничава участието на стопански субекти в
обществени поръчка, то същият следва да може да се съпостави с обекта и обема
на обществената поръчка. В
конкретния случай, видно от документацията на обявената от Община Казанлък
процедура за възлагане на обществена поръчка, обектът й се свежда до изпълнение
на строеж/и, като, както вече бе посочено, конкретният предмет на поръчката,
обособен в две отделни позиции, е свързан с изграждането
на нови сгради – социални жилища по смисъла на § 5, т. 67 от ДР на Закона за
устройство на територията /ЗУТ/, като предвидените СМР се свързват с
изпълнението на стоманено бетонови конструкции и тухлени зидове, покривни
конструкции, монтаж на PVC дограма,
дейности по поставяне на топлоизолация на стени и покриви. Възложителят е
посочил в самото наименование на поръчката, че се касае за извършване на
СМР/СРР на обекти – общинска собственост. Легалното определение за „строеж“ се
съдържа в разпоредбата на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ и гласи, че „строежи“ са надземни,
полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки,
укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по
автентични данни по смисъла на чл.74, ал.1 от
Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни
ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура,
благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции
и преустройства с и без промяна на предназначението. Според дефиницията дадена
от законодателя в §5,
т.40 от ДР на ЗУТ "строителни
и монтажни" са работите, чрез които строежите се изграждат,
ремонтират, реконструират, преустройват, поддържат или възстановяват или всички
специфични по характера си отделни дейности и манипулации, които водят в крайна
сметка до завършването на един строеж, било то нов или предмет на основен
ремонт, реконструкция или преустройство. Съгласно §5, т. 46 от ДР на ЗУТ „груб строеж"
е сграда или постройка, на която са изпълнени ограждащите стени и покривът, без
или с различна степен на изпълнени довършителни работи. От своя страна довършителните работи на даден строеж са тези видове
строителни и монтажни работи, които се изпълняват технологично след като е изпълнен
грубият строеж и първият етап на монтажно-инсталационните работи, като например
полагането на мазилки, мозайки, настилки, боядисване, монтиране на дограма,
остъкляване и извършване на дейности по изолация в т. ч. и топлоизолация.
С
оглед изложеното е видно, че за целите на доказването на изискуемия се от
участниците опит в строителството, съгласно предоставената от възложителя
дефиниция на идентични или сходни с предмета на поръчката дейности
/извършването на СМР/СРР, необходими за изграждането на строеж/, се има
предвид, както реализацията на груб строеж по смисъла на § 5, т.46 от ДР на ЗУТ,
така и извършването на довършителни работи, като доставка и монтаж на
петкамерна PVC дограма, топлоизолиране на външни стени, топлоизолация на
покрив. Безспорно е, че с оглед кумулативното изброяване, чрез поставянето на
запетая между отделните довършителни дейности, в т. ч. и между всички тях и
извършването на грубия строеж, както и чрез уточнението, че същите следва да
бъдат извършени в един обект, възложителят недвусмислено е заявил, че опитът на
участниците ще бъде взет предвид, съответно оценен, единствено и само в
хипотезата на наличие в съвкупността им на всички дейности и то извършени на
един и същ строителен обект, т.е. строеж.
Дейностите
са отделени една от друга със запетая, а не със съюза "или", което
означава едновременното им, а не алтернативно наличие, като изброяването им е
изчерпателно, а не с използването на предлога "като" или наречието
"например". Подобно изискване е ограничително и твърде конкретно по
отношение на включването на конкретни задачи, които трябва кумулативно да е
извършил участникът. Тази воля на възложителя, жалбоподател в настоящото
съдебно производство, не се отрича от самия него, а напротив излагат се
аргументи защо именно такъв подход е избрал при формиране на спорния критерии
за подбор, свързан с техническите и професионални способности на потенциалните
участници. За съда е разбираема непосредствената цел на възложителя за
поставянето на това изискване, а
именно: да допусне до участие в процедурата тези стопански субекти, които имат
сериозен опит в извършването на строително-монтажни работи, като процесните. Само
по себе си обаче това изискване не е абсолютна гаранция за търсеното качество.
То само презумира наличие на исканите умения, но в същото време прави
невъзможен достъпа до поръчката на стопански субекти, които имат извършени
поотделно и/или не на един строителен обект, сходни или идентични дейности, но
които също могат да гарантират изпълнението на поръчката с исканото качество.
Чрез визираното изискване възложителят необосновано дава предимство на
икономически оператори, които имат извършени дейности, но не в съвкупност и на
един обект, като сериозно ограничава възможността за навлизане в конкретната
сфера и на други, различни стопански субекти, с което обективно ограничава
конкуренцията. В този смисъл подобно ограничително изискване предоставя
неоправдано преимущество единствено на субекти, чиито технологични,
икономически и финансови възможности предопределят способността им да са
извършвали и да могат да извършват СМ и довършителни работи от различно
естество в рамките на един строеж. Както правилно отчита и РУО законово
необосновано се отрича възможността в процедурата да участват икономически
оператори, които са извършили отделни довършителни работи и то на отделни
обекти, като се търси единствено изпълнение на всички отделни дейности от един
и същи участник, на един и същ строеж. По друг начин казано, касае за наличието на
изискване, което ограничава участието на икономически оператори, които дори и
да са изпълнили сходни дейности, ако не са изпълнили допълнително въведените
такива от възложителя, в условията на кумулативност, няма да могат да участват
в обществената поръчка без да се отчита, че такива участници реално също биха
могли да притежават нужния опит, необходим на възложителя за качествено
изпълнение на поръчката.
Съдът не
възприема изложените от жалбоподателя аргументи по повод съответствието на изискването
с разпоредбата на чл.59, ал.2 от ЗОП, като счита, че в действителност
изискването всички дейности да са изпълнение на един обект не е съществено по
отношение изпълнението предмета на конкретната обществена поръчка, още повече,
че не е налице законово изискване или друго известно технологично правило в строителството,
което да налага подобен подход към реализиране на съответните строителни и
монтажни работи. Действително не могат да се отрекат заявените усилия на
възложителя да достигне максимална степен на целесъобразност и ефективност при
изпълнението на проекта, за който му е предоставена БФП, а от там и за
изпълнението на самите строежи на социални жилища, но тези усилия следва да
бъдат съпроводени със законосъобразни действия, чрез поставянето на такива
критерии за подбор, които да предоставят реална възможност за избор на
икономически най-изгодна оферта, изхождаща измежду максимално най-широк кръг
потенциални участници. Не може да бъде споделено становището, че с реализацията
на всички дейности и изграждането на целия строеж от участник, който вече е реализирал
подобен проект в цялост, би се постигнала по-голяма гаранция за качество на
самото строителството и по този начин биха се защитили в максимална степен
интересите, както на възложителя, така и обществения интерес, предвид
разходването на средства по европейски проект. Изброените
дейности са прекалено конкретизирани, а чрез изискването за кумулативното им изпълнение
на един строителен обект допълнително се ограничава кръгът на потенциалните
кандидати и участници. Във връзка
с горното следва да се отчете и законовата постановка, че дори и в случаите,
при които част от предмета на поръчката е възложен за изпълнение на трети лица
/подизпълнители/ в крайна сметка отговорността за изпълнение на договора за обществена
поръчка е на изпълнителя, с който възложителя сключва договор по чл. 112 от
ЗОП.
С оглед изложеното изводът на РУО за допуснато нарушение на чл.2, ал.2
и чл. 59, ал.2 във връзка с чл.63, ал.1, т.1,
б. „а“ от ЗОП е правилен и съответства на доказателствата по делото.
Налице е и вторият елемент от фактическия състав на нередността, тъй като
допуснатото от жалбоподателя нарушение е на национално право, свързано с
правото на ЕС. Установеното нарушение представлява нередност от вида на
посочените в т.11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата –
"Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците", като нарушението
обхваща случаите по б. "б", в които потенциалните участници/кандидати
са възпрепятствани от участие поради дискриминационни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията,
но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече
оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. В случая е
налице неправомерен критерий за подбор, което води до разубеждаващ ефект за
потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията. Обстоятелството,
че са били подадени повече от 2 оферти за всяка от обособените позиции е
отчетено от РУО при определяне на сериозността на нарушението, респективно
определяне на процентния показател на финансовата корекция. Това обаче по
никакъв начин не опровергава извода, че незаконосъобразният критерий за подбор
по дефиниция води до ограничаване на конкуренцията, защото обективно невъзможно
е да се установи колко на брой оферти биха били подадени за участие в
конкретната обществена поръчка, ако нарушението не беше допуснато. За
констатираното нарушение е ирелевантно и обстоятелството, че по процедурата
няма отправени искания за разяснения към Възложителя, обжалване на решението за
откриване на процедурата, съответно на решението за класиране и избор на
изпълнител.
Предвид
установеното нарушение /незаконосъобразни
изисквания за подбор/, осъществен се
явява и третият
елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би
имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Съответно това нарушение правилно е дефинирано като
нередност по см. чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета, респ. квалифицирано като нередност по т.11, б. б“ от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващо основания за извършване на финансова корекция покриващи фактическия
състав на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, като основание за определянето на
финансова корекция. За случаите на нередности по чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от посочената Наредба, националният законодател приема, че
не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите
последици, т. е. не може да се установи размера на реалните финансови последици
върху изразходваните средства. От регламентираното в чл.1, т.1 от Наредбата за посочване
на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
следва извода, че нормативно е прието наличието на възможност за вреда на
бюджета на Съюза винаги, когато са извършени нарушенията, визираните в Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата, без да е необходимо за всяко
нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите
последици. Тези нарушения са с възможен финансов ефект спрямо бюджета на ЕС,
тъй като се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на
финансови средства, т.е. ако не бяха допуснати, би се избягнало разходването на
финансови средства на Съюза не по установения законов ред. Целта на финансовата
корекция е да се гарантира или възстанови положението, при което всички
разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да
бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. При
определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и
сериозността на допуснатото от бенефициента нарушение на приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство, и финансовото отражение, което то има или би могло
да има върху средствата от ЕСИФ (чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като размерът й се изчислява чрез
прилагане на диференциален или на пропорционален метод (чл. 3, ал.2 от същата
наредба). В случая в съответствие с чл.
72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ правилно
е определен за приложим пропорционалният метод за определяне размера на
финансовата корекция, тъй като поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на имуществените последици, нито на броя
на участниците, които биха се включили, ако не ако не бе поставено
ограничителното по естеството си изискване за подбор. Индивидуализираният размер
за нарушението по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2 от Наредбата е 5%,
който се явява адекватен на характера и тежестта на възприетото нарушение,
съставляващо нередност при осъществяване на дейността по проект с предоставена
финансова помощ от ЕСИФ. Въз основа на така очертаната нормативна уредба и на
база установената фактическата обстановка, крайният процент на корекцията,
посочен в подложеното на съдебен контрол решение, се явява законосъобразно
определен, а именно: 50 689.22
лв. с ДДС – 5% от предоставените от ЕСИФ средства по сключените с изпълнителите
„Агрострой СП“ ООД, гр. Казанлък и „Хрими 2008“, гр. Казанлък договори.
По изложените съображения съдът приема, че Решение № РД-02-36-943 от 22.07.2021
г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството,
ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., в
обжалваната му част, е
законосъобразно - издадено е от компетентен орган и в предвидената от закона
форма; постановено е при спазване на административно-производствените правила,
в съответствие и при правилно приложение на материалния закон и при
съобразяване с целта на закона. Жалбата се явява неоснователна и като такава,
следва да бъде отхвърлена.
Предвид
изхода на делото искането на процесуалния представител на ответника за
присъждане на направените разноски следва да бъде уважено, като на основание чл.143, ал.3 от АПК, чл. 78,
ал. 8 от ГПК и чл. 25, ал. 1
и 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в тежест на Община Казанлък следва да бъде
възложено заплащането на сумата от 540.00лв., представляваща възнаграждение за
юрисконсулт.
Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2,
предложение четвърто от АПК, Старозагорският административен съд
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Казанлък, представлявана от Кмета на
общината – Галина Стоянова, против решение №РД-02-36-943 от 22.07.2021 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител
на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което е
приключен сигнал с рег. №1715 по Регистъра на сигнали и нередности в ГД “СППРР“ при МРРБ на Република България, в частта
му, с която е установено нарушение на чл. 2, ал. 2
и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т.
1, б. „а“ от ЗОП, квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. „б“ от
Приложение №1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС)
№1303/2013 и е наложена финансова корекция, определена по пропорционалния
подход в размер на 50 689.22 лв. с ДДС, представляваща 5% от стойността на
допустимите разходи по сключените от Община Казанлък, в резултат на проведената
обществена поръчка договори №BG16RFOP001-1.024-0005-C01-S-01 по Обособена позиция №1 с изпълнителя „Агрострой СП“ ООД,
гр. Казанлък и №BG16RFOP001-1.024-0005-C01-S-02 по обособена позиция №2 с изпълнителя
„Хрими 2008“, гр. Казанлък.
ОСЪЖДА Община Казанлък, БУЛСТАТ ********* и
адрес на управление гр. Казанлък, бул. „Розова долина“ №6 да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството сумата от 540.00 лв. /петстотин и
четиридесет лева/, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: