Определение по дело №86/2010 на Окръжен съд - Благоевград

В публично заседание в следния състав:

и за да се произнесе, взе предвид:

С присъда № 89/06.07.2010 г., постановена по НОХД № 309/2010 г., Кърджалийският районен съд е признал подсъдимия В. К. З. от Г.К., с ЕГН *, за виновен в това, че на 19.09.2009 г. в Г.К., като намерил чужди движими вещи – 1 бр. мобилен телефон, марка „Самсунг” на стойност 59.40 лв., 1 бр. СИМ карта бикънект на „Глобул” на стойност 31 лв., 1 бр. дебитна карта на „Първа инвестиционна банка” на стойност 2.00 лв., 1 бр. банкова дебитна карта на стойност 2.00 лв., всичко на стойност 94.40 лв., собственост на К.Г.Х. от Г.К., и в продължение на една седмица не съобщил за тях на собственика, властта или на този, който ги е загубил, поради което и на основание чл.207, ал.1, във вр. с чл.54 от НК, го е осъдил на наказание „глоба” в размер на 300 лева.

С присъдата подсъдимият В. К. З. е признат за виновен и в това, че на 19.09.2009г. в Г.К. чрез използване на техническо ссредство – дебитна карта № *326498, издадена в Република България от „Първа инвестиционна банка” , клон К. на К.Г.Х. от Г.К., отнел чужди движими вещи – пари в размер на 400 лв., от владението на К.Г.Х. от Г.К., без нейно съгласие и с намерение противозаконно да ги присвои, като деянието е извършено повторно в немаловажен случай, поради което и на основание чл.195, ал.1, т.4 и 7, във вр. с чл.194, ал.1, във вр. с чл.28, ал.1 и чл. 54 от НК го е осъдил на наказание "лишаване от свобода" за срок от 1 /една/ година, което на основание чл.60, ал.1, във вр. с чл.61, т.2 от ЗИНЗС да изтърпи в затвор при първоначален "строг" режим.

На основание чл.23, ал.1 от НК, съдът е наложил на подсъдимия З., едно общо, а именно по-тежкото наказание „лишаване от свобода” за срок от 1 /една/ година, което на основание чл.60, ал.1, във вр. с чл.61, т.2 от ЗИНЗС да изтърпи в затвор, при първоначален „строг” режим, и на основание чл.23, ал.3 от НК е присъединил изцяло наказанието „глоба” в размер на 300 лева.

Подсъдимият е осъден също така да заплати по сметка на РС-К. направените по делото разноски в размер на 65 лева.

Недоволен от така постановената присъда е останал жалбодателят В. З., който чрез защитника си – А.И. Б., я обжалва в частта й, с която е признат виновен в извършването на престъпление по чл.195, ал.1, т.4 и т.7, във вр. с чл.194, ал.1, във вр. с чл.28, ал.1 от НК, като моли в тази й част присъдата да бъде отменена и подсъдимия да бъде оправдан по така повдигнатото му обвинение за кражба, а в останалата й част моли присъдата като правилна и законосъобразна да бъде потвърдена.

В съдебно заседание жалбодателят В. З., лично и чрез защитника си – А.Б. поддържа жалбата си. Счита, че описаното в обвинителния акт престъпление обуславяло от фактическа страна състава на деяние по чл.249 от НК, а не както било посочено – кражба по чл.195, т.4 и т.7 от НК. Описаното несъответствие представлявало нарушение на правото на защита на подсъдимия, което било нарушено със самия обвинителен акт. Съгласно изискванията на процесуалния закон, за да бъде гарантирано правото на защита на подс.З., следвало да е налице пълно съответствие на двете части на обвинителния акт – фактическа и юридическа. Твърди се, че евентуално извършеното от З., ако е извършил деяние, то това е деяние по чл.249 от НК, а не такова по чл.195, т.4 и т.7 от НК. Сочи се още, че не били събрани никакви доказателства, че пострадалата от престъплението К.Х. е владеела или е притежавала фактическа власт върху парите, които са й отнети. На следващо място се изразява несъгласие с мотивите на първоинстанционния съд, че дебитната карта се приемала за техническо средство, защото било повдигнато обвинение по чл.195 от НК, а ако З. бил обвинен по чл.249 от НК, тогава съдът щял да приеме дебитната карта като платежен инструмент. Моли, присъдата на РС-К. да бъде потвърдена в осъдителната й част за престъплението по чл.207 от НК и подс.З. да бъде оправдан за извършено деяние по чл.195 от НК. Моли за решение в този смисъл. Не сочи нови доказателства.

Прокурорът от О. П. - К. моли съда да постанови решение, с което да потвърди обжалваната присъда на Кърджалийския районен съд, като правилна и законосъобразна. Счита, че и двете деяния са доказани, както и че са събрани доказателства, че подс.З. е извършител на деянието и по чл.195 от НК.

Окръжният съд, след извършената цялостна служебна проверка относно правилността на обжалваната присъда на основание чл.313 и чл.314 от НПК, по повод и във връзка с оплакванията, изложени от Ж., констатира:

Жалбата е неоснователна.

След преценка и анализ на събраните доказателства, настоящата инстанция намери, че районния съд е изяснил напълно делото от фактическа страна и установената от него фактическа обстановка напълно съответства на доказателствения материал. Предвид, че на въззивното следствие нови доказателства не бяха събрани, фактическата обстановка по делото установена от настоящия състав е идентична с тази приета и от първоинстанционния съд, като междувпрочем по същата няма и спор по делото.

Подсъдимият В. К. С. е роден на **.**.****г. в Г.К., живущ в същия град, български гражданин, неженен, работещ в магазин „Б.н.”, с основно образование, осъждан, с лоши характеристични данни.

През месец септември 2009г. в дома на св.К.Г.Х., находящ се в Г.К., на У."О. М." № *, .1, ап.*, се извършвал ремонт, при който бил демонтиран парапета на терасата към хола, а под самата тераса били струпани чували със строителни отпадъци. Вечерта на 18.09.2009г. около 22.45 часа св.Х. заспала на дивана в хола, като преди това оставила вратата към терасата открехната. Дамската чанта на свидетелката Х. се намирала на масата в същата стая. Същата вечер по-късно, неустановен извършител проникнал в жилището на св.Х. през открехнатата врата на терасата. От масата в хола, извършителят отнел дамската й чанта, в която имало дебитни карти, мобилен телефонен апарат, марка „Самсунг", сума от 31 лв., кожено портмоне със сума от 20 лв. в него и връзка с ключове. След като взел вещите, неустановеното по делото лице напуснало жилището на св.Калина Х.. В близост до пенсионерския клуб в кв."В.", в Г.К., неустановеният извършител взел част от вещите и изхвърлил найлоново пликче с поставени в него друга част от отнетите вещи - 1 бр. мобилен апарат, марка „Самсунг", 1 бр. СИМ карта Б-конект на Глобул, 1 бр.дебитна карта на „Първа инвестиционна карта" , 1 бр. дебитна карта и 1 бр. листче с написани цифри.

На 19.09.2009г. около 03.40 часа, подсъдимият В. К. З. минавал през кв.В.", в същия град. В близост до пенсионерския клуб в този квартал подсъдимият З. намерил найлонов плик, в който имало две дебитни карти и мобилен телефон „Самсунг". При картите имало лист с изписани четирицифрени числа, които З. решил, че са ПИН-кодове за картите. Подсъдимият отишъл до намиращо се наблизо, на У."П.м." № * в Г.К., терминално устройство АТМ, т.нар. банкомат на Банка ОББ и поставил едната дебитна карта в него. След това въвел цифрите, които били изписани на намерения лист, които в действителност се оказали ПИН-кода на карта № *326498, издадена от Първа инвестиционна банка на името на К.Г.Х.. По този начин подсъдимият успял да изтегли от сметката на св.Х. сумата в размер на 400 лева, които прибрал. След това подсъдимият З. изхвърлил СИМ- картата от намерения мобилен апарат, поставил своя карта и започнал да го ползва, като в последствие подсъдимият изхвърлил и самия телефон, марка „Самсунг", собственост на св.К. Х..

На 19.09.2009г., сутринта, около 06.00 часа, св. Х. се събудила и установила, че чантата й, в която били личните й документи- лична карта, свидетелство за управление на МПС, мъжко портмоне жълто на цвят, дебитни карти, издадени съответно от „Първа инвестиционна банка" , Банка „ДСК" и Кооперативна банка, мобилен телефон „Самсунг" с ваучер на „Глобул", кафяво кожено портмоне, в което имало 20 лева в банкноти и монети, както и връзка със секретни ключове, липсвала. За откраднатите вещи, същата сигнализирала в РУ на МВР- К..

От заключението на вещото лице изготвило съдебно- оценителната експертиза се установява, че 1 бр. мобилен телефон, марка „Самсунг” възлиза на стойност 59.40 лв., 1 бр. СИМ карта бикънект на „Глобул” възлиза на стойност 31 лв., 1 бр. дебитна карта на „Първа инвестиционна банка” възлиза на стойност 2,0 лв.,1 бр. банкова дебитна карта възлиза на стойност 2.0 лв., всичко на стойност 94.40 лв.

Видно от приложена по делото разписка от 18.02.2010 г. /л.72 от ДП/ пострадалата К. Х. е получила от разследващия делото полицай сумата от 494,40 лева за възстановяване на щетата по досъдебно производство №573/2009 г. по описа на РУ на МВР – К., която сума преди тази дата е била предадена от подсъдимия З..

Подс.В. К. З. видно от справката му за съдимост е осъждан неколкократно, за извършени от него кражби и грабеж, като по три от осъжданията му, и трите за кражби, по НОХД №376/97 г., НОХД № 336/97 г. и НОХД 1187/2007 г., всички по описа на РС-К. са били налице условията на чл.25, във вр. с чл.23 от НК и му е било определено едно общо наказание, а именно: една година „лишаване от свобода”, което наказание е изтърпял. Отделно от това е бил осъден и на наказание „лишаване от свобода” в размер на 3 години по НОХД №171/99 г. на ОС-К., за което не са били налице предпоставките по чл.25-23 от НК по отношение на останалите осъждания, и което наказание също е изтърпял, с условно предсрочно освобождаване. Или, подсъдимият З. е бил осъждан на наказание „лишаване от свобода” повече от два пъти за умишлени престъпления от общ характер, като и двете наказания не са били отложени по чл.66 от НК. От изтърпяване на наказанието не са изтекли сроковете по чл.30 от НК, които изключват приложението на чл.28 и чл.29 от НК. Описаното определяне разглежданото деяние като извършено при условията на опасен рецидив по смисъла на чл.29, б.”б” от НК.

Описаната фактическа обстановка се подкрепя от всички събрани по делото доказателства, а именно: обясненията на подсъдимия З., в които по същество прави пълни самопризнания; показанията на свидетелите К. Х. и Ю. С., които са логични, последователни и непротиворечиви и като такива се кредитират от съда, както и заключението на вещото лице, изготвило съдебно- оценителната експертиза; писмените доказателства - протокол за оглед; справка от мобилни оператори; снимков материал; писмо и снимки от ОББ; 4 бр. разписки; справка от Първа инвестиционна банка, свидетелство за съдимост, които писмени доказателства кореспондират и допълват посочените гласни такива.

Относно възприетата по делото фактическата обстановка, както вече бе посочено, няма спор, а и всички доказателства са еднопосочни, последователни и безпротиворечиви.

Присъдата в частта й, в която подс.З. е признат за виновен в извършването на престъпление по чл.207,ал.1 от НК, е влязла в сила, тъй като не е била обжалвана и/или протестирана, поради което не следва да се обсъжда в настоящото решение.

Спорът по делото се свежда до това извършеното от подсъдимия З. условно наречено второ деяние – тегленето чрез чужда дебитна карта на парична сума, без съгласието на собственика, дали осъществява състава на престъплението кражба, в случая квалифицирано по чл.195, ал.1, т.4 и т.7 от НК, за което подсъдимият е бил предаден на съд, съответно признат за виновен и осъден от първоинстанционния съд, или състава по чл.249 от НК, както се твърди от защитника на подсъдимия.

Настоящия съдебен състав намира, че извършеното от подс.З. деяние осъществява от обективна и субективна страна престъплението по чл.195, ал.1, т.4 и т.7 във вр. с чл.194,ал.1 във вр. с чл.28, ал.1 от НК, за което е предаден на съд и съответно правилно е признат за виновен и осъден от първоинстанционния съд. Последният е изложил задълбочени аргументи относно това защо приема, че деянието съдържа обективните и субективните признаци на престъплението кражба и подсъдимият не следва да носи отговорност по чл.249 от НК. Текста на чл.249, ал.1 от НК предвижда наказателна отговорност за този, който използва платежен инструмент или данни от платежен инструмент без съгласието на титуляра, ако деянието не съставлява по-тежко престъпление. Разглежданото деяние би осъществило състава на престъпление по чл.249 от НК, ако не съставляваше по-тежко престъпление – такова по чл.195, т.4 и т.7 от НК. Описаното правило за наказуемост по по-тежко квалифицираното престъпление е императивно и винаги, когато се установи, че деянието съставлява по-тежко престъпление, то деецът следва да носи отговорност за това по-тежко престъпление. В случая престъплението по чл.195, ал.1 т.4 и т.7 от НК е по-тежко от това по чл.249, ал.1 от НК, тъй като за първото е предвиден максимум на наказанието „лишаване от свобода” – до 10 години, докато за престъплението по чл.249, ал.1 от НК е предвиден максимум на наказанието „лишаване от свобода” до 8 години. В тази връзка следва да се посочи, че в теорията се приема, че когато са предвидени различни минимални размери на наказанието „лишаване от свобода”, както е в настоящия случай, чл.195, ал.1 НК предвижда минимален размер от 1 година, а чл.249, ал.1 от НК – 2 години, по-тежко наказуемото престъпление е това предвиждащо по-висок максимален размер.

За да приеме, че извършеното от подс.З. деяние осъществява състава по чл.195, ал.1, т.4 и т.7 от НК, съдът съобрази следното:

От обективна страна подсъдимият е отнел чужди движими вещи – пари в размер на 400 лева, като е прекратил фактическата власт върху вещите, която до момента на деянието се е упражнявала от другиго /различно от дееца лице/ и същевременно деецът установява своя фактическа власт върху вещите. Кражбата е резултатно престъпление и престъпният резултат е именно промяната във фактическата власт върху предмета на посегателството, настъпила в следствие на деянието. В момента, когато тази промяна настъпи, престъплението е довършено. Елемент от обективната страна на кражбата е също така и отсъствието на съгласие на владелеца за отнемане на вещта. Съгласие ще липсва винаги, когато лицето, което владее или държи вещта, не е направило изрично волеизявление, че е съгласно субектът да установи фактическа власт върху предмета. С оглед обективните признаци на деянието, не може да бъде споделен доводът на защитника на подсъдимия, че в случая не били събрани доказателства, че пострадалата от престъплението К.Х. е владеела или е притежавала фактическата власт върху парите, които са й били отнети. Парите безспорно са собственост на пострадалата от престъплението К.Х. и тя е владеела същите посредством дебитната си банкова карта, тъй като във всеки един момент посредством картата същата е могла ги ползва, т.е. да се разпорежда с тях, както фактически, така и юридически. Следва да се посочи, че парите са родово определени вещи и като такива са заместими. Чрез банкова сметка, паричните средства единствено са били съхранявани в „Първа инвестиционна банка”, клон К., но те винаги са били на разпореждане на пострадалата посредством притежаваната от нея дебитна карта. Чрез терминално устройство АТМ – банкомат се извършва платежна услуга - изпълнение на платежни операции чрез платежни карти. В този смисъл Х. е могла да ползва паричните си средства и без дори да е необходимо първоначално фактическото им теглене като пари в брой, а чрез директно разплащане с дебитната карта при т.нар. „безкасово плащане”. Тегленето на пари чрез дебитната карта също така е могло да стане от всеки един банкомат и банка, което не означава, че собствените на Х. парични средства са били във владение или държани от собственика на съответния банкомат или банка. В конкретния случай владението на парите от Х. е било опосредено от ОББ, чиято собственост е бил въпросния банкомат. Банката обаче няма правото да се разпорежда със тези средства, тъй като те са предоставени /поставени в банкомата/ единствено и само да могат да се теглят – ползват от притежателите на платежни карти. В обобщение следва да се направи извода, че паричните средства са били във владение на пострадалата Х. и подсъдимият посредством банковата дебитна карта е прекъснал фактическата власт върху паричните средства в размер на 400 лв., без съгласието на собственика и е установил своя власт, като дори се е разпоредил със същите.

Относно квалифициращите обстоятелства, които определят кражбата като съставомерна по чл.195, ал.1, т.4 и т.7, във вр. с чл.194, ал.1, във вр. с чл.28, ал.1 от НК, първоинстанционния съд е изложил подробни мотиви, които се споделят от настоящата съдебна инстанция. С оглед обаче доводът на защитника на подсъдимия, че дебитната карта е платежен инструмент и не може да бъде и техническо средство само, защото било предявено обвинение по чл.195 от НК, настоящия състав приема следното: Техническо средство е всяка вещ, която по обичайното си предназначение служи за осъществяване на техническа операция или която деецът в конкретния случай е използвал за извършване на такава операция. Банковата карта е техническото средство, което легитимира неговия държател като лице, имащо право на достъп и на разпореждане с определени парични средства. В настоящия случай посредством техническото ползване на дебитната банкова карта с въвеждането на съответния ПИН деецът е достигнал до инкриминираните вещи и без картата това би било невъзможно. Или, в случая освен, че банковата карта е платежен инструмент, тя е и техническото средство чрез използването на което деецът е получил достъп до вещта – паричните средства.

Безспорно е налице и квалифициращото обстоятелство по т.7 на чл.195 от НК – кражба в немаловажен случай, ако е извършена повторно. Случаят не е маловажен, тъй като се касае за кражба на пари в размер на 400 лева, която сума е над размера на минималната за сраната работна заплата и деецът е неколкократно осъждан. В случая дори деянието е извършено при условията на опасен рецидив по смисъла на чл.29, б.”б” от НК /по-горе в решението бяха подробно описани осъжданията на подс.З./, но тъй като такова обвинение не е било повдигано на подсъдимия, то той не може и да бъде осъден по по-тежко квалифицирано престъпление, поради което следва да се приеме, че кражбата е извършена повторно по смисъла на чл.28 от НК, така както е било повдигнато и предявено обвинението. За наличието на повторност е от значение, а и достатъчно последното осъждане на подсъдимия, което е било по НОХД № 1187/2007 г. на РС-К. на наказание „лишаване от свобода” за срок от 6 месеца, за извършена от него кражба, квалифицирана по чл.195, ал.1, т.3 и т.4, във вр. с чл.194, ал.1, във вр. с чл.55, ал.1, т.1 от НК, което впоследствие е било кумулирано по реда на чл.23-25 от НК с предходни две осъждания на подсъдимия, описани по-горе в решението.

От субективна страна деянието е извършено при форма на вината пряк умисъл. Извършителят е съзнавал общественоопасния характер на деянието и общественоопасните последици на извършеното и е искал, пряко целял тяхното настъпване. Умисъла е обективиран в поведението на дееца.

При определяне вида и размера на наказанието първоинстанционният съд е обсъдил както обществената опасност на деянието, така и обществената опасност на извършителят. Съобразени са както отегчаващите, така и смекчаващите отговорността на подсъдимия обстоятелства и първоинстанционният съд е проявил максимална снизходителност определяйкÞ наказание в минималния размер предвиден в текста на чл.195, ал.1 от НК, а именно „лишаване от свобода” за срок от една година, което следва да бъде изтърпяно ефективно, поради наличието на формални пречки за приложение института на условното осъждане, а именно предходните осъждания на подсъдимия на лишаване от свобода за престъпления от общ характер. Правилно е определено, че наказанието следва да бъде изтърпяно съгласно чл.60, ал.1, във вр. с чл.61, т.2 от ЗИНЗС, в затвор при първоначален “строг” режим.

Законосъобразно решаващия съд на основание чл.23, ал.1 от НК, след като е определил наказание за всяко от двете престъпления, е наложил по-тежкото от двете, а именно „лишаване от свобода” за срок от една година, което да изтърпи в затвор при първоначален “строг” режим и на основание чл.23, ал.3 от НК е присъединил изцяло наказанието „глоба” в размер на 300 лв.

В хода на първоинстанционното производство и при постановяване на присъдата на Кърджалийския районен съд не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които да обосновават изменяването или отменяването на атакувания съдебен акт на това основание.

Имайки предвид изложеното, следва да се постанови решение, с което да бъде потвърдена присъда № 89/06.07.2010 г., постановена по НОХД № 309 по описа за 2010 г. на Кърджалийския районен съд.

Ето защо и на основание чл.338 вр с чл.334 т. 6 от НПК, Окръжният съд

Р Е Ш И :

ПОТВЪРЖДАВА присъда № 89/06.07.2010 г., постановена по НОХД № 309 по описа за 2010 г. на Кърджалийския районен съд.

Решението е окончателно и не подлежи на касационно обжалване или протестиране.

Председател: Членове:1. 2.