РЕШЕНИЕ
№............../.............2022 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ВАРНА, ПЕТНАДЕСЕТИ СЪСТАВ, в публичното съдебно заседание на първи декември
две хиляди двадесет и първа година в състав
СЪДИЯ
ЕВЕЛИНА ПОПОВА
При
участието на секретаря ВЕСЕЛКА КРУМОВА като разгледа докладваното от съдията
адм. дело № 2018/2021 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
по делото е образувано по предявена на основание чл. 73 ал. 4 ЗУСЕСИФ жалба на „Пал
ойл“ ООД, подписана с валиден електронен подпис от управителя и представляващ
дружеството Д.Л.Д., срещу постановеното от ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“
2014-2020 г. към МТСП решение рег. № BG05М9ОР001-1.095-0002/5
от 27.08.2021 г. за определяне на финансова корекция, с което според
съдържащите се в жалбата твърдения е определено на дружеството в качеството на
бенефициент по сключен с МТСП договор рег. № BG05М9ОР001-1.095-0002-С01
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
„Развитие на човешките ресурси“ 2014 – 2020 чрез водено от общностите местно
развитие, мярка 2 „Добри и безопасни условия на труд на територията на МИГ
Долни чифлик и Бяла“ да се изплати 50% от стойността на закупен от дружеството
в изпълнение на договора мотокар на обща стойност 39 080 лв. или да се
изплатят само 19 540 лв.
В хода
на съдебното производство жалбата се поддържа чрез пълномощника на „Пал ойл“
ООД адвокат И. В., която в с. з. на 01.12.2021 г. сочи, че
доверителят й оспорва акта на всички възможни основания по чл. 146 АПК. Ответникът
- ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на
човешките ресурси“ 2014-2020 г. в МТСП – оспорва изцяло жалбата чрез
пълномощниците си главен експерт в отдел „Управление на качеството“ в ГД
„Европейски фондове, международни програми и проекти“ в МТСП Ивайло Д. и старши
експерт в същия отдел Мария Т., и двамата правоспособни юристи съгласно
представените в първото съдебно заседание по делото удостоверения за
правоспособност № 69/08.01.2019 г. на МП и удостоверение за правоспособност №
735/20.04.2001 г. на МП.
Като
прецени, че оспорването е процесуално допустимо съдът прие следното по неговата
основателност:
От
приобщените по делото доказателства, съставляващи административната преписка по
издаване на оспореното с жалбата решение на ръководителя на Управляващия орган
на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 г. към МТСП,
се установяват следните релевантни за изхода на спора факти:
Между
Министерство на труда и социалната политика, чрез ГД „Европейски фондове,
международни програми и проекти“, представлявано от заместник-министъра в
качеството на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Развитие на човешките ресурси“, от една страна; „Пал ойл“ ООД, представлявано
заедно и поотделно от управителите Д.Л.Д. и П. Л.Д.,
от друга страна като бенефициент, и Сдружение Местна инициативна група /МИГ/ „Долни
чифлик и Бяла“, представлявано от председателя на Управителния съвет на МИГ е
сключен договор рег. № BG05М9ОР001-1.095-0002-С01 за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Развитие на човешките
ресурси“ 2014 – 2020 чрез водено от общностите местно развитие, мярка 2 „Добри
и безопасни условия на труд на територията на МИГ „Долни чифлик и Бяла“ /л. 45
– 55 от делото/. По силата на чл. 2.1 от договора ръководителят на Управляващия
орган предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ в максимален
размер до 108 035, 44 лв. по ОП „Развитие на човешките ресурси“ 2014 –
2020, Приоритетна ос 1 „Подобряване достъпа до заетост и качество на работните
места“, процедура BG05М9ОР001-1.095 МИГ „Долни чифлик и Бяла“, Мярка 2 „Добри и безопасни
условия на труд на територията на МИГ Долни чифлик и Бяла“ чрез водено от
общностите местно развитие за изпълнението на проект BG05М9ОР001-1.095-0002
„Подобряване на работната среда на „Пал ойл“ ООД чрез осигуряване на добри и
безопасни условия на труд“. Съгласно чл. 2.2 от договора проектът включва
осигуряването на безвъзмездна финансова помощ на бенефициента на обща стойност
108 035, 44 лв. по три основни дейности, между които Дейност 3:
Осигуряване на средства за колективна защита, включително модернизация и/или
реконструкция и/или обезопасяване на съществуващи обекти, технологични процеси,
машини и съоръжения, свързани с подобряване на условията на труд. Договореният
в чл. 2.3 срок за изпълнение на проекта е 12 месеца, считано от датата на сключване
на договора като съгласно чл. 3.9 от договора Управляващият орган извършва
междинни и окончателни плащания след верифициране на разходите въз основа на
подадени от бенефициента искания за междинно/окончателно плащане в ИСУН 2020 и
междинен/окончателен доклад в съответствие с чл. 3.3 от договора и при
условията на чл. 60-64 ЗУСЕСИФ и Наредба Н-3/22.05.2018 г.
На
основание чл. 3.27 от договора бенефициентът има право да сключва договори с
изпълнители, ако естеството на проекта изисква това, като за тези случаи
бенефициентът се задължава да прилага процедурите за определяне на изпълнители
съгласно глава Четвърта от ЗУСЕСИФ, ПМС № 160/01.07.2016 г. за определяне правилата
за разглеждане и оценяване на оферти и сключване на договорите в процедурата за
избор с публична покана от бенефициента на безвъзмездна финансова помощ от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, или Закона за обществените
поръчки и подзаконовите нормативни актове по прилагането му в случаите, когато бенефициентът
се явява възложител по смисъла на ЗОП.
Във
връзка с обхванатата от договорената безвъзмездна финансова помощ Дейност 3 по
чл. 2.2 от договора и в изпълнение на чл. 3.27 от същия бенефициентът „Пал ойл“
ООД е провел процедура за избор с публична покана на изпълнител за доставката
на мотокар като е публикувал Публична покана № 3/10.02.2021 г. ведно с
описаните в раздел VІ от нея приложения /л. 159 – 199 от делото/. Съгласно
раздел ІІ от поканата обект на процедурата е изборът на изпълнител за
доставката на 1 брой мотокар с прогнозна стойност на доставката 39 085 лв.
/без ДДС/ и място на изпълнение база на „Пал ойл“ ООД в с. Рудник, община Долни
чифлик, обл. Варна. В раздел ІV „Процедура“, т. ІV.2.1) е
регламентирал краен срок за подаване на офертите от кандидатите за участие 17.02.2021 г. - 23:59 ч., а в т. ІV.1) - критериите
за оценка на офертите и съотношението между отделните показатели при формиране
на окончателната оценка, между които за показател „Предложена цена“ е посочил
тежест 30% при формиране на оценката; за показател „Съответствие с
допълнителните технически характеристики“ – 20%; за показател „Гаранционен срок
на обслужване“ – 10% и за показател „Условия гаранционен сервиз“ – 20%. Еквивалентно
на заложените в раздел ІІІ.2.4 изисквания за минимални технически възможности и
квалификация, в раздел
V „Списък на документите, които следва да съдържат офертите за участие“
бенефициентът е посочил като изискуеми документи за участие в процедурата за
избор с публична покана копие на валиден сертификат за качество БДС EN
ISO 9001:2015, в който да е записано „Проектиране и производство на мотокари,
електрокари, мотовлекачи, платформи, складова техника, транспортна и обслужваща
техника за летища и резервни части за тях. Гаранционно обслужване, ремонт и
поддръжка на мотокари, електрокари, мотовлекачи, платформи, складова техника,
транспортна и обслужваща техника за летища или еквивалент“ и копие на документ
за наличието на програма за управление на отпадъците или еквивалент /виж раздел
V, т. 4.1.1 и 4.2 от поканата/. Същевременно в представената като приложение
към публичната покана форма на офертата /упомената в т. 1 от раздел VІ на
поканата и приложена на л. 166 – 170 от делото/ в графа „Пълно описание на
предмета на поръчката от страна на бенефициента“ като основно минимално
изискване към доставката е посочил, че мотокарът трябва да е с максимална
товароподемност 3 500 кг., с дизелов двигател и с мощност на двигателя от
40 до 43 kw, а като изискване за гаранционен сервиз е определил, че участникът
следва да предложи време за реакция не по-кратко от 2 дни и не по-дълго от 30
дни като изрично е записал, че кандидатите, предложили време за реакция извън
определеното от възложителя, ще бъдат отстранени от участие.
Още на
датата 10.02.2021 г. от „Балканкар рекорд“ АД е подадена оферта за участие в
избора на изпълнител за доставката на 1 бр. мотокар във връзка с изготвената от
“Пал ойл“ ООД публична покана № 3/10.02.2021 г. /л. 104 – 108/. В офертата като
мощност на двигателя на предлагания от изпълнителя мотокар са посочени 42 kw, а
като цена на офертата – 39 080 лв. /без ДДС/. Относно времето за
отстраняване на възникнал дефект на стр. 3 от офертата е записано „до 2 работни
дни“, а на стр. 5 - „до 3 работни дни“. Съгласно
т. 8.1 и 8.2 от офертата към нея са приложени изискуемите по раздел V, т. 4.1.1
и т. 4.2 на Публична покана № 3/10.02.2021 г. документи: 1/ издаден на
Балканкар рекорд“ АД сертификат ISO 9001:2015 с отбелязан върху него срок на
валидност от 30.03.2018 г. до 26.04.2021 г., в който при пълно съвпадение с посоченото
в публичната покана съдържание на изискуемия сертификат е записано, че
системата за управление е приложима за „Проектиране и производство на мотокари,
електрокари, мотовлекачи, платформи, складова техника, транспортна и обслужваща
техника за летища и резервни части за тях. Гаранционно обслужване, ремонт и
поддръжка на мотокари, електрокари, мотовлекачи, платформи, складова техника,
транспортна и обслужваща техника за летища“ /л. 101 от делото/ и 2/ фирмена
програма за управление на отпадъците на обект „Балкан рекорд“ АД – гр. Пловдив
ведно с решение изх. № УО-1563/27.12.2010 г. на директора на РИОСВ – Пловдив за
утвърждаването на проекта на програмата /л. 109 – 117/.
След изготвянето
на Публична покана № 3/10.02.2021 г. представляващият бенефициента „Пал ойл“
ООД Д.Л.Д. е издал заповед № 3/15.02.2021 г., с която за оценката на подадените
оферти в процедурата за избор с публична покана на изпълнител за доставката на 1
бр. мотокар е определил тричленен състав от оценители, включващ икономиста С.С.Д.,
икономист-счетоводителя Л.Д.С. и икономиста П.И.Р. като
в заповедта не е посочил и резервен оценител /л. 134 и 135 от делото/.
Още на
датата на издаване на заповед № 3/15.02.2021 г. определените с нея членове на
оценителната комисия са подписали декларации за безпристрастност и поверителност,
с които са декларирали, че нямат материален интерес от определянето на даден
кандидат за изпълнител и не са свързани лица по смисъла на § 1 т. 13 и 14 от ДР
на ЗППЦК с кандидат в процедурата, с посочени от него подизпълнители или с
членове на техните управителни и контролни органи /л. 136 – 138/.
На датата
17.02.2021 г. е подадена още една оферта за участие в процедурата за избор с
публична покана № 3/10.02.2021 г. на изпълнител за доставката на 1 бр. мотокар от
кандидата за участие в процедурата „А и ен лифт“ ЕООД /л. 84 – 88/. В офертата като мощност на дизеловия двигател
на предлагания от изпълнителя мотокар са посочени 58 kw при
товароподемност 2 500 кг., а като цена на офертата – 27 600 лв. /без
ДДС/. Съгласно т. 9.1 и 9.2 от офертата към нея са приложени издаден на „А и Ен лифт“ ЕООД сертификат на система за управление
по изискванията на стандарт ISO 9001:2015 със срок на валидност от 23.12.2020
г. до 22.12.2023 г., с който е удостоверено, че дружеството прилага система за
управление в областта на асемблиране, ремонт и сервиз на електрокари и мотокари;
продажба на нови електрокари и мотокари и резервни части за тях; извършване на
ремонти и сервизно обслужване на автомобили и микробуси, пълно възстановяване
на кари и възлите им /л. 92/ и договор, удостоверяващ наличието на програма за
управление на отпадъците, а именно договор от 04.01.2020 г. със страни „А и Ен лифт“ ЕООД
/продавач/ и „Инсайт 5“ ООД /купувач/ и с предмет предаването от продавача на
отпадъци от черни и цветни метали срещу задължение на купувача да ги приема и
заплаща при спазване на изискванията на Закона за управление на отпадъците и на
Наредба за реда за извършване на търговска дейност с отпадъци от черни и цветни
метали /л. 89 – 90/.
На
25.02.2021 г. назначената със заповед № 3/15.02.2021 г. оценителна комисия е
изготвила и подписала Протокол за разглеждане, оценка и класиране на получените
оферти при избор на изпълнител чрез процедура с Публична покана № 3/10.02.2021
г. с предмет „Избор на изпълнител за доставката на 1бр. мотокар“ /л. 144 –
143/. Съгласно съдържанието на протокола на посочената в него дата 25.02.2021
г. в 9, 00 ч. в сградата на „Пал ойл“ ООД в с. Рудник оценителната комисия е
извършила разглеждане, оценка и класиране на постъпилите общо две оферти с
предмет „Избор на изпълнител за доставката на 1 бр. мотокар“ като след отварянето
им не е допуснала до оценяване офертата на кандидата „А
и Ен лифт“ ЕООД по причина, че техническият капацитет не съответства на
минималните изисквания и предложената от кандидата цена е под 20% от заложената
по процедурата. Същевременно е оценила с общо 10 точки офертата на единствения
оставащ кандидат „Балканкар рекорд“ АД като е предложила с него да бъде сключен
договорът за възлагане на доставката на мотокара.
Междувременно
още преди изготвянето на протокола от 25.02.2021 г. управителят на „Пал ойл“
ООД е изпратил до кандидата в процедурата „Балканкар
рекорд“ АД две писма /от 18.02.2021 г. и 19.02.2021 г./, с които го е
поканил да отстрани допуснати неясноти в офертата, указвайки му, че на едно
място в нея като време за отстраняване на възникнал дефект са посочени до два
работни дни, а на друго – до три работни дни, както и че като при технически характеристики на
оферирания от кандидата мотокар за доставка е посочена газова бутилка с
нивомер, която обаче не предполага да е налична при предлагания тип двигатели
/л. 139 и 140/. С писма от 18.02.2021 г. и 19.02.2021 г. изпълнителният
директор на „Балканкар рекорд“ АД е отстранил указаните му неточности в
офертата /л. 141 и 142/.
В
резултат на получената от оценителната комисия оценка по изготвения на
25.02.2021 г. Протокол за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти
при избор на изпълнител чрез процедура с Публична покана № 3/10.02.2021 г. с
предмет „Избор на изпълнител за доставката на 1бр. мотокар“ на 10.05.2021 г.
между бенефициента „Пал ойл“ ООД и кандидата „Балканкар рекорд“ АД е сключен
договор BG05М9ОР001-1.095-0002-С01-Su-01, по силата на който бенефициентът възлага, а
изпълнителят „Балканкар рекорд“ АД приема да извърши избор на изпълнител за
доставка на мотокар срещу задължение на бенефициента да му заплати общата
максимална цена от 39 080 лв. /без ДДС/, в която са включени всички
разходи по изпълнение на доставката /л. 237 – 245/.
С
платежно нареждане от 11.05.2021 г. до „Юробанк България“ АД наредителят „Пал
ойл“ ООД е наредил по сметката на получателя „Балканкар рекорд“ АД в Търговска
банка АД да се преведат 23 448 лв. /л. 254/ като на 25.05.2021 г. за сумата
23 448 лв. /19 540 лв. данъчна основа и 3 908 лв. ДДС/, представляваща
авансов превод на 50% от стойността на дизелов мотокар по договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05М9ОР001-1.095-0002-С01,
е изготвена фактура № **********/25.05.2021 г. с получател „Пал ойл“ ООД и
доставчик „Балканкар рекорд“ АД /л. 253/.
Съгласно
чл. 3.9 от договор рег. № BG05М9ОР001-1.095-0002-С01
бенефициентът „Пал ойл“ ООД е подал в ИСУН 2020 на 21.06.2021 г. искане за междинно
плащане № 3/21.06.2021 г. с технически и финансов отчет /л. 282/.
След
запознаване с искането Управляващият орган на ОП „Развитие на човешките
ресурси“ 2014-2020 го е уведомил с писмо за направените констатации, включително
и относно проведената процедура с публична покана с предмет „Избор на
изпълнител за доставка на 1 бр. мотокар“ по процедура за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ BG05М9ОР001-2.040 МИГ „Долни чифлик и Бяла“ –
мярка 2 „Добри и безопасни условия на труд“ като му е поискал да представи
допълнителни разяснения и/или документи във връзка с констатациите /л. 266 – 270/.
По-конкретно, от бенефициента е поискано да представи разяснения относно
връзката с предмета на процедурата на съдържащите се в публичната покана
технически изисквания за мощност на дизеловия двигател на мотокара конкретно от
40 до 43 kw, както и на изискването към кандидатите да представят сертификат БДС EN ISO 9001:2015, в
който да е записано „Проектиране и производство на мотокари, електрокари,
мотовлекачи, платформи, складова техника, транспортна и обслужваща техника за
летища и резервни части за тях. Гаранционно обслужване, ремонт и поддръжка на
мотокари, електрокари, мотовлекачи, платформи, складова техника, транспортна и
обслужваща техника за летища“, както и документ за наличието на програма за
управление на отпадъците. При това му е посочено, че изискуемият като част от
документацията сертификат съвпада дословно с представения от спечелилия
кандидат. На бенефициента е посочено и че съдържащите се в Методиката Указания
за определяне на оценката по всеки показател в поясненията след формулите за
всеки от четирите показатели стойностите на относителни тегла не кореспондират
с тези от формулите, в която връзка също са му поискани разяснения. Указано му
е, че в заповед № 3/15.02.2021 г. не е определен резервен член на оценителната
комисия, както и че определените с нея оценители са подписали декларации за липсата
на обстоятелства по чл. 7 ал. 3 и 4 ПМС № 160/2016 г. преди изтичането на
крайния срок за подаване на офертите като една от тях /тази от 17.02.2021 г./ е
подадена след декларациите, в която връзка също са му поискани разяснения.
Поискано му е разяснение и относно констатираното несъответствие в документите по
отношение на датата на отваряне на офертите, която според заповед № 3/15.02.2021
г. трябва да е 18.02.2020 г., според изготвения от оценителната комисия
Протокол за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти е 25.02.2021
г., а същевременно в Публичната покана изобщо няма такава. Пак в тази връзка му
е указано да даде разяснение защо, след като протоколът на оценителната
комисия, чието задължение е да отвори, разгледа и оцени офертите, е от дата 25.02.2021
г., то още на 18.02. и 19.02.2021 г. бенефициентът е поискал от спечелилия
кандидат да отстрани нередовности и неясноти в офертата си като при това тези
нередовности впоследствие изобщо не са намерили отражение в протокола. Същевременно
му е посочено, че за отстранения кандидат в оценителния протокол не е конкретизирано
защо според комисията техническият капацитет е несъответстващ на минималните
изисквания, в която връзка са му поискани разяснения за мотивите на комисията
за отстраняването на кандидата. Посочено му е също, че протоколът на
оценителната комисия не е утвърден от бенефициента според изискването на чл. 8
ал. 4 ПМС № 160/2016 г.
В
изпълнение на поисканите разяснения бенефициентът „Пал ойл“ ООД е представил
допълнително следните документи:
1/
заповед № 3/15.02.2021 г. за определяне състава на оценителната комисия, в
която вече фигурира и резервен член /л. 202 и 203/;
2/
подписани от тримата редовни оценители декларации за безпристрастност и
поверителност, но вече от датата 18.02.2021 г. /последваща крайния срок за
подаване на офертите/ - л. 204, 205 и 206;
3/
коригирана Методика за оценка и класиране на офертите /л. 207 – 213/;
4/
утвърден от бенефициента Протокол за разглеждане, оценка и класиране на получените
оферти при избор на изпълнител чрез процедура с Публична покана № 3/10.02.2021
г. с предмет „Избор на изпълнител за доставката на 1бр. мотокар“, в който обаче
като дата на разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти е посочена
не 25.02.2021 г., а 18.02.2021 г. и като причина за отстраняване на участника
„А и Ен лифт“ ЕООД е посочено само „Технически капацитет несъответстващ на
минималните изисквания“ без допълнението в първоначалния протокол, че
предложената цена е под 20% от заложената по процедурата. Същевременно в
новопредставения протокол от 18.02.2021 г. е коригирана от 10 на 8 точки
крайната оценка на спечелилия кандидат „Балкан рекорд“ АД и е положен подпис на
управителя на „Пал ойл“ ООД за утвърждаване му от бенефициента на датата
19.02.2021 г. /л. 232 – 234/;
С
адресирано до управителя на „Пал ойл“ ООД писмо рег. № BG05М9ОР001-1.095-0002/4
от 09.08.2021 г. /л. 271 – 277/ ръководителят на Управляващия орган на ОП
„Развитие на човешките ресурси“ в МТСП е уведомил бенефициента за констатациите
от извършената проверка на проведената процедура с публична покана с предмет „Избор
на изпълнител за доставката на 1 бр. мотокар“ и сключения във връзка с нея
договор BG05М9ОР001-1.095-0002-С01-Su-01 с избрания изпълнител „Балканкар рекорд“ АД,
като му е указал следното:
1/ В
Публичната покана възложителят е поставил минимални изисквания, които не са
съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността
на дейностите, които ще се извършват.
В тази
връзка му е посочил, че въведените изисквания за представяне от кандидатите на
валиден сертификат за качество БДС EN ISO 9001:2015, в който да е записано
„Проектиране и производство на мотокари, електрокари, мотовлекачи, платформи,
складова техника, транспортна и обслужваща техника за летища и резервни части
за тях. Гаранционно обслужване, ремонт и поддръжка на мотокари, електрокари,
мотовлекачи, платформи, складова техника, транспортна и обслужваща техника за
летища или еквивалент“ и на копие на документ за наличието на програма за
управление на отпадъците от една страна не са свързани с предмета на поръчката,
а от друга се явяват ограничителни. Като твърде специфично и необосновано от премета
на поръчката му е посочил и изискването за мощност на дизеловия двигател на
мотокара от 40 до 43 kw. Същевременно му е указал, че констатираното
при проверката дословно съвпадение на изискуемия според публичната покана
сертификат с този на спечелилия кандидат доказва, че това твърде специфично
изискване на бенефициента за минималните технически възможности и квалификация
на участниците е въведено единствено с цел ограничаване на конкуренцията.
2/ Методиката
за определяне на комплексната оценка не съдържа точни указания за определяне на
оценката по всеки показател, включително за относителната тежест, която бенефициентът
дава на всеки от тях за определяне на икономически най-изгодната оферта.
В тази
връзка му е посочил, че в раздел „Указания за определяне на оценката по всеки
показател“ в направените след формулите пояснения за всеки от четирите показатели
посочените стойности на относителни тегла не кореспондират с тези от формулите,
както и че самата методика за оценка не е спазена от назначената от възложителя
оценителна комисия като в изготвения от нея Протокол за оценка и класиране на
кандидатите комисията е записала комплексна оценка 10 точки за спечелилия
кандидат, докато при точното прилагане на методиката максималната стойност на
комплексната оценка е 8 точки.
3/ В
заповед № 3/15.02.2021 г. за определяне състава на оценителната комисия
бенефициентът е определил нечетен брой оценители, но не е определил резервен
оценител.
4/ Оценителите
са подписали декларациите за безпристрастност и поверителност, включително
относно обстоятелствата по чл. 7 ал. 3 и 4 от ПМС № 160/2016 г., още преди да
научат имената на всички кандидати в процедурата за избор на изпълнител.
В тази
връзка му е обърнал внимание, че подадената от кандидата „А и Ен лифт“ ЕООД
оферта е от дата 17.02.2021 г. /в рамките на указания по Публична покана №
3/10.02.2021 г. срок за подаване на офертите/, докато декларациите за липса на
обстоятелствата по чл. 7 ал. 3 и 4 от ПМС № 160/2016 г. са подписани от
оценителите още на 15.02.2021 г.
5/ Бенефициентът
писмено е уведомил спечелилия кандидат за липсващи документи и за
констатираните нередовности в офертата му още преди оценителната комисия да е
отворила офертите като след изготвянето на протокола за оценка бенефициентът не
го е утвърдил, каквото е изискването на чл. 8 ал. 4 от ПМС № 160/2016 г.
Във
връзка с констатацията по т. 5 му е пояснил, че още на 18.02. и 19.02.2021 г.
възложителят е изпратил до спечелилия кандидат писма, с които му е поискал
разяснения по неясноти в офертата като след това в изготвения от оценителната
комисия протокол за оценка от 25.02.2021 г. комисията не е вписала нейните нередовности,
които са свързани с допуснатото разминаване относно посоченото време за
отстраняване на възникнал дефект и относно описаната газова бутилка с нивомер,
каквато не се предполага да е налична при предлагания тип двигатели.
Посочил
му е също така, че в „Публична покана № 3/10.02.2021 г. изобщо липсва указание
за датата и мястото на отваряне на офертите; същевременно в заповед №
3/15.02.2021 г. за назначаване на оценителите като дата и място на отваряне на
офертите е записано с. Рудник – 18.02.2021 г., а изготвеният оценителен
протокол е от 25.02.2021 г.
6/ Бенефициентът
не е уведомил писмено отстранения кандидат за липсващи документи и за
констатираните нередовности и не му е посочил вида на документите, които следва
да представи допълнително, респективно не му е определил срок за това. Оценителите
са предложили за отстраняване от участие в процедурата кандидат, който по
същество отговаря на обявените изисквания за технически и професионални
способности.
В тази
връзка му е пояснил, че относно
недопуснатия кандидат в оценителния протокол на комисията е посочено, че техническият капацитет
не съответства на минималните изисквания, но без каквато и да било конкретика в
какво точно се състои несъответствието. Указал му е, че що се отнася до въведеното
от бенефициента изискване за минимални технически възможности и квалификация, то
представеният от отстранения кандидат сертификата ISO 9001:2015, в който е
записано „Асемблиране, ремонт и сервиз на електрокари и мотокари. Продажба на
нови електрокари и мотокари и резервни части за тях. Извършване на ремонти и
сервизно обслужване на автомобили и микробуси, пълно възстановяване на кари и
възлите им“ напълно отговаря на предмета на поръчката.
Относно
записаното в оценителния протокол основание за отстраняване на участника поради
факта, че предложената от него цена е под 20% от заложената по процедурата му е
посочил, че на основание чл. 49 ал. 2 т. 2 ЗУСЕСИФ към случая не намират
приложение нормите на чл. 107 т. 3 вр. чл. 72 ал. 3 – 5 ЗОП.
В
резултат на това е приел, че с действията си възложителят напълно тенденциозно
не е осигурил равно третиране на кандидатите в процедурата като е допуснал
спечелилият кандидат да подобри офертата си, запитвайки го относно минималните
технически изисквания към предмета на поръчката и за обстоятелство, подлежащо
на оценка, съгласно методиката за оценка, а същевременно изобщо не е
предоставил възможност на другия кандидат да представи документи за технически
възможности и/или квалификация и директно го е отстранил на това основание.
Относно
новопредставените от бенефициента документи е приел, че те са депозирани в хода
на процедурата по чл. 62 и сл. ЗУСЕСИФ като целта им е чрез тях да се определи допустимост
на извършените разходи, в който смисъл бенефициентът не е доказал, че не са
създадени впоследствие единствено с цел верификация на извършените по проекта
разходи.
Същевременно
е посочил, че бенефициентът не доказва
защо в Публичната покана е ограничил мощността на двигателя единствено в
диапазона 40 – 43 kw, като в случай, че за бенефициента са определящи разходът на гориво,
себестойността на продукта и коефициентът на полезно действие, то поставеното
условие за мощността на двигателя е излишно и в този смисъл ограничаващо. В
подкрепа на това ръководителят на Управляващия орган е посочил, че
бенефициентът не определя защо е избрал точно мощност на двигателя между 40 и
43 kw, а не
например в границите до 45 kw.
Въз
основа на изброените констатации по пункт 1, 2, 5 и 6 ръководителят на
Управляващия орган е предложил, на основание чл. 72 ал. 2 вр. чл. 70 ал. 1 т. 9
ЗУСЕСИФ вр. чл. 7 и чл. 5 ал. 1 от наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.,
налагането на една финансова корекция върху отчетения разход за „Избор на
изпълнител за доставка на 1 брой мотокар“ по договор BG05М9ОР001-1.095-0002-С01-Su-01 от
10.05.2021 г. в размер на 25% върху изразходваните средства – допустими
разходи.
Наред
с това въз основа на констатациите по пункт 3 и 4 ръководителят на Управляващия
орган е предложил, на основание чл. 72 ал. 2 и чл. 70 ал. 1 т. 5 ЗУСЕСИФ вр.
чл. 8 ал. 1 и 2 от наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., налагането на
финансова корекция върху отчетения разход за „Избор на изпълнител за доставка
на 1 брой мотокар“ по договор BG05М9ОР001-1.095-0002-С01-Su-01 от
10.05.2021 г. в размер на 25% върху изразходваните средства – допустими
разходи.
Указал
е на бенефициента, че на основание чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ в 14-дневен срок от
получаване на писмото с констатациите има право да представи възражение по
основателността и размера на предложените финансови корекции като представи при
необходимост и доказателства.
На
19.08.2021 г. бенефициентът „Пал ойл“ ООД е подал възражение срещу абсолютно
всички констатации на ръководителя на Управляващия орган /л. 278 – 280/, посочвайки
следното:
Основната
дейност на дружество „Пал ойл“ ООД е свързана с покупката и преработката на
дървесина, от която в цех в с. Рудник изработва детайли, палети, паркет, дюшеме
и от отпадния материал – пелети за отопление. Спецификата на дейността, свързана
с обработката на тежки материали и производството на продукция с относително
голяма тежест, налага използването на мотокар, с който да се пренасят товарите.
Посочил е, че използването на по-голяма мощност от 43 kw за
повдигането на товар от 3 500 кг ще доведе до по-голям разход на гориво
заради по-мощния двигател на мотокара, докато мотокар с мощност 43 kw е в
състояние да извърши същата дейност.
Оспорил
е и извода на ръководителя на Управляващия орган, че заложеното в Публичната
покана изискване към кандидатите да представят програма за управление на
отпадъците представлява ограничително условие като в подкрепа на това е
посочил, че отпадналият кандидат също е представил такава програма.
Възразил
е и по констатацията за нарушена методика на оценяването като се позовал на
извършеното коригиране на методиката и на коригирането на комплексната оценка
на спечелилия кандидат от 10 на 8 точки, колкото е максимално възможният брой
точки на общата оценка според методиката, като е посочил, че корекцията не е повлияла
крайното класиране на кандидатите.
Посочил
е, че новопредставените документи са били създадени, за да се коригират
допуснатите технически грешки без да повлияват на верификацията на извършените
по проекта разходи. За необходимостта от корекцията се е позовал на отсъствието
на предварителен контрол на документите от страна на Управляващия орган.
Относно
констатираното разминаване в документите по отношение на датата на отваряне и
оценяване на офертите е възразил, че то се дължи на факта, че окончателното
утвърждаване на протокола е било извършено на датата 25.02.2021 г. след
проведената на 18.02. и 19.02.2021 г. комуникация със спечелилия кандидат, но
самите оферти са били отворени още на 18.02.2021 г., както е заложено в
Публичната покана.
По
отношение на отстранения кандидат е посочил, че предложената от него машина не отговаря
на заложените в Публичната покана минимални
технически изисквания, тъй като мощността на предложения от него двигател на
мотокара е 58 kw.
Преценяйки
като неоснователни направените възражения на бенефициента, ръководителят на
Управляващия орган на ОП „Развитие на човешките ресурси“ 2014 – 2020 е издал
оспореното с жалбата Решение за определяне на финансова корекция рег. № BG05М9ОР001-1.095-0002/5
от 27.08.2021 г. /л. 288 – 296/.
С него
при буквално възприемане на направените констатации в писмо рег. № BG05М9ОР001-1.095-0002/4
от 09.08.2021 г. /л. 271 – 277/ административният орган е приел следното:
1/ С констатацията
по пункт първи: „В Публичната покана възложителят е поставил минимални
изисквания, които не са съобразени със стойността и предмета на възлагане,
както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват“ бенефициентът е извършил нарушение на чл. 3 ал. 14 от ПМС №
160/2016 г. вр. чл. 50 ал. 1 и чл. 51 ал. 3 и 4 ЗУСЕСИФ;
2/ С констатацията по пункт втори: „Методиката за
определяне на комплексната оценка не съдържа точни указания за определяне на
оценката по всеки показател, включително за относителната тежест, която
бенефициентът дава на всеки от тях за определяне на икономически най-изгодната
оферта“ бенефициентът е извършил нарушение на чл. 3 ал.
18 от ПМС № 160/2016 г. вр. чл. 50 ал. 1 и чл. 53 ал. 3 ЗУСЕСИФ;
3/ С
констатацията по пункт трети: „В заповед № 3/15.02.2021 г. бенефициентът е
определил нечетен брой оценители, но не е определил резервен оценител“
бенефициентът е извършил нарушение на чл. 7 ал. 2 от ПМС № 160/2016 г. вр. чл.
50 ал. 1 ЗУСЕСИФ;
4/ С
констатацията по пункт четвърти: „Оценителите са подписали декларациите за безпристрастност
и поверителност, включително относно обстоятелствата по чл. 7 ал. 3 и 4 от ПМС
№ 160/2016 г., още преди да научат имената на кандидатите в процедура за избор
на изпълнител“ бенефициентът е извършил нарушение на чл. 7 ал. 5 от ПМС №
160/2016 г. вр. чл. 50 ал. 1 ЗУСЕСИФ;
5/ С
констатацията по пункт пети: „Бенефициентът писмено е уведомил спечелилия
кандидат за липсващи документи и за констатираните нередовности в офертата още
преди оценителната комисия да е отворила офертите като след изготвянето на
оценителния протокол бенефициентът не го е утвърдил“ бенефициентът е извършил нарушение
на чл. 8 ал. 1, 4 и 5 от ПМС № 160/2016 г. вр. чл. 50 ал. 1 ЗУСЕСИФ;
6/ С
констатацията по пункт шести: „Бенефициентът не е уведомил писмено отстранения
кандидат за липсващи документи и за констатираните нередовности, не му е
посочил вида на документите, които следва да представи допълнително и не му е
определил срок за това като оценителите са предложили за отстраняване от
участие в процедурата кандидат, който по същество отговаря на обявените
изисквания за технически и професионални способности“ бенефициентът е извършил нарушение
на чл. 8 ал. 2 и 3 от ПМС № 160/2016 г. вр. чл. 50 ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Въз основа
на това, след като с т. 1 от диспозитива на решението е
установил извършените нарушения на чл. 3 ал. 14 от ПМС № 160/2016 г. вр. чл. 50
ал. 1 и чл. 51 ал. 3 и 4 ЗУСЕСИФ /относно констатацията по пункт първи/; на чл.
3 ал. 18 от ПМС № 160/2016 г. вр. чл. 50 ал. 1 и чл. 53 ал. 3 ЗУСЕСИФ /относно
констатацията по пункт втори/; на чл. 8 ал. 1, 4 и 5 от ПМС № 160/2016 г. вр.
чл. 50 ал. 1 ЗУСЕСИФ /относно констатацията по пункт пети/и на чл. 8 ал. 2 и 3
от ПМС № 160/2016 г. вр. чл. 50 ал. 1 ЗУСЕСИФ /относно констатацията по пункт
шести/ административният орган е приел, че за тези нарушения на основание чл. 70
ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ следва да бъдат наложени финансови корекции, които на
основание чл. 72 ал. 3 ЗУСЕСИФ и чл. 5 ал. 1 от приетата с ПМС № 57/28.03.2017
г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /наричана по-нататък
наредбата/ следва да бъдат определени по пропорционален метод, тъй като поради
естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение
на финансовите последици.
Използвайки
пропорционалния метод, в т. 2 от диспозитива на решението за нарушението по
констатация 1 административният орган е определил финансова корекция в размер
на 25% върху разходите по засегнатия договор, съгласно т. 11 б. „г“ от
Приложение № 1 на наредбата; за нарушението по констатация 2 е определил
финансова корекция в размер на 10% върху разходите по засегнатия договор,
съгласно т. 15 б. „а“ от Приложение № 1 на наредбата и за нарушенията по
констатации 5 и 6 е определил финансова корекция в размер на 25% върху
разходите по засегнатия договор, съгласно т. 14 от Приложение № 1 на наредбата.
Вследствие
на това на основание чл. 7 от наредбата с т. 2.4 от диспозитива на решението за
всички установени нарушения в т. 1 е определил една обща финансова корекция върху отчетения разход за „Избор на изпълнител за
доставката на 1 брой мотокар“ по договор BG05М9ОР001-1.095-0002-С01-Su-01/10.05.2021
г. в размер на 25% върху изразходваните средства – допустими
разходи в размер на 19 540 лв. без ДДС.
Същевременно
с т. 3 от диспозитива на решението е установил извършените нарушения на чл. 7
ал. 2 от ПМС № 160/2016 г. вр. чл. 50 ал. 1 ЗУСЕСИФ /относно констатацията по
пункт трети/; на чл. 7 ал. 5 от ПМС № 160/2016 г. вр. чл. 50 ал. 1 ЗУСЕСИФ /относно
констатацията по пункт четвърти/ и на чл. 8 ал. 4 и 5 от ПМС № 160/2016 г. вр.
чл. 50 ал. 1 ЗУСЕСИФ /относно констатацията, че протоколът от работата на
оценителната комисия не отразява коректно извършените от възложителя и от
помощния орган действия/.
Въз
основа на това е приел, че за установените с т. 3 от диспозитива на решението
нарушения на бенефициента на основание чл. 70 ал. 1 т. 5 ЗУСЕСИФ следва да
бъдат наложени финансови корекции, като в съответствие с посочената в
Приложение № 2 на наредбата точка 4, предложение първо /липса на одитна следа/ финансовата
корекция следва да бъде наложена върху разходите по засегнатия договор. На
основание чл. 8 ал. 1 и 2 от наредбата вр. чл. 72 ал. 2 и чл. 70 ал. 1 т. 5
ЗУСЕСИФ с т. 4 от диспозитива на решението е определил финансова корекция върху
отчетения разход за „Избор на изпълнител за доставката
на 1 брой мотокар“ по договор BG05М9ОР001-1.095-0002-С01-Su-01/10.05.2021
г. в размер на 25% върху изразходваните средства – допустими разходи в размер
на 19 540 лв. без ДДС.
При
съдебното обжалване на Решение рег. № BG05М9ОР001-1.095-0002/5 от
27.08.2021 г. като част от преписката е представена заповед №
РД-03-2/01.12.2020 г. /л. 38/, с която на основание чл. 25 ал. 4 ЗАдм, чл. 9
ал. 5 изр. второ ЗУСЕСИФ, чл. 4 т. 7 и чл. 29 ал. 1 от Устройствения правилник
на МТСП вр. т. 1 б. „в“ от Решение № 792/17.12.2013 г. на МС и чл. 9 ал. 1
ЗФУКПС министърът
на труда и социалната политика е определил заместник- главния директор на ГД
„Европейски фондове, международни програми и проекти“ да изпълнява, считано от
01.12.2020 г. с всички произтичащи от това правомощия функциите на ръководител
на Управляващия орган по ОП „Развитие на човешките ресурси“ 2014 – 2020, съфинансирана
от Европейския социален фонд в пълния обхват от функции по чл. 125 от Регламент
1303/2013 г., в това число и да
установява нарушения и издава актове за определяне на финансови корекции по
раздел ІІІ на глава Пета от ЗУСЕСИФ. Именно в изпълнение на така делегираните
му правомощия заместник-главният директор на ГД „Европейски фондове,
международни програми и проекти“ в МТСП, определен със заповедта за ръководител
на Управляващия орган по ОП „Развитие на човешките ресурси“ 2014 – 2020, е
издал обжалваното по делото решение за определяне на финансова корекция.
Така
установените по делото факти дават основание за следните правни изводи:
Обжалваното
решение рег. № BG05М9ОР001-1.095-0002/5 от 27.08.2021 г. е акт на компетентен
административен орган като се има предвид, че съгласно чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта, а същевременно чл. 9 ал. 5 ЗУСЕСИФ определя за ръководител
на управляващия орган ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, като изрично му дава възможност да
овластява друго длъжностно лице с правомощията си на ръководител на
управляващия орган. Възползвайки се от
тази възможност, министърът на труда и социалната политика е делегирал в случая
с посочената заповед № РД-03-2/01.12.2020 г. правомощията си на ръководител на
управляващия орган на издателя на процесното решение рег. № BG05М9ОР001-1.095-0002/5
от 27.08.2021 г.
С чл.
70 ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично е регламентирана възможност финансовата подкрепа със
средства от ЕСИФ да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция като в разпоредбата изчерпателно са обхванати основанията за
това.
Съгласно чл. 71 ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство, като с ал. 2 изрично е регламентирано, че финансовата корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход /в случая е извършена такава за отделен договор с изпълнител/.
Спазено е изискването на чл. 73
ал. 2 ЗУСЕСИФ преди
издаване на решението за определяне на финансова корекция управляващият орган
да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, не по-кратък
от две седмици, писмените си възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно на
изискването на чл. 73 ал. 3 ЗУСЕСИФ, административният орган е обсъдил в мотивите
на решението направените от бенефициента възражения и представените в тази
връзка доказателства.
С
решението на две самостоятелни основания е определена финансова корекция върху
отчетения разход за „Избор на изпълнител за доставката на 1 брой мотокар“ по
сключения между бенефициента „Пал ойл“ ООД и изпълнителя „Балканкар рекорд“ АД
договор BG05М9ОР001-1.095-0002-С01-Su-01/10.05.2021
г. като всяка от наложените две финансови корекции е в размер на 25% върху
изразходваните средства – допустими разходи в размер на 19 540 лв. без
ДДС.
Относно
наложената финансова корекция на първото посочено от административния орган
основание /това по чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ/ съдът намира следното:
Съгласно
чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ финансова корекция може да бъде наложена за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, като на основание чл. 70 ал. 2 ЗУСЕСИФ случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет – това е приетата в изпълнение
на чл. 70 ал. 2 вр. чл. 72 ал. 5 и пар. 5 т. 4 ДР ЗУСЕСИФ Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Съпоставката между наредбата /от една страна/ и т. 2.1; 2.2 и 2.3 от
диспозитива на обжалваното решение /от друга/ сочи, че установените нарушения
по т. 1 от решението действително са обхванати от наредбата като самостоятелни
основания за извършване на финансова корекция като в издирените и посочени от
административния орган точки 11 б. г/; т. 15 б. а/ и т. 14 от Приложение № 1 на
наредбата са определени и процентните показатели на финансовата корекция за
всяко едно от тях. Определянето на размера на финансовата корекция по
пропорционален метод е регламентирано изрично в чл. 5 ал. 1 от наредбата като
то е приложимо в случаи като процесния, когато поради естеството на нарушението
е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици.
В този случай чл. 5 ал. 1 изрично предвижда, че за определянето на финансовата
корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи.
Съдът
намира, че административният орган правилно е подвел под т. 11 б. г/ от
Приложение № 1 на наредбата констатираното нарушение на чл. 3 ал. 14 от ПМС №
160/2016 г. вр. чл. 50 ал. 1 и чл. 51 ал. 3 и 4 ЗУСЕСИФ /случаи, при които
основанията за отстраняване, критериите за подбор и/или критериите за
възлагане, или условията за изпълнение на поръчката са довели до ситуация, при
която само един кандидат/участник би могъл да представи оферта и това не може
да бъде обосновано от спецификата на конкретната поръчка/. Като се вземе под
внимание извършваната от бенефициента основна дейност /покупка и преработка на
дървесина/ изцяло недоказана от него остава връзката между предмета на
поръчката и регламентираното в публичната покана изискване към кандидатите да представят
валиден сертификат за качество БДС EN ISO 9001:2015, в който да е записано точно „Проектиране и
производство на мотокари, електрокари, мотовлекачи, платформи, складова
техника, транспортна и обслужваща техника конкретно за летища и резервни
части за тях. Гаранционно обслужване, ремонт и поддръжка на мотокари,
електрокари, мотовлекачи, платформи, складова техника, транспортна и обслужваща
техника за летища“ , както и на копие на документ за наличието на
програма за управление на отпадъците. Фактът, че единият от двамата кандидати
разполага точно с посочените в публичната покана документи, при това с дословно
еднакво съдържание на представения от него сертификат и изискуемия според
поканата, съотнесен и към изискването за мощност на двигателя на мотокара
конкретно между 40 и 43 kw, на което отново отговаря същият кандидат, недвусмислено
сочи, че с поканата са въведени критерии за участие и за възлагане, изцяло
съобразени с възможностите на този кандидат, като по този начин неоправдано е
допуснато ограничаване на възможността за участие в процедурата и на други кандидати
и е избягната възможността за осигуряване на конкуренция при възлагане на
поръчката.
Правилно под т. 14 на Приложение № 1 от наредбата са подведени и констатираните нарушения на чл. 8 ал. 1, 4 и 5 от ПМС № 160/2016 г. вр. чл. 50 ал. 1 ЗУСЕСИФ и на чл. 8 ал. 2 и 3 от ПМС № 160/2016 г. вр. чл. 50 ал. 1 ЗУСЕСИФ. Уведомяването само на единия от двамата кандидати за констатираните нередовности и неясноти в офертата му, при това още преди легитимното отваряне на постъпилите общо две оферти от оценителната комисия и отстраняването на другия кандидат без да му е предоставена същата възможност за уточнения и представяне на документи, при това с неясния мотив за отстраняването, че техническият капацитет не съответства на минималните изисквания и при едновременното позоваване на неприложимо съгласно чл. 49 ал. 2 т. 2 ЗУСЕСИФ основание за отстраняване по чл. 107 т. 3 вр. чл. 72 ал. 3 – 5 ЗОП, убедително сочи, че в случая в хода на процедурата изцяло в полза на единия кандидат критериите за подбор са били приложени неправилно, при което кандидатът, чиято оферта също е трябвало да бъде допусната до разглеждане /предвид недоказаната от бенефициента необходимост от ограничаващото офертите условие за мощност на дизеловия двигател точно между 40 и 43 kw/, е отстранен от участие. При това в случая не е налице обхванатото в т. 14 на Приложение № 1 от наредбата изключение, според което няма нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат не би бил определен за изпълнител, тъй като предвид по-ниската оферирана от този кандидат цена на доставката и предложените от него технически показатели на мотокара, напълно съвместими с тези по Публичната покана /изключая ограничаващото изискване за мощност на двигателя/, съотнесени и към факта, че е представил сертификат с достатъчно продължителен срок на валидност /до 22.12.2023 г./, който е конкретно за асемблиране, ремонт и сервиз на електрокари и мотокари и продажбата на нови такива заедно с резервни части за тях, сочи на икономическа изгодност на представената от него оферта. Прави впечатление, че представеният от спечелилия кандидат сертификат, освен че е за производство и гаранционно обслужване на мотокари конкретно за летища, което трудно би могло да се отнесе към основната дейност на бенефициента, но е и със срок на валидност до 26.04.2021 г., което означава, че към момента на сключването на договора за доставка на мотокара /10.05.2021 г./ няма данни дали спечелилият поръчката кандидат изобщо е разполагал с валиден сертификат за технически възможности и квалификация.
Тъй като на основание чл. 72 ал.
4 ЗУСЕСИФ и чл. 7 от наредбата при констатирани два или повече случая на
нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия
процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1, то правилно с т. 2.4
от диспозитива на обжалваното решение административният орган е определил една
обща финансова корекция за всички установени нарушения по т. 1, равняваща се на
най-високия приложен за тях процент. Поради това в тази част на решението
жалбата следва да се отхвърли като неоснователна.
Относно
наложената финансова корекция на второто издирено и посочено от
административния орган основание /това по чл. 70 ал. 1 т. 5 ЗУСЕСИФ/ съдът
намира следното:
Съгласно
чл. 70 ал. 1 т. 5 ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция в случаите,
в които за проекта или за част от него не е налична одитна следа и/или
аналитично отчитане на разходите в поддържаната от бенефициента счетоводна
система. В случая, позовавайки се на нарушенията на чл. 7 ал. 2 и 5 и чл. 8 ал.
4 и 5 от ПМС № 160/2016 г. /липса на определен от бенефициента резервен член на
оценителната комисия; подписване на декларациите за безпристрастност и
поверителност от оценителите преди изтичане на срока за подаване на офертите и
преди реалното подаване на офертата на втория кандидат и съставяне на
оценителен протокол, който не отразява коректно извършените от възложителя и от
оценителната комисия действия/ административният орган е приел, че приложимото основание
по чл. 70 ал. 1 т. 5 ЗУСЕСИФ към сключения договор със спечелилия кандидат е
свързано конкретно с липсата на одитна следа. За това нарушение съгласно Таблица-Приложение
№ 2 на наредбата, т. 4, изречение второ от графата „Показател на корекцията в
%“ може в съответствие с принципа на пропорционалност размерът на финансовата
корекция да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто, когато естеството и тежестта
на индивидуалното или системното нарушение не оправдава определяне на по-висок
размер.
Одитната
следа би трябвало да осигури в случая възможност за цялостно проследяване на
законосъобразното извършване и приключване на процедурата за избор на
изпълнител за доставката на процесния мотокар като го обоснове по достатъчно категоричен
начин, небудещ съмнение в обективността на преценката на оценителната комисия и
на действията на възложителя на поръчката /бенефициент на безвъзмездната
финансова помощ/, за да може по този начин да оправдае и отпусната на
бенефициента безвъзмездна финансова помощ със средствата на ЕС. В този смисъл
трябва да се тълкуват в случая и установените изисквания за одитна следа с чл.
3 от Делегиран Регламент (ЕС) №
532/2014 на Комисията от 13.03.2014 г. за допълнение на Регламент (ЕС)
223/2014, на основание на чл. 53 от който е приета и наредбата съгласно пар. 2
от Заключителните й разпоредба.
Установените
от административния орган нарушения сочат на обратното, поради което като е
наложил и в тази част на решението финансова корекция, административният орган
не е нарушил закона.
Изложеното
в целостта си обуславя краен извод за неоснователност на оспорването и в тази част,
поради което то следва да се отхвърли изцяло.
При
този изход на спора и предвид изрично направеното в съдебно заседание на
01.12.2021 г. искане на пълномощниците на ответника за разпределяне на отговорността
за разноски, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати, на основание чл.
143 ал. 3 АПК, на МТСП – ГД „Европейски фондове,
международни програми и проекти“ юрисконсултско възнаграждение за осъщественото
по делото процесуално представителство от юрисконсулт, определено на 100 лв.,
съгласно чл. 37 ЗПП вр. чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ.
Воден
от изложеното, съдът
Р Е Ш И
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на „Пал ойл“ ООД, предявена чрез управителя на дружеството Д.Л.Д.,
срещу постановеното от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 г. към МТСП решение рег. № BG05М9ОР001-1.095-0002/5
от 27.08.2021 г. за определяне на финансова корекция.
ОСЪЖДА
„Пал ойл“ ООД, ЕИК ********, да заплати на Министерство на труда и социалната
политика - ГД „Европейски фондове,
международни програми и проекти“ юрисконсултско възнаграждение по делото в
размер на 100 /сто/ лева.
Решението
подлежи на обжалване пред ВАС РБ в 14 дневен срок от съобщаването му на
страните по делото.
СЪДИЯ: