Решение по дело №682/2023 на Административен съд - Пловдив

Номер на акта: 1297
Дата: 5 юли 2023 г.
Съдия: Величка Атанасова Георгиева
Дело: 20237180700682
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 14 март 2023 г.

Съдържание на акта Свали акта

РЕШЕНИЕ

 

 

  1297

 

 

гр. Пловдив, 05.07.2023 год.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

          АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XIV състав в открито съдебно заседание на пети април през две хиляди двадесет и трета година в състав:

 

                                      АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ВЕЛИЧКА ГЕОРГИЕВА 

                                                                                                  

при секретаря НЕДЯЛКА ПЕТКОВА, като разгледа докладваното от съдия ГЕОРГИЕВА адм. дело № 682 по описа за 2023г., за да се произнесе взе предвид следното:

          Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Пловдив, с ЕИК *********, с адрес за съдебна кореспонденция: гр. Пловдив, бул. „Шести септември" № 250, представлявано от управителя О.Ц.К., чрез адв. Ц. против решение от 22.02.2023г. на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020г., с което на дружеството се налага финансова корекция, в размер на 25% по Договор № КС-02-07/31.03.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „ЕКО ПРОЕКТ - Пловдив“, в резултат на проведена обществена поръчка с предмет: „Инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект "Реконструкция и изграждане на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Пловдив”, на стойност 81 499 000 лева, по проект: BG16M10P002-1.016-0007, Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена територия, обслужвана от „ВиК” ЕООД гр. Пловдив, България”, Оперативна програма:   „Околна среда 2014-2020“, Бенефициент „Водоснабдяване и канализация” ЕООД, гр. Пловдив, като е определена сума за възстановяване в размер на 1 260 811,75 лв. по договор № КС-02-07/31.03.2021 г. с ДЗЗД „Еко Проект – Пловдив“ на стойност 81 499 000,00 лв. без ДДС, представляващи разликата в стойността на определената с настоящото решение финансова корекция в размер на 25%, изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи по процесния договор и тази по предходно определена ФК в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по процесния договор.   

          В жалбата са изложени съображения за незаконосъобразност на оспорения акт. Развиват се подробни съображения в тази насока. Посочва се, че разглежданата обществена поръчка е съгласувана от Управляващия орган (УО) на ОПОС 2014 -2020 г. с  писмо изх. N4-016-0007-2-438 от 10.05.2021г. Впоследствие с решение от 28.02.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020г. по обществена поръчка е наложена финансова корекция в размер на 5 %. С настоящото решение при трето разглеждане на документите по обществената поръчка се налага втора финансова корекция в размер на 25 %. Твърди, че в противоречие на всякаква правна и житейска логика, без нищо в процедурата да се е променило, УО извършва трета проверка, като веднъж не намира нередност, втория път намира нередност за 5 %, а третия път намира нередност за 25 %. След като УО е дал увереност на бенефициента и последния е пристъпил към изпълнение на договора, заплатил е аванс по него в милиони левове и по същия са изпълнени редица дейности, поставен пред свършен факт, бенефициентът получава решение за финансова корекция в размер на 20 374 750 лева (25 % от 81 499 000 лева). Посочва, че с така  наложената финансова корекция дружеството е във фалит. Твърди, че ако са били получили решение за налагане на финансова корекция при първоначалното съгласуване, то са щели да прекратят договора, за да избегнат налагането на финансова корекция. Посочва, че с поведението си УО грубо е погазил принципите на правна сигурност и оправданите правни очаквания, които са в основата на развитието на всяко демократично и проспериращо общество, установени и в практиката на Съда на ЕС.В този смисъл счита, че провеждането на производство за определяне на финансова корекция по договор, спрямо който с предходен акт на ръководителя на УО е приета законосъобразност на процедурата, е незаконосъобразно. С писмо изх. № 1-016-0007-2-438 от 10.05.2021г., подписано от ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 година, дружеството е уведомено за извършена проверка на бенефициера по процесната документация и договор за възлагане на обществена поръчка, както и за липса на нередности по чл. 70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ. С последващо писмо, подписано от ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 година, дружеството е уведомено за извършена повторна проверка от компетентния орган по чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ на същия бенефициер, на същата процедура по възлагане, на същата обществена поръчка със същия предмет и обхват на проверка, но с удостоверен обратен извод за нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, за която е определена 5% финансова корекция върху допустимите средства от ЕСИФ по проверения процесен договор. С трето писмо, подписано от ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 година, дружеството е уведомено за извършена трета проверка от компетентния орган по чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ на същия бенефициер, на същата процедура по възлагане, на същата обществена поръчка със същия предмет и обхват на проверка, но с удостоверен обратен извод за нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, за която е определена 25% финансова корекция върху допустимите средства от ЕСИФ по проверения процесен договор. Счита, че по този начин, като не е провел производство по чл. 99 АПК, органът е постановил акта си, игнорирайки собственият си влязъл в сила индивидуален административен акт. Посочва, че регламентацията по чл.99 и сл. АПК, приложима в процедурите по ЗУСЕСИФ, създава яснота по отношение на упражняваните властнически правомощия и е от значение както за стабилитета на регулираните отношения, така и за лицата, които имат интерес от функционирането на предсказуема и отговорна администрация. Поради това намира , че издаденият първоначално индивидуален административен акт е дал увереност на бенефициера за липса на нередности по чл. 70, ал.1, т. 9 ЗУСЕСИФ в рамките на проверената процедура и поръчка, тъй като Управляващият орган е компетентният орган, който може да установи по отношение на бенефициера осъществена ли е или не нередност, за която е предвидено определяне на финансова корекция. Според жалбоподателя фактът, че този първи административен акт не е наименуван с оглед на утвърдения в правото каталог на наименованията на актовете на държавно управление и че органът го наименува „писмо“, нито липсата на изрично обособена разпоредителна част по никакъв начин не може да се отрази на неговата правна същност. Счита, че като е породил правни последици, позитивният административен акт може е да бъде изменен само в условията на чл. 99 АПК. Органът не е провел производство по чл. 99 АПК, а е постановил процесния акт, игнорирайки собствения си влязъл в сила индивидуален административен акт. Счита, че неспазването на специалния ред за издаване на нов индивидуален административен акт прави акта на УО на ОПОС за налагане на финансова корекция за незаконосъобразен, в каквато насока била практиката на Върховния административен акт.

Твърди се, че при провеждане на обществената поръчка не е допуснато твърдяното нарушение и изразява несъгласие с посочените от административния орган факти, както и с посоченото правно основание на чл.107, т.2, б.“а“ вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП. Подробно развива съображения в тази насока в жалбата и в депозираната писмена защита относно конкретиката на фактите. Моли да се отмени изцяло обжалваното решение на управляващия орган на ОП „Околна среда 2014-2020г." и да се присъдят на дружеството сторените разноски.

Ответникът – Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ за програмен период 2014 г. - 2020г., към Министерство на околната среда и водите, чрез процесуалния си представител юрк. Г.С. в представено писмено становище, моли за отхвърляне на жалбата като неоснователна, недоказана и необоснована. Претендира възнаграждение за осъществената юрисконсултска защита в размер на 540 лв. Подробни съображения са изложени в депозираната по делото писмена защита.

Административен съд – Пловдив в настоящия си състав намира, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение е неблагоприятно за нея като създаващо допълнителни финансови задължения, и в преклузивния 14-дневен срок – решението е издадено на 22.02.2023 г., а жалбата е постъпила в съда на 06.03.2023 г. Жалбата е срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Всичко изложено налага извод, че жалбата е допустима.

На 28.08.2019 г. е сключен договор между Министъра на околната среда и водите, в качеството му на ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г., и жалбоподателя, в качеството на бенифициер, на осн. чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ за безвъзмездна финансова помощ BG16M1OP002-1.016-0007 за проект „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена територия, обслужвана от "ВиК" ЕООД, гр. Пловдив, България“ с бенефициент „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Пловдив,  ЕИК по БУЛСТАТ *********.

С процесното решение е приключен сигнал за нередност №1107, регистриран в Регистъра на сигнали за нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, воден в Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите – Управляващ орган на ОПОС 2014-2020 г., във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект „Реконструкция и изграждане на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Пловдив“, уникален номер 00197-2020-0005 и сключен договор № КС-02-07/31.03.2021 г. с ДЗЗД „Еко Проект – Пловдив“ на стойност 81 499 000,00 лв. без ДДС.

За определяне финансовото изражение на нередността са взети предвид източниците на финансиране според АДБФП №Д34-70/28.08.2019г. Сключеният договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с В и К Пловдив по проект с рег. № BG16M1OP002-1.016-0007 „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена територия, обслужвана от "ВиК" ЕООД, гр. Пловдив, България“ се финансира 84.87,% от БФП и 15.13% собствено финансиране.

На основание чл. 35, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 от Наредба №Н-3 от 22 май 2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество (обн. ДВ, бр. 44/2018 г., изм. и доп. ДВ бр. 83 от 22.10.2019 г.), на  бенефициента „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Пловдив е определена сума за възстановяване  в размер на 1 260 811,75 лв. по договор № КС-02-07/31.03.2021 г. с ДЗЗД „Еко Проект – Пловдив“ на стойност 81 499 000,00 лв. без ДДС, представляващи разликата в стойността на определената с процесното решение финансова корекция в размер на 25%, изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи по процесния договор и тази по предходно определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по процесния договор.   

С настоящото решение е прието от административния орган, че са извършени нарушения на процедурата за възлагане на обществена поръчка - разпоредбите на чл. 107, т. 2, буква „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Установена е нередност от бенефициента „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Пловдив по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), съгласно установеното в настоящото решение, която засяга разходите по сключения договор № КС-02-07/31.03.2021 г. с ДЗЗД „Еко Проект – Пловдив“ на стойност 81 499 000 лв. без ДДС, като е определена на бенефициента финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по сключения договор.

Констатирано е от органа следното нарушение с финансов ефект: изпълнител, който не отговаря на установените изисквания на възложителя по процедурата за възлагане на обществена поръчка. Посочено е, че съгласно чл. 2, ал. 2, т. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, а съгласно чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник с оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

Според органа съгласно раздел 7, т.3.2.1 от документацията за участие, концепцията за изпълнение трябва да съдържа организационна схема на изпълнението на поръчката. В организационната схема следва да се „посочат длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководния екип“.

При проверката на офертата на избрания за изпълнител участник се установява, че ДЗЗД „Еко Проект – Пловдив“ е гражданско дружество по смисъла на чл.357 от Закона за задълженията и договорите, като съгласно договора за обединение от 08.06.2020 г. страните в него са: - „ТЕС Кънстракшън Груп“ ЕООД – с 48 % дялово участие в предмета и ще извършва доставка на продукти, материали и оборудване, необходими за изпълнение на строителните и монтажни работи, - „Интерхолд“ ЕООД – с 50 % дялово участие и ще извършва всички СМР, доставка на продукти, материали и оборудване, необходими за изпълнение на строителните и монтажни работи, и - „В и К Инфраструктурно проектиране“ ЕООД – с 2 % дялово участие и ще извърши изготвяне на инвестиционен проект и осъществяване на авторски надзор по време на строителството, необходими за изпълнението на поръчката.

Посочено е в тази връзка, че в предложената от участника организационна схема не са посочени членовете в обединението и взаимовръзките им с останалите участници съгласно цитираното изискване, а липсата на представени взаимовръзки е сред основанията за отстраняване на участника ДЗЗД „Аква Билд – Пловдив“. В протокол № 3 от работата на комисията е отбелязано, че е налице разграничение между изготвяне на инвестиционен проект и изпълнение на СМР като екипи, а не като участници в обединението. Съгласно мотивите за отстраняване на друг участник - ДЗЗД „Аква Груп Пловдив“ в протокола в организационната схема не са представени „взаимовръзките за Строителя, чиито задължения ще се изпълняват от двама от членовете в обединението“. Комисията е отбелязала, че доставката на оборудване и материали не е задължително да бъде отразена в Организационната схема за изпълнението на поръчката, тъй като възложителят не изисква възлагането на доставката и монтажа на технологичното и инсталационното съоръжаване на строежа на отделен доставчик. С тези мотиви е приела, че офертата на участника ДЗЗД „Еко Проект – Пловдив“ отговаря на изискванията за организационна схема.

Според органа този мотив не съответства на цитираното изискване, тъй като съгласно същото, организационната схема се отнася до „изпълнението на поръчката“, която включва изпълнение на дейности по проектиране и авторски надзор, както и дейности по изпълнение на СМР, които обхващат доставка на материали, продукти и оборудване. Прието е, че интерпретацията на комисията не съответства на съдържанието на условието, в резултат на което до оценка е допусната техническа оферта, която не отговаря на изискванията, с което е допуснато неравно третиране на участниците – нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Направен е извод, че посоченото нарушение представлява категория нередност по т. 14 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Европейския съюз, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която нередност е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по сключения договор. Според тази категория нередност критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен  за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации.

С писмо изх. изх. №1-016-0007-4-7/17.01.2023г. на РУО на ОПОС, изпратено с кореспонденция рег. № BG16M1OP002-1.016-0007-C04-M341 в ИСУН 2020 от 18.01.2023г., бенефициентът е уведомен за констатираното нарушение, неговия финансов ефект и основанието и размера на предложената финансова корекция в резултат от осъществена проверка относно законосъобразността на обществената поръчка. С писмо изх. №03-00-372/26.01.2023, от страна на бенефициента е представено възражение по допустимостта, основателността и размера на предложената финансова корекция.

В заключение е посочено, че от страна на бенефициера по проекта не са предоставени годни доказателства и информация обосноваващи опровержение на констатирания от УО на ОПОС пропуск. Неравното третиране на участниците в процедурата и дерогиране на основополагащ принцип при възлагане на обществени поръчки какъвто е равнопоставеността съставляват особено съществена категория нарушение и нередност, каквито по несъмнен и недвусмислен начин са доказани при провеждане на административното производство. 

Според органа констатираното нарушение осъществява състава на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г., тъй като: нарушението произтича от действие на бенефициента „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Пловдив,, което се явява икономически оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г.; нарушена е конкретна национална норма, свързана с правото на Съюза, в областта на възлагане на обществените поръчки;   и нарушението има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Посочва се още, че в практиката си СЕС е последователен в разбирането си, че нередности без точно финансово изражение могат сериозно да засегнат финансовите интереси на Съюза. Като е тълкувал разпоредбата на чл. 2, т.7 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския социален фонд и Кохезионния фонд за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (на която съответства разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г.), съдът е стигнал до заключението, че финансовото отражение на нередността се презюмира и не следва да бъде предмет дори на отделно доказване, при всички случаи на установена нарушена правна норма. В своите решения Съдът посочва, че по Структурните и Кохезионния фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност, която обуславя прилагането на финансова корекция. Правилата за възлагане на обществените поръчки въвеждат принципите на ДФЕС. Чрез нарушаването на тези правила се нарушават посочените принципи, а това винаги оказва негативно влияние върху разходите на Съюза. Според административния орган при извършване на нарушения на ЗОП, не във всеки случай (дори преимуществено) може да бъде доказан точен размер на вредата и нейното реално настъпване. Тази вреда се преценява от гледна точка не само на нейното реално проявление, но и на възможно такова. Сочи се, че изпълняването на операции, финансирани със средства на Съюза, особено от бенефициенти, които са публични възложители, следва да бъде в съответствие с правилата за възлагане на обществените поръчки. Тези правила са от изключителна важност както за националния, така и за европейския законодател, след като е прието, че дори потенциалната възможност за негативно засягане на разходите на Съюза при тяхното нарушаване, следва да се възприема като осъществяване състава на нередност, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Соченото следва и от езиковото тълкуване на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, съгласно която нередност има и тогава, когато нарушението на правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, и от същото такова тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент №1303/2013 г., даваща определение на понятието за „нередност“. Доколкото от страна на УО на ОПОС са констатирани нарушени именно на предвидените в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ правила – едно от лимитативно посочените от законодателя основания за определяне на финансова корекция, то може да се приеме, че безспорно е установена нередност за конкретни нарушения, която е основание за извършване на финансова корекция.

В електронен вариант на електронен носител (лист 40) по делото е приложена цялата административна преписка.

При така установените факти и обстоятелства, съдът достигна до следните правни изводи:

Настоящата инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен вестник". Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., при посочване на новото му наименование, в сила от същата дата.

Процесното решение е издадено от компетентен орган. Съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Със заповед № РД-913 от 10.10.2022 г. (лист 64) Министърът на околната среда и водите е определил Г.С.- главен директор на главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" в Министерството на околната среда и водите за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " и и възлага функциите на ръководител на управляващия орган в пълен вид и обем, определен в нормативната уредба, без изключения. В качеството й на ръководител на УО и съгласно чл. 9, ал. 5, изр. първо от ЗУСЕФСУ същата разполага с правомощия да взема решения за извършването на финансови корекции. Следователно оспореният административен акт изхожда от компетентен орган.

Решението е в писмена форма и съдържа необходимите реквизити, включително и тези по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК – посочени са фактическите и правните основания за издаването му. Не се споделят в тази връзка изложените в жалбата възражения за нищожност на постановеното решение. По делото е представен екземпляр на административния акт (л.49 и сл.), от който е видно, че положеният подпис с химикална паста е от името на Г.С.. Същият не е оспорен от жалбоподателя в нарочно производство. Видно и от всички други положени подписи на това лице върху документи по делото – цитираната заповед № РД-913 от 10.10.2022 г. (лист 64), пълномощно на процесуалния представител (л.6), подписът е подписът е сходен с този на постановеното решение. Посочените имена на друго лице в решението, а именно Е.Т.Т. вероятно касаят техническа грешка при изписването, още повече няма данни това лице да е положило подпис за издател на решението.

Според чл. 69, ал. 2 и 4 от ЗУСЕФСУ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал, подаден от физическо или юридическо лице. В конкретния случай началото на производството е поставено по инициатива на управляващия орган във връзка с писмо изх. №1-016-0007-4-7/17.01.2023г., изпратено с кореспонденция рег. № BG16M1OP002-1.016-0007-C04-M341 в ИСУН 2020 от 18.01.2023 г.

Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Видно от доказателствата по делото, така установената процедура е била спазена - жалбоподателят е бил уведомен за получения сигнал за нередност и му е дадена възможност да изложи възраженията си.

Следва да се отбележи, че общите правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Общността са установени в Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95). В съответствие с чл. 3, параграф 1 от Регламент № 2988/95, давностният срок за определяне на финансова корекция е четири години от момента на извършването на нередността, освен ако секторните правила предвиждат по-кратък срок. Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) не предвижда по-кратък давностен срок. Съгласно чл. 3, параграф 3 от Регламент № 2988/95 срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността, като срокът започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Т. е. в рамките на четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция. В случая нередността, която се твърди да е извършена, засяга процедурата по подбор и принципът на равнопоставеност на страните в процедурата по ЗОП, обявена на 02.04.2020 г., съгласно представеното по делото на електронен носител обявление (л.40). Поради това следва да се приеме, че към датата на издаване на оспорения акт – 22.02.2023 г., давността по чл. 3, параграф 1 от Регламент № 2988/95 не е изтекла, без да се отчитат евентуалните прекъсвания на давността. В рамките на този давностен срок, ръководителят на УО по ОПРР има компетентност съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ да извършва проверки относно законосъобразното осъществяване на процедурата по ЗОП, въз основа на която е сключен процесния договор за възлагане, както и да определя финансови корекции с актове с посоченото правно основание във валидна писмена форма. Поради изложеното съдът намира, че издадените в рамките на този давностен срок писмени мотивирани актове на компетентния орган са валидни.

Относно възраженията за процесуални нарушения, в частност липсата на приложението на чл.99 АПК съдът намира същите за неоснователни.

Страните не спорят, че с писмо изх. № 1-016-0007-2-438/10.05.2021 година, подписано от ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 година, дружеството е уведомено за извършена проверка на бенефициера "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Пловдив, на процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на обект "Реконструкция и изграждане на канализационна и водопроводна мрежа в гр. Пловдив", сключен договор № КС-02-07/31.03.2021 година с изпълнител "Еко проект – Пловдив" ДЗЗД, номер на проект по ИСУН BG16M10P002-1. 016-0007, проект "Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена територия, обслужвана от "ВиК" ЕООД, гр. Пловдив, България", Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 година. Съгласно соченото уведомление, подписано от ръководителя на управляващия орган по ОПОС 2014-2020 година, в хода на проверката не са установени нарушения, съставляващи "нередности" по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, предвид което според органа не са налице основания за определяне на финансова корекция за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.

Няма спор, че с последващо писмо изх. № 1-016-0007-2-260/28.02.2022 година, подписано от ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 година, дружеството е уведомено за извършена повторна проверка от компетентния орган по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ на същия бенефициер "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Пловдив, за възлагане на същата обществена поръчка с предмет: "Инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на обект "Реконструкция и изграждане на канализационна и водопроводна мрежа в гр. Пловдив", същия сключен договор № КС-02-07/31.03.2021 година с изпълнител "Еко проект – Пловдив" ДЗЗД, същия номер на проект по ИСУН BG16M10P002-1. 016-0007, същия проект "Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена територия, обслужвана от ВиК ЕООД, гр. Пловдив, България", Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 година. В хода на повторната проверка компетентният орган е установил нарушение, съставляващо "нередност" по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, предвид което според органа са налице основания за определяне на финансова корекция за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ в размер на 5 % върху допустимите средства от ЕСИФ по договор № КС-02-07/31.03.2021 година с изпълнител "Еко проект – Пловдив" ДЗЗД.

Издаденият административен акт в тази връзка е оспорен по съдебен ред, за което е образувано адм.д.№ 717 по описа на Административен съд за 2022 г., по което е постановено решение № 844 от 11.05.2022 г., потвърдено с решение № 552 от 17.01.2023 г. Като резултат жалбата против установената нередност е отхвърлена. От представените по делото решения на съда е видно, че става въпрос за преценка на законосъобразността на методиката за оценка по проведената процедура.

Съдът намира, че провеждането на производство за определяне на финансова корекция по договор, спрямо който първо с акт на ръководителя на УО е приета законосъобразност на процедурата, но без изрично произнасяне по законосъобразността на конкретни части от тази процедура, да се произнесе последващо по законосъобразността на методиката за оценка, съответно с последващ акт – относно процедурата по подбор и в частност принципът на равнопоставеност на страните в тази процедура по ЗОП, доколкото няма нормативно установена пречка за констатиране на нередност, съответно за определяне на финансова корекция. В случая е налице влязъл в сила административен акт – решение от 28.02.2022 г. между същите страни, но не и със същия предмет, поради което липсва процесуална пречка по смисъла на чл. 27, ал. 2, т. 1 АПК за образуването, провеждането и приключването на производството с издаването на оспорения акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. В този смисъл е и Решение № 11948 от 21.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6304/2022 г., VII о., Решение № 552 от 17.01.2023 г. на ВАС по адм.д. № 6317/ 2022 г., VII о. и Решение № 4217 от 20.04.2023 г. на ВАС по адм. д. № 9694/2022 г., VII о.

 Както е приел съда в сочените решения „Няма нормативно регламентирана пречка по един и същ проект, съответно по една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка, да бъдат извършени повече от една проверки от ръководителя на УО. Единствените законово предвидени ограничения по чл. 71, ал. 3 и ал. 4 ЗУСФСУ, са свързани с изискванията, за едно и също нарушение на националното право, съответно за една и съща нередност, да бъде наложена само веднъж финансова корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него.“ В случая също така с обжалваното решение не се изменя влязъл в сила административен акт, нито се увеличава размера на вече определена финансова корекция за конкретното  констатирано нарушение и съответно за установената нередност, което да обуслови провеждането на производство по чл. 99 АПК. Каза се, касае се за две различни нарушения.

Освен това в решението си органът сам е посочил, че на основание чл. 35, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 от Наредба №Н-3 от 22 май 2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество на  бенефициента „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Пловдив е определена сума за възстановяване  в размер на 1 260 811,75 лв. по договор № КС-02-07/31.03.2021 г. с ДЗЗД „Еко Проект – Пловдив“, представляваща разликата в стойността на определената с процесното решение финансова корекция в размер на 25%, изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи по процесния договор и тази по предходно определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по процесния договор. С други думи административният орган е отчел определената с първия административен акт финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора, като го е приспаднат от сумата по втората извършена с процесния административен акт финансова корекция.

По правилното приложение на материалния закон съдът намира за законосъобразно установяването от административния орган на сочената нередност  -неравно третиране на участниците, представляваща нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, съответно нередност по т. 14 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Европейския съюз, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ/ ЗУСЕФСУ.

Съгласно чл. 2, ал. 2, т. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, а съгласно чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник с оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.  В случая възложителят неправилно е приложил разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 2, б. "а" от ЗОП, като не се е съобразил със собствените си изисквания в раздел 7, т.3.2.1 от документацията за участие, съгласно която концепцията за изпълнение трябва да съдържа организационна схема на изпълнението на поръчката. В организационната схема следва да се „посочат длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководния екип“.

Няма спор, че ДЗЗД „Еко Проект – Пловдив“ е гражданско дружество по смисъла на чл.357 от ЗЗД, а съгласно договора за обединение от 08.06.2020 г. страните в него са: „ТЕС Кънстракшън Груп“ ЕООД – с 48 % дялово участие в предмета и ще извършва доставка на продукти, материали и оборудване, необходими за изпълнение на строителните и монтажни работи, „Интерхолд“ ЕООД – с 50 % дялово участие и ще извършва всички СМР, доставка на продукти, материали и оборудване, необходими за изпълнение на строителните и монтажни работи, и „В и К Инфраструктурно проектиране“ ЕООД – с 2 % дялово участие и ще извърши изготвяне на инвестиционен проект и осъществяване на авторски надзор по време на строителството, необходими за изпълнението на поръчката. Не са посочени съгласно раздел 7, т.3.2.1 от документацията за участие в предложената от участника организационна схема членовете в обединението и взаимовръзките им с останалите участници. Неспазване на поставеното изискване за представени взаимовръзки е  било основание и за отстраняване на участника ДЗЗД „Аква Билд – Пловдив“. Същото касае и участникът ДЗЗД „Аква Груп Пловдив“, за който е посочено, че в организационната схема не са представени „взаимовръзките за Строителя, чиито задължения ще се изпълняват от двама от членовете в обединението“. Комисията е приела, че доставката на оборудване и материали не е задължително да бъде отразена в Организационната схема за изпълнението на поръчката, тъй като възложителят не изисква възлагането на доставката и монтажа на технологичното и инсталационното съоръжаване на строежа на отделен доставчик. Поради това е приела, че офертата на участника ДЗЗД „Еко Проект – Пловдив“ отговаря на изискванията за организационна схема.

От страна на дружеството се твърди, че определеният за изпълнител участник ДЗЗД „Еко Проект — Пловдив“ е представил организационна схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, като са посочени длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководния екип. Позовава се на представеното Техническо предложение (ТП), където на стр.4, т. 2 „Участници по време на изпълнение предмета на обществената поръчка“ са посочени заинтересованите страни по време на изпълнение на поръчката. Подробно е описан начина на комуникация между участниците по време на изпълнение на дейностите. Твърди се, че същата информация е посочена и в т. 12 и в т.5 от ТП. Посочено е, че участник в обществената поръчка е обединение ДЗЗД „Еко Проект — Пловдив“, а не отделни негови членове, поради което когато в ТП се сочи изпълнителя, се имат предвид всички членове на обединението. Посочва се, че взаимовръзки с останалите участници в изпълнението на проекта има самото обединение, а не отделните съдружници в него, които не се явяват отделни самостоятелни заинтересовани страни. Съдружниците действат от името на обединението – участник.

Съдът не споделя тези съображения на жалбоподателя.

В самата организационната схема е предвидено участниците да „посочат длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководния екип“. Соченото липсва в офертата на избрания изпълнител и не може да бъде извлечено нито от някоя част от предложението за изпълнение, още по-малко от договора за създаване на дружество по реда на ЗЗД. Нещо повече, самият жалбоподател посочва, че взаимовръзки с останалите участници в изпълнението на проекта има самото обединение, а не отделните съдружници в него, с което доказва, че липсва изпълнение от страна на избрания изпълнител на заложеното от самия възложител изискване към организационната схема.  Посоченото е изискано от възложителя и по отношение на другите участници в процедурата, като е считано за абсолютна положителна предпоставка за допускане до класиране.

Изложеното е основание за отстраняване на участника, така както е процедирала комисията по отношение на другия участник в процедурата заради несъответствия в техническото му предложение. Определен е за изпълнител кандидат, чието предложение не отговаря на техническите спецификации, зададени от възложителя. От страна на възложителя е налице различен подход при оценка на офертите и неравно третиране на участниците в процедурата, като при идентични  несъответствия в офертите им, а именно се стига в едни случаи отстраняване от участие, а при друг - допускане до класиране, въпреки наличието на отклонения и несъответствия в офертата на последния, прилагане на по-благоприятен и облагодетелстващ подход, като изпълнителят -   ДЗЗД „Еко Проект — Пловдив“ вместо да бъде отстранен, е сключен договор, което обуславя определянето на финансова корекция по т. 14 от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности в размер на 25 % от стойността на договора.

В случая не е налице както равнопоставено третиране на участниците, така и наличие на пропорционалност.

Изложеното прави правилен извода на административиня органза осъществено от жалбоподателя нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1  и чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП.

Констатираните нарушения са от такова естество, че не е възможно да бъде установено конкретното финансово отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. Поради което на осн. чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности е приложим пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция за всяко едно от констатираните нарушения съгласно Приложение № 1 от същата наредба. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, защото променяйки изискванията към офертата възложителят е приложил неправилно критериите за подбор по време на етапа на подбор.

Цитираните нарушения са с характер на нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изменена с ПМС № 202 от 23.08.2019 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г. (Наредбата) - изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати. Нарушението има финансово отражение, като следва да се има предвид, че в националното законодателство и в законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., не се поставя като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Налице е нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 2, б. "а" от ЗОП, което административният орган правилно е квалифицирал като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, според която нередност е налице, когато критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Допълнително в поясненията към този вид нередност в Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности е посочено, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.

Налице е и третият елемент от фактическия състав на нередността - възможността допуснатото нарушение да има или да би имало за последица нанасянето вреда на бюджета на Съюза.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 за определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

С оглед на цитираното определение за нередност, възприето и от българския законодател в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ първият елемент от фактическия състав на нередността е наличието на нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право.

Според разпоредбите на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗУСЕФСУ, бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност, като за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки (ЗОП), се прилагат правилата, предвидени именно в ЗОП, когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. В настоящия случай жалбоподателят безспорно е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 13 от ЗОП и следва да прилага именно правилата на този закон при избор на изпълнител на дейности по доставка, свързани с изпълнението на проекта.

Изложеното налага жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна, а процесното решение като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 540,00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК, с оглед материалния интерес по делото.

Ето защо, на основание чл.172, ал.2 АПК, Административен съд Пловдив, І отделение, ХІV състав

 

Р Е Ш И:

         

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Пловдив, с ЕИК *********, с адрес за съдебна кореспонденция: гр. Пловдив, бул. „Шести септември" № 250, представлявано от управителя О.Ц.К., против решение от 22.02.2023г. на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020г., с което на дружеството се налага финансова корекция, в размер на 25% по Договор № КС-02-07/31.03.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „ЕКО ПРОЕКТ - Пловдив“, в резултат на проведена обществена поръчка с предмет: „Инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект "Реконструкция и изграждане на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Пловдив”, на стойност 81 499 000 лева, по проект: BG16M10P002-1.016-0007, Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена територия, обслужвана от „ВиК” ЕООД гр. Пловдив, България”, Оперативна програма:„Околна среда 2014-2020“, Бенефициент „Водоснабдяване и канализация” ЕООД, гр. Пловдив, като е определена сума за възстановяване в размер на 1 260 811,75 лв. по договор № КС-02-07/31.03.2021 г. с ДЗЗД „Еко Проект – Пловдив“ на стойност 81 499 000,00 лв. без ДДС, представляващи разликата в стойността на определената с настоящото решение финансова корекция в размер на 25%, изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи по процесния договор и тази по предходно определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по процесния договор.   

          ОСЪЖДА Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Пловдив, с ЕИК *********, с адрес за съдебна кореспонденция: гр. Пловдив, бул. „Шести септември" № 250, представлявано от управителя О.Ц.К., да заплати на Министерството на околната среда и водите сумата от 540 лв. /петстотин и четиридесет лева/ разноски за производството.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд с касационна жалба в четиринадесетдневен срок от съобщаването с препис за  страните.

                                      

 

                                       АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: