Р Е Ш Е
Н И Е № 209
гр.Силистра,
06.03.2024 година
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен съд гр.Силистра, II състав, в публично заседание на осми февруари през две
хиляди двадесет и четвърта година,в състав: съдия Павлина Георгиева-Железова, при
секретаря Румяна Пенева, като разгледа докладваното от съдията адм.дело № 172
по описа на съда за 2022г.,за да се произнесе,взе предвид следното:
Производството по делото е
образувано по жалба на Исторически музей - Тутракан с ЕИК ********* против
Решение № РД–02-14-963 от 10.10.2022 г. на заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството на Р България и управляващ орган по проект с рег.
№ ROBG - 271 „Тутракан-Кълъраш, иновативен
културен мост за устойчиво регионално развитие, съфинансиран от Р Румъния“.
С определение на Административен
съд Силистра от 31.03.2023 г. производството е било спряно поради необходимост
от изчакване резултатите по преюдициално запитване.
По повод на преюдициалното запитване е било
постановено решение на съда в Люксембург (десети състав) от 07.12.2023 г. –
Обществени поръчки - Европейски структурни и инвестиционни фондове - Изпълнение
на договора за поръчка – Директива 2014/24/ЕС – член 72 – Изменение на
договорите за поръчка през техния срок на изпълнение – Изменение на срока за
изпълнение – съществено изменение – Непредвидени обстоятелства“ по съединени
дела С-441/22 и С-443/22 с предмет две преюдициални запитвания, отправени на
основание чл. 267 ДФЕС от Върховен административен съд (България) с определения
от 21 юни 2022 г., постъпили в Съда на 5 юли 2022 г.
Решението било обявено в открито съдебно
заседание в Люксембург на 07.12.2023 г.
С определение от 05.01.2024 г.
съдебното производство по настоящото дело е възобновено.
С оспореното решение на
„Исторически музей“ - гр. Тутракан е определена финансова корекция в размер на
25 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор за обществена
поръчка № 9 / 11.08.2020 г. с изпълнител Консорциум „Тутраканска епопея“.
Като левова равностойност на
финансовата корекция е посочена сумата от 85 260,44 лева с ДДС.
Предметът на обществената поръчка е
„изготвяне на иновативна музейна експозиция със средствата на кинематографията
за целите на Историческия музей.
Цитираните в оспорения акт правни
основания са :чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „а“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и др.
Основната теза по оспорения акт е
извод, че възлагащият поръчката икономически оператор на публични средства е
заложил първоначално условие /10 месеца - срок на изпълнение по договора/,
което е включено в офертата и е послужило за избор на определен кръг
участници-в случая двама. Два месеца след сключване на договора, същият е
променен с почти двоен срок на изпълнение. Това действие е счетено за
необосновано, нелогично и правно неоправдано.Промененото условие на договора
/срок на изпълнение/,според ответника-проверяващия орган, е съществено в
сферата на дейности, изискващи творчество и иновативност. Промяната на
условието в договора не е в резултат на извънредно или непредвидено
обстоятелство, било е логично да се предвиди първоначално и да важи за
неограничен кръг потенциални участници. С последващото условие на договора е
бил облагодетелстван само участника, сключил вече договора за
поръчка-консорциум, включващ три дружества, който не се е конкурирал реално с
повече потенциални конкуренти /в случая – един/. По този начин бил
компрометиран принципът за избор на най-добрия изпълнител чрез ограничаване на
реалната конкуренция.
Жалбоподателят „Исторически музей“
Тутракан оспорва административния акт с доводи за материална и процесуална
незаконосъобразност и несъответствие с целта на закона. Оспорва извода на
административния орган, че е налице твърдяното нарушение. По тези съображения
моли за отмяна на решението и за присъждане на направените по делото разноски.
Чрез писмен отговор процесуалният
представител на ответника оспорва жалбата като неоснователна. Развити са
съображения за неоснователност на оспорването като се преповтарят мотивите в
оспорения акт. Счита, че е налице хипотеза, при която изменението или забавянето
на изпълнението въвеждали условия, които, ако са били част от процедурата за
възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или
кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата.Позовава се на решение на съда в
Люксембург от 07.12.2023 г.–Обществени поръчки-Европейски структурни и
инвестиционни фондове - Изпълнение на договора за поръчка – Директива
2014/24/ЕС – член 72–Изменение на договорите за поръчка през техния срок на
изпълнение – Изменение на срока за изпълнение–съществено изменение–Непредвидени
обстоятелства“ по съединени дела С-441/22 и С-443/22 .
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 АПК от
лице, което е адресат на административния акт и има правен интерес от
оспорването по смисъла на чл. 147, ал. 1 АПК.
Атакува се индивидуален административен акт, подлежащ на
съдебен контрол, пред компетентния съд. Ето защо жалбата се явява процесуално
допустима.
Разгледана по същество, същата се явява основателна
поради следните съображения:
Съгласно чл. 170, ал. 1 от АПК в
тежест на административния орган е да установи съществуването на посочените в
оспорения акт фактически основания, които представляват положителни факти,както
и изпълнението на законовите изисквания за издаване на оспорения акт.
Въз основа на събраните по делото
доказателства, доводите и становищата на страните, съдът установи следното от фактическа
страна:
Открита е процедура по реда на закона за
обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Изготвяне на иновативна музейна
експозиция със средствата на кинематографията за Исторически музей — гр.
Тутракан.”, в изпълнение на проект № ROBG 271
„Тутракан - Кълъраш, иновативен културен мост за устойчиво регионално развитие”
(„Tutrakan-Calarasi an
Innovative Cultural Bridge for Sustainable Regional Development“), съфинансиран по
Програма Interreg V-A Румъния-България 2014-2020 г. и подписан договор № 9 от 11.08.2020 г. с изпълнител Консорциум
„Тутраканска епопея“ на стойност 290 000 лв. без ДДС / 348 000,00 лева с ДДС
(или 177 932,30 евро с ДДС).
В резултат на проведената от бенефициера
процедура за възлагане на обществена поръчка за изпълнител е определен Консорциум
„Тутраканска епопея“. Сключен е Договор № 9/11.08.2020 г., според който
стартирането на дейностите започва от посочената в началото му дата, на която е
подписан от страните и е със срок на действие 10 месеца,т.е от 11 август, 2020
г.до 11 юни, 2021 г.
Два месеца и половина след началото на
договора, на 29.10.2020 г., при бенефициера е постъпило искане за спиране на
сроковете за изпълнение по Договор № 9/11.08.2020 г., в което се твърди, че
през към края на октомври епидемичната обстановка в страната се е усложнила и е
довела до локдаун, който може да продължи и до 21.12.2020 г. Цитирана е
заповедта на здравния министър РД-01- 626/27.10.2020 г. ,според която се
отменят обществени мероприятия и се допускат само мероприятия при присъствена
форма на не повече от 30 души. Според изпълнителя, за качественото
осъществяване на снимачните дейности по филма е необходимо събирането на повече
от 150 човека на едно място, открито и закрито, а интеракцията по между им щяла
да доведе до нарушаване на законови разпоредби. Изпълнителят посочва, че
въпреки положените усилия не е в състояние да изпълни качествено и в срок
възложените дейности. В тази връзка и поради усложнените и непредвидими
условия, както и поради неподходящите метеорологични условия през следващите 7
месеца, продукцията и заснемането на видеоматериала нямало да бъде възможни до
края на май - началото на юни 2021 г. Възпроизведените събития са се случили
през месец септември и метеорологичните условия на късна есен, зима или ранна
пролет не позволявали достоверната им интерпретация.
От консорциума се позовали на чл. 45 от
договора „Непреодолима сила“.
На следващия ден 30.10.2020 г. директорът на
Историческия музей е издал решение за
временно спиране на сроковете за изпълнение на договора, поради възникване
на непреодолима сила, въз основа на чл. 45 от договора. В решението си
бенефициерът удължава изпълнението на договора със 7 месеца.
Представен е финален приемо-предавателен
протокол от 28.12.2021 г.
След извършената проверка административният
орган предложил налагането на финансова
корекция в размер на 25 % върху общата стойност на Договор № 9/11.08.2020 г. на
основание т. 23, буква „а“, Раздел III от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности.
На основание чл. 73, ал. 2 от Закон за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ) с писмо № 99-00-3-114/22.07.2022 г. на бенефициера е била
предоставена възможността за отговор(известие за доставяне № (ИД PS 1040 096JZI К )/22.07.2022 г като в законоустановения
срок в МРРБ не било получено възражение .
Било издадено
оспореното решение, с
което на „Исторически музей“ - гр. Тутракан е определена финансова корекция в
размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор за
обществена поръчка № 9 / 11.08.2020 г. с изпълнител Консорциум „Тутраканска
епопея“.Левова равностойност на финансовата корекция е 85 260,44 лева с
ДДС, а предметът на обществената поръчка е „изготвяне на иновативна музейна
експозиция със средствата на кинематографията за целите на Историческия музей.
Цитираните в оспорения акт правни основания са :чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и др.
При така установената фактическа обстановка
съдът намира от правна страна следното:
Жалбата
е подадена в срока по чл. 149 АПК, от лице с правен
интерес – адресат на акта и срещу акт подлежащ на съдебен контрол, съгласно чл.
73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, поради което същата е процесуално допустима.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна поради следните съображения.
Съгласно
разпоредбата на чл. 168 от АПК, извършвайки контрол
за законосъобразност на обжалвания акт, съдът не се ограничава с основанията,
посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените доказателства,
да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 от АПК.
На
основание § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на ЗУСЕФСУ, законът се прилага
за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество
доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство
и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в
сила за Република България по отношение на категориите нередности и минималните
и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с
акта по чл. 70, ал. 2 от същия. Институционалната рамка на органите за
управление и контрол по програмата е регламентирана в Меморандума за изпълнение
- договорености между държавите членки, участващи в Програмата за
сътрудничество "И. V-A Румъния - България" 2014 - 2020 г. (ратифициран
със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандума за изпълнение, който съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България е част от вътрешното право на страната, с
предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му
противоречат.
Правомощията
на Националния орган (Министерство на регионалното развитие и благоустройството
- § 2, т. 2. 1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на
предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са дефинирани в § 2,
т. 2. 1, част "Национален орган, т. 3, б. "к" от Меморандума за
изпълнение. МРРБ в качеството на Национален орган по Програмата гарантира
съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство
и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите,
допуснати в Република България. На основание § 2, т. 2. 3, б. "А", т.
1 от 11 всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности,
допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Съгласно § 1, т. 2
от ДР на Наредбата, същата се прилага и по отношение на Програма И. V-A Румъния
-България. На основание чл. 2, т. 2 от Наредбата, ръководителят на програмите
за европейско териториално сътрудничество (т. е. и настоящата програма) е
отговорен за процедурите, регламентирани в наредбата. Съгласно чл. 29, ал. 1,
т. 4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция
Устройствен правилник на МРРБ (ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г.), дирекция
"Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на
Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните
граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и България).
Според чл. 9, ал. 1 от
Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по
чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни
лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят
конкретните им права и задължения. На основание раздел I, т. 1, 6.
"б" и т. 3 от Заповед № РД-02-14-195/21.02.2023 г. на министър на
регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от
Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор,
заместник-министърът е оправомощен да ръководи и организира дейността на
Националния орган по Програма И. V-A Румъния - България, включително да издава
всички административни актове по ЗУСЕФСУ. С цитираната заповед, на заместник -
министъра са делегирани правомощията на ръководител на Националния орган в
пълен обем, без да е налице ограничение по отношение на администриране на
нередности или налагане на финансови корекции.
Оспореното
решение е издадено от заместник министъра и ръководител на националния орган, с
оглед на което съдът намира, че процесното решение е издадено от компетентен
орган.
Решението
е издадено в предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕФСУ. Актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискването на чл. 59,ал.2,т.4 от АПК
- конкретно нарушение на закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано
като нередност съгласно т. 23 буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и по чл.11,ал.1,т.3 от ЗОП.
При
издаване на решението са спазени разпоредбите на чл. 73 от ЗУСЕФСУ. Процедурата
по администриране на нередност е започнала при извършване на проверка по
регистриран сигнал, касаещ предмета на обществената поръчка в трансграничната
зона" ("Targeted efforts for improving road infrastructure in the
cross border area"), финансиран по Програма И. V-A Румъния - България 2014-2020
(Програмата), по която за изпълнител е избран.
Бенефициерът
е уведомен за вида на констатираното нарушение, като му е даден срок да
представи писмени възражения и доказателства по основателността и размера на
финансовата корекция, от което право същият не се е възползвал.
Административният
орган е обсъдил направените от бенефициера възражения, съгласно изискването на
чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.
Предвид
изложеното, съдът приема, че в хода на процедурата по установяване и налагане
на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила.
Обжалваното
решение обаче е издадено при неправилно тълкуване и приложение на материалния
закон и в несъответствие с целта на закона.
Националният
орган е приел, че с издаването на решение
от 30 октомври 2020 г. за временно спиране на договор № 9 от 11.08.2020
г. във връзка с чл. 4 от договора (л.111 и сл.), бенефициерът е извършил
нарушение като е изменил съществено условие по договора без да има това право.
Този
извод на ответника не съответства на действащото право.
Между
легалните понятия „договор“ и „неточно изпълнение на договор“ има съществена
разлика. В първия случай се касае за самия източник на права и
задължения-сделка,договор или друг вид източник на права и задължения. А във
втория – за един от елементите на този източник – сроковете за изпълнението му.
По
делото няма спор, че е постигнато съгласие между оператора на публични средства
(исторически музей Тутракан )и избрания за изпълнител по обществената поръчка
ДЗЗД „Тутраканска епопея“- срокът за изпълнението на договора да се промени.
Формата на това съгласие може да е писмена или устна ( в този смисъл този извод
не противоречи и на изводите по представеното решение на съда в Люксембург от
месец декември 2023 г. ).
Но
това съгласие за изпълнение на договора не е противоправно. Защото в хода на
изпълнение на договора могат да се отчитат обективни и субективни причини за
забавеното изпълнение.
В
същото време, ответникът е счел, че това отчитане или съгласието за промяна на
изпълнението на договора представлява нарушение, което да се санкционира като
нередност съгласно т. 23 буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности и по чл.11,ал.1,т.3 от ЗОП.
Страните
по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а в
другия случай- изпълняват предвиденото в договора. Приетото от органа
обезсмисля функцията на установени още от римското право, регламентирани и
допустими и при договорите за обществените поръчки институти за обезщетения за забавено изпълнение –неустойка
, респ. друг вид.
Договорите
имат силата на закон, за тези, които са ги сключили и изменението им е
допустимо по взаимно съгласие или на основанията, предвидени в закон).
Отделно
и изложеното, за да е налице нарушение като елемент от изпълнително деяния, то
във фактическия му състав следва да се включва и елементът „вина“. В процесния
случай, ответникът не доказва този положителен факт, въпреки указаната му от
съда доказателствена тежест.( Отрицателните факти имат функция да прехвърлят
доказателствената тежест върху страната, която се ползва от положителния факт
).
В
обобщение на гореизложеното , настоящият състав на съда намира, че в
конкретната процесна хипотеза ответникът не е установил и доказал наличие на
нарушение по чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП и по т. 23 буква "а" от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и по
чл.11,ал.1,т.3 от ЗОП.
При
този изход на спора основателна е претенцията на жалбоподателя за присъждане на
съдебни разноски.
На
основание чл. 143, ал. 1 АПК Министерството на
регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято
структура е органът – ответник, следва да бъде осъден да заплати на
жалбоподателя съдебни разноски в общ размер на 4554,60, от които 852 лева
държавна такса и 3 702 лева – адвокатски хонорар.
Така мотивиран Административен съд Силистра, II състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение №
РД–02-14-963 от 10.10.2022 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството на Р България и управляващ орган по проект с рег. № ROBG - 271 „Тутракан-Кълъраш, иновативен културен
мост за устойчиво регионално развитие, съфинансиран от Р Румъния“, с което е определена
финансова корекция в размер на 25 %
от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор за обществена поръчка №
9 / 11.08.2020 г. между исторически музей-Тутракан и Консорциум „Тутраканска
епопея“ по повод „изготвяне на иновативна музейна експозиция със средствата на
кинематографията за целите на Историческия музей.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, седалище и адрес гр.София, ул. „Св.Св.Кирил и Методий“ да
заплати на Исторически
музей Тутракан, ЕИК:*********, със седалище и адрес на управление: гр. Тутракан,
площад „“Суворов“ № 1 сумата от 4554,60
(четири хиляди петстотин петдесет и четири лева и шестдесет стотинки), от които
852 (осемстотин петдесет и два) лева държавна такса и 3 702 (три хиляди
седемстотин и два) лева – адвокатски хонорар.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: