РЕШЕНИЕ №
гр. ВРАЦА, 22.02.2021
год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВРАЧАНСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД - ІV НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ в публичното заседание на 25.01.2021 /двадесет и пети
януари две хиляди двадесет и първа/ година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИСКРА КАСАБОВА
При секретаря Цветелина Цекова,
като разгледа докладваното от съдията НАХД
№975 по описа за 2020г. На ВРС, въз
основа на закона и доказателствата:
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯВА НАКАЗАТЕЛНО ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 11-01-134 от 15.09.2020 год. на
Директора на АГЕНЦИЯТА ЗА ДЪРЖАВНА ФИНАНСОВА ИНСПЕКЦИЯ – гр.София, с което на
д-р Г.Т.Г. ***, с ЕГН **********, в качеството му на
управител на „Комплексен онкологичен
център /КОЦ/-Враца” ЕООД, за извършено нарушение по чл.17 ал.1 вр. чл.20 ал.3
т.2 вр. чл.3 ал.1 т.2 от ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ /ЗОП/, на основание чл.256 ал.2 от ЗОП /ред.Дв.бр.23 от 14.03.2020г./е наложено
административно наказание - „ГЛОБА”
в размер на 712.48 лв., като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО съгласно чл.63 ал.1 от ЗАНН.
ОСЪЖДА ответника АДФИ – гр.София, да ЗАПЛАТИ на жалб. Г.Т.Г. *** разноските по делото – сумата от 300.00/триста/ лева – за адвокатски
хонорар и съгласно чл.63 ал.3 от ЗАНН.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 14 /четиринадесет/ – дневен срок,
считано от уведомяването, чрез Районен Съд – гр.Враца, пред Административен Съд – гр.Враца.
РАЙОНЕН
СЪДИЯ :
М
О Т И В И :
Г.Т.Г. ***, с ЕГН ********** в качеството му на управител
на „Комплексен онкологичен център
/КОЦ/-Враца” ЕООД, е обжалвал НП
№ 11-01-134 от 15.09.2020 год. на Директора на АДФИ-София, с което за извършено
нарушение по чл.17 ал.1 вр. чл.20 ал.3 т.2 вр. чл.3 ал.1 т.2 от
ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ /ЗОП/ на основание чл.256 ал.2 от ЗОП / ред.Дв.бр.23 от 14.03.2020г./ му е наложено
административно наказание - “ГЛОБА”
в размер на 712.48 лв.
В жалбата и
чрез процесуалния представител пред съда – адв.Р.И.Х. ***, се излагат
съображения за неправилност и незаконосъобразност на обжалваното НП, като се
иска отмяната му. Твърди се, че са допуснати съществени нарушения на
материалния и процесуалния закон при издаване на НП. Претендират се разноски за
адвокатски хонорар.
Ответникът по жалбата, АДФИ - София, чрез процесуален представител, юрисконсулт М.И.М, посредством писмено становище излага
съображения в насока жалбата да се остави, без уважение и обжалваното НП да
бъде потвърдено, като правилно и законосъобразно. Претендират
се разноски.
Производството по делото е по
реда на ЗАНН.
Анализирайки събраните по делото доказателства, съдът приема за установено
следното:
Въз основа на Заповед
№ФК-10-1311/12.12.2019г. за възлагане на финансовата инспекция, Заповед № ФК-10-143/ 23.01.2020 г. за
изменение на срока, Заповед №
ФК-10-345/ 10.03.2020 г. за спиране и Заповед
№ ФК-10-399/17.03.2020 г. за възобновяване на финансовата инспекция на
Директора на АДФИ, в периода от 16.12.2019г.
до 24.03.2020г. е извършена финансова инспекция на „Комплексен онкологичен
център /КОЦ/-Враца” ЕООД, с ЕИК ********* относно спазване изискванията на ЗОП,
при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки, тъй като по
смисъла на чл.5 ал.2 т.16 от ЗОП - представляващите лечебните заведения -
търговски дружества по чл.36 - 37 от Закона за лечебните заведения, собственост
на държавата и/или общините, на които повече от 50 на сто от приходите са от
държавния и/или общинския бюджет, и от бюджета на Националната здравно
осигурителна каса са публични възложители на обществени поръчки.
Инспекцията била възложена на св.Т.С.Т. – „главен
финансов инспектор” от отдел Трети на Дирекция „ИД“ при АДФИ -София,с ИРМ
/изнесено работно място/ - гр.Монтана с посочените по горе заповеди и било
възложено да извърши и същата извършила проверка по документи на проведените
обществени поръчки за периода от 01.01.2018 г. до 31.12.2018 г. относно
спазване на нормативната уредба по ЗОП, в „КОЦ-Враца” ЕООД по посочените в
първата заповед четири пункта.
В хода на извършената проверка и въз основа на
представената документация било установено, че КОЦ - Враца ЕООД, гр.Враца е регистрирано в Търговския
регистър към Агенцията по вписванията с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: гр.Враца, бул.„Втори юни” № 68. Съгласно
чл.5, ал.2, т.16 от ЗОП, управителят на КОЦ - Враца ЕООД, гр.Враца е публичен
възложител на обществени поръчки, като представляващ лечебното заведение - КОЦ - Враца ЕООД.
В рамките на
проверката и въз основа на
изготвена справка с изх. №163/14.12.2020г. се установило, че за предшестващия
проверката период 01.01.2017г. - 31.12.2017г. в КОЦ - Враца ЕООД, гр.Враца са били
отчетени приходи в общ размер на 13 368 007,00 лв., като приходите от НЗОК са в
размер на 13 115 873,00 лв., от което бил изведен извод че, в процентно
отношение приходите от НЗОК съставляват
98,11 % от общия размер приходи за
2018 г.
Установено било и че за времето от 19.02.2016г.
до 31.12.2018г., както и към момента на извършване на финансовата
инспекция, “КОЦ Враца“ ЕООД, гр.Враца се управлява от д-р Г.Т.Г. - управител.
За периода от 01.01.2018г. до
31.12.2018г. в болницата, без сключен договор са били доставени лекарствени
продукти на обща стойност 71 248,11 лв. с ДДС /59 373,42 лв. без ДДС/,
за които по време на финансовата инспекция било установено че са разходени за следното:
І. 1216,92 лв. с ДДС /1 014,10
лв. без ДДС/ за витамини /хранителни добавки/ за персонала работещ с открити източници
на радиация - изотопи, които на основание заповед № 953/13.10.2017 г. на
управителя на болницата и Наредба № 11 от 21.12.2005 г. за определяне на
условията и реда за осигуряване на безплатна храна и/или добавки. С направен
извод, че след като Заповедта на управителя на болницата е била от 13.10.2017
г., то и същият е могъл да предвиди, че през 2018 г. /от 01.01.2018 г. до
31.03.2018 г. и от 01.10.2018 г. до 31.12.2018 г./ трябва да закупи витамини за
персонала, който работи с открити източници на радиация.
ІІ. 29 006,19 лв. с ДДС /24 171,83 лв. без ДДС/ за закупени лекарствени продукти след подадени от
лекарите до управителя на болницата рапорти, за нуждите на
пациентите на болницата. Лекарствените продукти са доставяни на основание
издадени фактури от 6-ма доставчици. Доставчиците, видовете
лекарствени продукти и общата сума платена на всеки от тях са, както следват:
1.На „Медекс" ООД
гр.София, за извършена доставка на Vancocin lg Флакон br/br xl. Oxycodon l0 mg Капсула br/br x 50 и Oxycodon 20 mg Капсула br/br x 50 на основание издадени от доставчика фактури са платени 1 324,60 лв. с ДДС
/1 103.83 лв. без ДДС/. Относно Vancocin lg Флакон br/br x l било установено, че възложителят
е включил лекарствения продукт в процедура за обществена поръчка с per. № в РОП 00813-2017-0001 с предмет: „Доставки на
лекарствени продукти за лечение на злокачествени заболявания“, номенклатурна
единица № 4, по която няма заинтересован участник;
2.На „МС Фарма“ АД гр.София, за извършена
доставка на Cytocristin l mg/ml-l ml Флакон br/br x l на основание
издадена от доставчика фактура са платени 788.16 лв. с ДДС/657.17лв. без ДДС/;
3.На „Про Фармация“ ЕООД гр.София, за извършена
доставка на Oxycodon 10mg Капсула br/br х 50 на
основание издадена от доставчика фактура са платени 61,44 лв. с ДДС /51,20 лв.
без ДДС/;
4.На „Софарма Трейдинг“ АД. гр.София, за извършена
доставка на Lydol amp.50mg/ml 2ml Ампула и на Clonareks 2.5mg/ml 10ml Флакон br/br xl на основание издадени от
доставчика фактури са платени 290.77 лв. с ДДС /242,31 лв. без ДДС/;
5.На „Фаркол“ АД гр.Бургас, за извършена
доставка на Kabiven periferal 1440ml Флакон br/br xl на основание издадена фактура са
платени 890.40 лв. с ДДС /742.00 лв. без ДДС/;
6.На „Фьоникс фарма“ ЕООД гр.София за извършени
доставки на Brieka 150 mg Капсула br/br х60; Brieka 75mg Капсула br/br х60; Cyramza 10mg/ml 10ml Флакон br/br x2; Fungostatin
100000IU/ML 50ml Флакон br/br xl; Nimotop S 10mg/50ml Флакон br/br xl; Relaxit
5ml х3 Флакон br/br x3; Sandostatin 0.1 mg amp.x5 Ампула br/br x5 и Smofkabiven periferal 1904ml Опаковка br/br xl на основание издадени фактури са платени общо 25
650.82 лв. с ДДС /21 375.68 лв. без ДДС/. Относно лекарствения продукт Cyramza 10mg/ml 10ml Флакон br/br х2, същото е ново регистриран
цитостатик, не е предвиден в проведените обществени поръчки, поради което и
поръчан за пациент по рапорт. Относно лекарствения продукт Brieka 75mg Капсула br/br x60 се установи, че е нов начин за
лечение на болката с анти депресанти и невролептиците.
При финансовата инспекция било
установено и че доставения от „Софарма Трейдинг" АД, гр.София след подаден
до управителя на болницата рапорт Lydol amp.50mg/ml 2ml Ампула е за нуждите на „Първа частна МБАЛ – Враца“ ЕООД град Враца, с която
„КОЦ Враца“ ЕООД гр.Враца има сключен на 17.01.2018 г. договор за доставка на
лекарствени продукти, тъй като „Първа частна МБАЛ – Враца“ ЕООД град Враца няма
собствена аптека и фармацевт.
ІІІ. 41 025,00 лв. с ДДС /34
187,50 лв. без ДДС/ са за доставяни лекарствени
продукти по реда и условията на Наредба № 10 от 17.11.2011 г.
Лекарствените продукти са
доставяни на основание издадени фактури от 4-ма доставчици.
Доставчиците, видовете лекарствени продукти и общата сума платена на всеки от
тях, са както следват:
1.На „Екофарм“ ЕООД гр.София за извършени доставки на Endoxan 200mg tl. Флакон br/br xl; Endoxan 500mg fl. Флакон br/br xl; Holoxan lg Флакон br/br xl; Holoxan 2g Флакон br/br xl; Uromitexan l00g/ml 4ml Ампула br/br xl0 на основание издадени фактури са
платени общо 29 811,66 лв. с ДДС /24 843,05 лв. без ДДС/. Относно Holoxan lg Флакон br/br xl се установи, че възложителят е включил лекарствения продукт в процедура за
обществена поръчка с per. № в РОГ1 00813-2017-0005 с предмет: „Доставки на лекарствени продукти”, в
Обособена позиция № 1 „Лекарствени продукти, заплащани от НЗОК”, номенклатурна
единица № 9, по която няма заинтересован участник.
2. На „Про Фармация” ЕООД“ гр.София за извършени доставки на Ampicillin 2g Флакон br/br xl; Doxycylclin 20mg/ml 5ml Ампула br/br xl и на Bleomedac 15mg Флакон br/br xl на основание издадени фактури са платени общо 4 718.70 лв. с ДДС /3 932.25
лв. без ДДС/;
3.На „Фьоникс фарма" ЕООД“ гр.София за извършени доставки на Ampicillin 2g Флакон br/br xl и на Doxycylclin 20mg/ml 5ml Ампула br/br xl0 на основание издадени фактури са
платени общо 2 763.84 лв. с ДДС /2 303.20 лв. без ДДС/ и
4.На „Хелт Сорс” ЕООД гр.София за извършени доставки на Dantrolen 20mg Флакон br/br xl; Prota 5ml Флакон br/br xl и на Adrenor 2ml Флакон br/br xl на основание издадени фактури са платени общо 3 730.80 лв. с ДДС /3 109.00
лв. без ДДС/.
Предписването, заявяването,
получаването, съхранението и изписването за лечение на тези лекарствени продукт
през 2018 година се е осъществявало по реда на чл.4 и сл. от Наредба № 10 от 17.11.2011г. от
лекарска комисия, на база съставени протоколи, одобрени от Изпълнителна агенция
по лекарствата.Всички доставени лекарствени продукти са били заскладени в
болничната аптека, на основание издадените от доставчиците фактури.
Въз основа на изложеното било
прието, че посочената стойност - 59
373.42 лева без ДДС, попада в определения от чл.20 ал.3 т.2 от ЗОП праг от 30
000 лв. без ДДС до 70 000 лв. без
ДДС, като долната граница на прага се явява превишена към 01.06.2018г. с фактура №
**********/01.06.2018 г. на стойност 944.16 лв. с ДДС за доставен лекарствен
продукт -“Holoxan lg Флакон br/br xl” от „Екофарм“ ЕООД гр.София и че възложителят
е бил длъжен да приложи нормативно установения за това ред по чл.20 ал.3 т.2 от ЗОП, което не е било
направено, видно от съставения констативен протокол от 04.03.2020 г.
Вместо
това, от 01.06.2018 г. до 31.12.2018 г.
възложителят е възложил доставката на гореизброените лекарствени продукти за
нуждите на болницата по по-облекчен от предвидения в ЗОП ред, а именно доставка
на лекарствени продукти, на обща стойност 71
248,11 лв. с ДДС /59 373,42 лв. без ДДС/, без да е
приложил реда по чл.20 ал.3 т.2 от ЗОП при наличие на всички законоустановени
предпоставки: обект, субект и стойност.
Съобразно
чл.17, ал.1 от ЗОП, възложителите са
длъжни да приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка,
когато са налице основанията за това.
Въз
основа на горе установеното св.Т.С.Т., възприела, че д-р Г.Т.Г. - на длъжност управител на КОЦ - Враца ЕООД, гр.Враца и
публичен възложител по смисъла на чл.5
ал.2 т.16 от ЗОП, към 01.06.2018г.
е възложил доставката на лекарствени продукти, без да спази предвидения в
закона за това ред, и следва да носи отговорност за нарушение по чл.17 ал.1, във връзка с чл.20 ал.3 т.2 от
ЗОП, във връзка с чл.3 ал.1 т.2 от ЗОП, поради което и му изпратила покана за
съставяне на АУАН.
На 05.03.2020 год. в гр.Враца, жалб. Г.Т.Г. ***ЕООД получил Покана /л.37/ да се яви на
19.03.2020 год. в 11.00 ч. в гр.Монтана, на ул.”Юлиус Ирасек”№10, ет.4
/сградата на ДЗИ/, за да му бъдат връчени 9 бр. Актове за установяване на
административно нарушение.
На указания ден 19.03.2020год. жалб.Г.Т.Г., не се явил в гр.Монтана в сградата на
АДФИ-ИРМ-Монтана, за което главен финансов инспектор - св.Т.Т. съставила Констативен
Протокол в присъствието на св.С.С., в
които отразила, неявяването на жалбоподателя
в рамките на работното време до 17.30 ч. на 19.03.2020г.
Отразеното в КП
обстоятелство обаче не отговаряло на обективната истина поради това, че в
рамките на работният ден - 19.03.2020г. жалб.Г.Т.Г. по телефона уведомил св.Т.Т.,
че не може да пътува до гр.Монтана, с оглед въведеното извънредно положение на територията на Република България и
забраната за пътуване между областните градове, което обстоятелство не било
отразено по никакъв начин в съставения от св.Т.
- Констативен Протокол от
същата дата /л.38/.
Въпреки телефонното
обаждане на жалб.Г.Т.Г. и известната
на актосъставителката обективна невъзможност на Г. за явяването му в посочения
ден - в рамките на същия работен ден - 19.03.2020год.
в гр.Монтана, св.Т.С.Т., в присъствието на колежката си св.С.З.С. съставила на жалб.Г.Т.Г.
в негово отсъствие, Акт за установяване
на административно нарушение/АУАН/ №11-01-134
от 19.03.2020год. за извършено административно нарушение по чл.17 ал.1 вр. чл.20 ал.3 т.2 вр. чл.3 ал.1 т.2 от ЗОП - затова, че: Към 01.06.2018г.,
в КОЦ - Враца ЕООД, гр. Враца, д-р Г.Т.Г., в качеството си на управител на КОЦ
- Враца ЕООД, гр.Враца и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5
ал.2 т.16 от ЗПО, /обн. ДВ, бр.13/16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г./, не е възложил обществена
поръчка за доставка на лекарствени продукти по предвидения в Закона за
обществените поръчки ред, въпреки наличието на всички законови предпоставки за
това. Вместо това възложил директно доставката на лекарствени продукти или по
по-облекчен ред от предвидения в Закона за обществените поръчки.
В същия ден на жалбоподателя били
съставени общо девет на брой Акта за административни нарушения по ЗОП, като АУАН №11-01-134 от
19.03.2020 год. бил предявен и подписан от жалб. Г.Т.Г. - едва на 10.04.2020г.,
като препис от същия му бил връчен, чрез лицето Н.С., председател на Общински
Съвет - гр.Враца. Акта бил подписан без възражения от жалб. Г.Т.Г.. Последвало писмено възражение в законоустановения
3/три/ дневен срок съгласно чл.44 ал.1 от ЗАНН, което не било уважено от АНО.
Въз основа на така съставения акт, при идентично словесно
описание на извършеното деяние, е издадено атакуваното Наказателно Постановление №11-01-134
от 15.09.2020 г., с което нарушението е квалифицирано, като такова по чл.17 ал.1 вр. чл.20 ал.3
т.2 вр. чл.3 ал.1 т.2 от ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ /ЗОП/, а на
основание чл.256 ал.2 от ЗОП /ред.Дв.бр.23
от 14.03.2020г./ му било наложено административно наказание - „ГЛОБА” в размер на 712.48 лева.НП било получено от жалбоподателя на 18.09.2020г., а
жалбата е подадена на 25.09.2020г., т.е. в законоустановения 7/седем/ дневен
срок за обжалване.
Разпитана като свидетел в съдебно заседание
актосъставителката Т.С.Т. изложи факти идентични с посочените в АУАН.
Свидетелката посочи, че лично е била уведомена от жалбоподателя, че неможе да
се яви с оглед забраната за напускане на населеното място поради възникналото
извънредно положение в страната.
Горната фактическа обстановка се установява от показанията на свидетелите – Т.С.Т.
актосъставител и св.С.З.С. свидетел по съставяне на АУАН, както и от АУАН, НП, Заповед № ФК-10-1311/12.12.2019 г. за възлагане на финансовата
инспекция, Заповед № ФК-10-143/
23.01.2020 г. за изменение на срока, Заповед
№ ФК-10-345/ 10.03.2020 г. за спиране и Заповед
№ ФК-10-399/17.03.2020 г. за възобновяване на финансовата инспекция на
Директора на АДФИ, Заповед № ЗМФ-535/
29.07.2020г. на министъра на финансите, Възражение, Справки, Покана, Констативни
Протоколи, както и от останалите
доказателства приложени ведно с административнонаказателната преписка, които
съдът кредитира в тяхната цялост, като релевантни към конкретния казус и
подкрепящи описаната фактическа обстановка в АУАН и НП.
Съдът намира жалбата за подадена
в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН, разгледана по същество, същата е процесуално допустима и основателна, по следните съображения:
На първо място
настоящият съдебен състав приема, че АУАН и НП са издадени от
компетентни органи и в рамките на техните правомощия, и компетенции, съгласно
разпоредбите на ЗАНН и ЗОП, ЗДФИ и приложените по делото Заповеди на Директора на Агенция за
държавна финансова инспекция и Заповед №ЗМФ-535 от
29.07.2020г. на министъра на финансите, но същите макар и издадени от компетентни органи са били
съставени в нарушение на законовата процедура по издаването им.
Съдът констатира, че АУАН №11-01-134 от 19.03.2020 год., който е дал началото на
образуваното административно наказателно производство е съставен в нарушение на
разпоредбата на чл.40 ал.1 от ЗАНН – съгласно, която „Административно
наказателното производство започва със съставянето на АУАН, който се съставя в
присъствието на нарушителя и свидетелите присъствали при извършване или при
установяване на нарушението.“
Противно на вмененото с посочената разпоредба
коментирания акт освен, че е съставен в отсъствието на свидетели присъствали
при установяване на нарушението, е съставен и в отсъствието на лицето сочено за
нарушител. При това пренебрегвайки основни разпоредби на ЗАНН касаещи
актосъставянето и при изричното знание, че нарушителя не просто се укрива и
нежалае да се яви, а че е възпрепятстван по обективни причини ноторно известни
на всички - въвеждането на
извънредното положение в страната, със Закона
за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с Решение на Народното събрание от 13 март
2020г.Именно това е била причината жалб. Г.Т. да не може да се яви на
упоменатата в поканата дата, за което актосьставителя св.Т.Т. е била
своевременно и надлежно уведомено от него по телефона, но въпреки това и в
нарушение изискванията на ЗАНН е пристъпила към съставянето на АУАН на 19.03.2020г.
в негово отсъствие.
Отделно от
изложеното непонятно е защо, след като в случая нарушението е констатирано,
като извършено на територията на гр.Враца и в гр.Враца има ИРМ на АДФИ то, жалб. Г.Т.Г. е бил поканен да се явя за
съставяне на АУАН на определен ден, час и на определено място, извън гр.Враца,
а имено на - 19.03.2020 г. от 11.00 часа в сградата на АДФИ ИРМ в гр. Монтана на ул.”Юлиус Ирасек”№10,
ет.4 /сградата на ДЗИ/.
В случая
факта, че работното място на актосъставителя Т.Т. се намира на територията на
гр.Монтана, не е определящ досежно мястото на съставяне на АУАН, напротив
логично би било акта да се състави по место установяване на нарушението,
каквато е принципно практиката на АДФИ, а и на всички АНО на територията на
страната.
При това освен, че упоменатото съставяне на АУАН
е довело да нарушаване на чл.40 ал.1 от ЗАНН, то е довело и до
нарушаване на разпоредбите на чл.40 ал.2 от ЗАНН, а също
така и на чл.43 ал.1
от ЗАНН.
Разпоредбата на чл.40 ал.1 от ЗАНН въвежда
по задължителен начин изискването за съставяне на акта в присъствие на
нарушителя,
а при условията на ал.2 - съставянето му
в негово отсъствие /но само когато е
известен, но не може да се намери или след покана не се яви за съставяне на
акта/. В случая, не е налице нито една от посочените в ал.2 хипотези,
тъй като на актосъставителя е било известно лицето – нарушител, при това същото
е било редовно поканено да се яви за съставяне на акта, но по независещи от
него причини /обявеното извънредното
положение/ не е могло. Затова е следвало актосъставителя
да отложи съставянето и връчването на АУАН.
Със
съставянето на АУАН в нарушение на чл.40
ал.1 от ЗАНН се нарушава и хронологията въведена с разпоредбата на чл.43 ал.1 от ЗАНН, а именно след съставянето
му - Акта да бъде подписан от актосъставителя и свидетелите, и след
това да бъде предявен на нарушителя да се запознае със съдържанието му и да го
подпише. При положение, че АУАН е съставен по реда на чл.40 ал.2 от ЗАНН процедурата за връчването му е по чл.43 ал.4 от ЗАНН, която е изпълнена,
но както се посочи по-горе не са били налице условията за това. В случая АУАН № 11-01-134 от 19.03.2020г. - е
връчен на 10.04.2020 г. на жалб. Г.Т.,
чрез председателя на Общински Съвет - Враца - Н.С..
При
установяване точния смисъл и съдържанието на разпоредбите на чл.40-44
от ЗАНН не е допустимо разширително тълкуване. В случая АУАН е
съставен в отсъствие на нарушителя, без хипотезите на чл.40 ал.2 от
да са били налице. Императивността на изискването за лично предявяване на АУАН
на нарушителя намира израз в разпоредбите на чл.43 от ЗАНН, а при
необходимост и ал.6 спиране на производството, ако нарушителят след
щателно издирване не може да бъде намерен.
Актосъставителят, след като извърши констатация и
събере данни, които навеждат на извод за извършено административно нарушение, е
длъжен да покани нарушителя за съставяне на акта. Едва при наличието на
надлежно връчена такава покана, ако нарушителят не се яви в определения ден и
час, съставянето на акта в негово отсъствие ще попадне в хипотезата на чл.40,
ал.2 от ЗАНН. Налице е специален процесуален ред, гарантиращ
законосъобразно развитие на правоотношението между страните и нарушаването, на
който е самостоятелно основание за отмяна на крайния акт - при отчитане на
конкретните обстоятелства за всеки отделен случай. Тези действия са пряко
свързани с осъществяване правото на защита. Защитата се осъществява в пълен
обем в две фази - при осъществяване правото на подаване на писмено възражение в
3-дневния срок по чл.44, ал.1 от ЗАНН и при реализация на правото на
оспорване на НП.
Смисълът е АУАН да се съставя в присъствието на
нарушителя, а в негово отсъствие само ако е известен, но не може да се намери или след покана не се яви за съставяне на акта. В тази връзка съдът констатира, че
разпоредбата на чл.40 ал.2 от ЗАНН е приложена, без да са налице
законовите предпоставки за това. По делото са налице доказателства,
установяващи, че нарушителят е бил надлежно поканен за съставяне на акта именно
да се яви на 19.03.20г., но са
налице и доказателства, че той е заявил желание да присъства на съставянето, но
поради посочените по горе причини не е бил в състояние да го стори на дата на
която АУАН №11-01-134 от 19.03.2020 год. е
съставен.
Целта на съставянето на акта в присъствие на нарушителя, актосъставителя и свидетели,
тоест при участието на посочените в чл.40,
ал.1 от ЗАНН - лица, първо
при съставянето му, така и при подписването му,
гарантира правото на защита на нарушителя. Така нарушителят
непосредствено възприема действията на актосъставителя и посочените
свидетели, включително дали същите действително са присъствали при съставянето
му, от една страна, и верността на посочените в акта обстоятелства, от друга
страна.
Съставянето на акта в отсъствие на нарушителя
извън хипотезите на чл.40, ал.2 ЗАНН, води до нарушаване правото на
защита в пълен обем и води до единствената правна възможност – НП да бъде
отменено.
Неслучайно законодателят е дал императивното
изискване в ал.1 на чл.40, а в ал.2 на същия член е
дал изключението, което също е строго определено. Така изготвеният АУАН
е незаконосъобразен и опорочава процедурата по съставянето му.
АНО пък от своя страна, не е изпълнил
задълженията си по чл.52 ал.4 от ЗАНН, като е следвало преди да се
произнесе по преписката, респ. преди да издаде НП, да провери АУАН с оглед
неговата законосъобразност и обоснованост, при наличието на постъпило писмено
възражение по акта, а при необходимост и да извърши допълнително разследване на
спорните обстоятелства, като вместо това при постъпило писмено възражение по акта е
издал НП при неустановено безспорно извършено адм. нарушение. При така констатираното неспазване на процедурите
въведени с ЗАНН се извежда извода за съществено нарушение на
административно-наказателната процедура и то още при нейното стартиране, което
само на това основание обосновава отмяна на НП като
незаконосъобразно, без да се разглежда същото по същество. Допуснатите нарушения
немогат да бъдат санирани по реда на чл.53, ал.2 от ЗАНН, защото в случая се касае не за допуснати нередовности, а за допуснати съществени нарушения на административно-наказателната процедура.
По същество на спора съдът възприема възраженията
в жалбата, че обжалваното НП е неправилно и незаконосъобразно.
Обжалваното НП съдържа констатация за извършено от жалб. Г.Т.Г.,
в качеството му на управител на „КОЦ-Враца”ЕООД-Враца нарушение на чл.17, ал.1 от ЗОП във вр. с
чл.20, ал.3, т.2 във вр. с чл.3, ал.1, т.2 от ЗОП / в редакцията му, в сила бр.
13 от 16.02.2016г./, а именно че
в качеството му на управител на посоченото
лечебно заведение и публичен възложител съгласно чл.8, ал.2 т.16 от ЗОП, към
01.06.2018 г. в гр.Враца не е приложил предвидения в закона ред за възлагане на
обществена поръчка, когато са налице основанията за това - чрез събиране на
оферти с обява или покана до определени лица, когато обществените поръчки имат
прогнозна стойност от 30 000.00 до 70 000.00 лв. без ДДС за доставки и услуги.
Актосъставителя, а след него и АНО отчитайки
установените по време на извършената проверка суми заплатени от КОЦ Враца ЕООД през
2018г., без наличие на сключен договор за различни видове лекарствени продукти,
на различно основание и поради различни инцидентно възникнали потребности е
приел, че размера на общата им стойност
дава основанията за провеждане на
обществена поръчка, която в конкретиката на казуса не е била проведена.
Закупените без сключен договор по реда на ЗОП лекарствени продукти са били
обособени в три групи, съобразно
възникналите различни потребности в здравното заведение.
Настоящият
съдебен състав намира, че възприетият подход от актосъставителя, а след него и
от АНО е неправилен в резултат на което и извода, до който е достигнат също се
явява неправилен, това е така защото, нито актосъставителя, нито АНО са отчели
спецификите на конкретният случай, поради което се е стигнало да едно механично
сборуване на сумите заплатени от КОЦ Враца ЕООД, без наличие на сключен договор
за различни видове лекарствени продукти, на различно основание и поради
различни инцидентно възникнали потребности.
Вследствие
на елементарното събиране на разходваните средства за трите групи лекарствени продукти се е стигнало до получена обща
стойност от 71 248,11 лв. с ДДС /59 373,42 лв. без ДДС/, за доставка на лекарствени продукти,
за нуждите на болницата, която погледната по този начин безспорно попада в определения от чл.20,
ал.3, т.2 от ЗОП праг от 30 000
лв. без ДДС до 70 000 лв. без ДДС.
Съгласно чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП/редакция
ДВ, бр.13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г./
„Възложителите прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с
обява или покана до определени лица, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност:при доставки и
услуги, с изключение на услугите по приложение №2 – от 30 000 лв. до 70 000
лв.
Въпросният
законов текст е приложим само, ако за доставените лекарствени продукти за
нуждите на болницата е било възможно при евентуалната обществена поръчка същите
да имат прогнозна стойност
на базата на предходен период - единствено
тогава този законов текст би имал приложение и би бил основание за търсене на
административно наказателна отговорност. В конкретният случай както вече се
посочи актосъставителят е обособил три групи лекарствени продукти, съобразно
възникналите различни потребности в здравното заведение за доставката, на които
са разходвани средства.
І група - лекарствени продукти са - витамини /хранителни добавки/ за персонала работещ с
открити източници на радиация - изотопи, които са били доставени на
основание Заповед № 953/13.10.2017г. на управителя на болницата и Наредба № 11
от 21.12.2005 г. за определяне на условията и реда за осигуряване на безплатна
храна и/или добавки. Разходената сума за тях е в размер на 1 216,92 лв. с ДДС /1 014,10 лв.
без ДДС/ и правилно за тях е било отчетено, че са под прага на чл.20,
ал.3, т.2 от ЗОП въпреки, че за тях на базата на предходен период е можело
да бъде направена прогнозно стойност.
ІІ група - лекарствени продукти са за доставяни лекарствени продукти след съставен рапорт
от лекар, адресиран до управителя на болницата, за спешна доставка на
лекарствени продукти, които се ползват изключително рядко, инцидентно,
за специфично лечението на определен пациент. Разходената
сума за тях е в размер на 29 006,19 лв. с ДДС /24 171,83 лв. без ДДС/ - дори
и хипотетично да се приеме, че същите
биха могли да бъдат планирани на базата на предходен период, за да бъдат
включени в обществена поръчка, то отново стойносттно са под прага на чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП, та дори и ако
се събере със сумата по І група.
ІІІ група - лекарствени продукти - са за доставяни лекарствени
продукти по реда и условията на Наредба
№10 от 17.11.2011г. за условията
и реда за лечение с неразрешени за употреба в Република България лекарствени
продукти и лекарствени продукти за състрадателна употреба.
Специфичното за лекарствените средства по посочената Наредба №10, е че те се отпускат за
всеки конкретен пациент, за който
има създадена преписка, както вменява чл.1,
ал.1“С тази наредба се уреждат
условията и редът за:1. лечение на
конкретен пациент с неразрешени за употреба в Република България
лекарствени продукти, доставени по специална поръчка на лечебно заведение за
болнична помощ“;
При това лекарствените
средства по Наредба №10 са посочени
в отделен Списък на M3, различен от Позитивния Лекарствен Списък - Приложение
№2 и Списъка извън ПЛС - Приложение №4, както и Списъка на лекарствени
продукти, за които заплаща НЗОК и макар разходената сума за лекарствените средства в тази
група да е в размер на - 41 025,00 лв. с ДДС /34 187,50 лв. без ДДС/ и в този смисъл да надвишава
прага от 30 000 лв. без ДДС определен в чл.20,
ал.3, т.2 от ЗОП, то надвишението е в минимален размер спрямо общите
стойности на разходите за лекарства през одитирания период от една страна, а от
друга лекарствените средства в тази група не могат да имат прогнозна
стойност на базата
на предходен период, тъй като е невъзможно да се прогнозират, нито броя
пациенти, за които ще е необходимо такова лечение, нито необходимостта от
конкретният вид медикаменти още повече, че съгласно чл.2 ал.2 от Наредба №10
„Лекарствени продукти по чл.1, т.2 могат да
се предписват, ако са разрешени за употреба в Република България и в държава -
членка на Европейския съюз, не се разпространяват на българския пазар и лечението на съответното заболяване е без
алтернатива в Република България.“
Факта, че
този вид лекарствени продукти не може да бъде прогнозиран се подкрепя и от
разпоредбата на чл.3 ал.2 от Наредба №10
в която е посочено, че „Лечебните
заведения могат да се снабдяват с този вид лекарствени продукти от всеки
търговец на едро с лекарствени продукти, притежаващ разрешение за търговия на
едро, получено по реда на глава девета от ЗЛПХМ и че доставката на
лекарствените продукти се урежда от ръководителя на лечебното заведение.“
Нещо
повече извода на актосъставителя и на наказващият орган, че въпросните
лекарства биха могли да бъдат прогнозирани е направен, без да бъде отчетено и
обстоятелството, че КОЦ Враца ЕООД е придобило правото да лекува свои пациенти
с този вид лекарства - за състрадателна употреба едва в края на 2017г. и няма „предходен
опит“, за да може на тази база от предходната година - 2017г. да прогнозира
и планира разхода за тези скъпоструващи лекарства за 2018г., като нито в АУАН,
нито в обжалваното НП се съдържат убедителни доказателства за извършена
преценка в тази насока, преди налагане на санкционната норма, а в тежест на
актосъставителя и наказващия орган е да докаже констатациите си за твърдяното
административно нарушение.
След като
липсва изрична императивна норма, която да вменява в задължение на управителя на
съответното лечебното заведение да включва този вид лекарствени продукти,
неразрешени за употреба на територията на Р България в цикъла на регулярните
обществени поръчки, провеждани в лечебното заведение, то и следва, че
неправилно е ангажирана отговорността на настоящият жалбоподател в качеството
му на управител на КОЦ Враца ЕООД. В съответствие с трайната съдебна практика на ВАС,
границите на оперативната самостоятелност на възложителите се ограничава до
отчитане нуждите на възложителя, без това да води до нарушаване на законово
прогласени принципи, задължителни за спазване при възлагане на обществени
поръчки. Т.е. преценката следва да е задълбочена и отчитаща спецификите на
конкретната поръчка. В обжалваното НП няма извършена такава преценка.
Въз
основа на изложеното настоящият съдебен състав счита, че не са били налице
основанията за провеждане на обществена поръчка за изброените лекарства към
посочената дата - 01.06.2018г.
Съставеният Акт за установяване на административно нарушение
№11-01-134/19.03.2020г. е необоснован и незаконосъобразен и въз основа на него
е издадено необосновано наказателно постановление.
Предвид
изложеното до тук се налага извода, че административно-наказващия орган
неправилно е приложил материалния закон, действащите текстове на ЗОП към 01.06
2018г. - текста на чл.17 ал.1 от ЗОП във вр. с чл.20 ал.3 т.2 във
вр. с чл.3 ал.1 т.2 от ЗОП. Обжалваното
НП е неправилно и необосновано и поради това, че направените в него изводи за
извършено административно нарушение, не се подкрепят от приложените и събрани
доказателства, както и от техния съвкупен анализ.
По отношение възражението в жалбата и по същество за
фактически погасено по давност административно нарушение по смисъла на чл.34 ал.1 от ЗАНН, същото не е налице.
Съгласно разпоредбата на чл.261 ал.1 от
ЗОП, които се отнася, като специален към общ закон „Актовете за установяване на нарушения по този закон се съставят от
длъжностни лица на Агенцията за държавна финансова инспекция в срок 6 месеца от
деня, в който нарушителят е открит от органи на агенцията при извършване на
финансова инспекция или проверка, но не по-късно от три години от извършването на нарушението“ В случая нарушението
е отбелязано за извършено на 01.06.2018г.,
а същото е констатирано със съставения на 19.03.2020г. АУАН, в случая визирания
в разпоредбата на чл.261 ал.1 от ЗОП
тригодишен
срок от извършването на нарушението би изтекъл едва на 01.06.2020г., поради което така отправеното възражение се явява неоснователно.
Поради изложените по-горе съображения, с оглед
обстоятелствата, че са допуснати съществени процесуални нарушения при
установяване на адм. нарушение и същото не е налице, обжалваното НП следва да
се отмени изцяло, като неправилно и незаконосъобразно. В този смисъл съдът
намира за безпредметно обсъждането на останали аргументи на защитата за налични
и други пороци на обжалваното НП, тъй като това с нищо не би променило
гореизложените изводи за неговата отмяна.
Затова и съдът ОТМЕНИ
обжалваното НП № 11-01-134 от 15.09.2020
год. на Директора на АДФИ - София, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО, съгласно чл.63
ал.1 от ЗАНН.
С оглед на този
изход от делото, ответника по жалбата АГЕНЦИЯТА ЗА ДЪРЖАВНА ФИНАНСОВА ИНСПЕКЦИЯ
– гр.София, следва да се осъди да ЗАПЛАТИ
на жалбоподателя Г.Т.Г. на направените разноските по делото – сумата
от 300.00/триста/ лева – за адвокатски хонорар, съгласно чл.63 ал.3 от ЗАНН.
По гореизложените съображения, съдът постанови решението
си.
РАЙОНЕН СЪДИЯ :