№65
гр. Габрово, 29.06.2023 година
В И М Е Т
О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ГАБРОВО, в открито съдебно
заседание на деветнадесети юни през две хиляди двадесет и трета година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИЯН АТАНАСОВ
при секретаря МАРИЕЛА КАРАДЖОВА и с участието на
прокурора................., като разгледа докладваното от съдия Атанасов адм.
дело № 37 по описа на съда за 2023 година и за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73 и сл.
във вр. с чл. 27
от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по жалба на Дирекция „****“ със седалище и
адрес на управление гр. Габрово, представлявана от директора Н.Г., против
решение от 07.02.2023 г. на Ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014 –
2020 г. за определяне на финансова корекция в резултат на осъществен последващ
контрол за законосъобразност и определяне на финансова корекция в размер на 25%
по сключен договор №97 МВ 7/1310.2022 г. с изпълнител „***“ ЕООД на стойност 32
120,00 лв. без ДДС и с предмет „Доставка на комуникационна система за охрана и
контрол“. Съгласно мотивите на решението, установено е едно нарушение с
финансов ефект, както следва: Незаконосъобразно изменение на техническите
спецификации на поръчката, в резултат на което е определен за изпълнител
участник, който не отговаря на изискванията на възложителя - нарушение на чл.
107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, във вр. с чл. 101, ал. 6 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т.
1 и т. 2 от ЗОП и чл. 195 от ЗОП. В електронното досие на поръчката в
информационната система ИСУН е налице оферта в цялост на участника „***“ ЕООД,
съдържаща техническо предложение за изпълнение на поръчката по образец, както и
приложения към него. След преглед на приложенията, явяващи се задължително
изискване към всеки артикул, УО на ОПОС е установило 20 файла, съдържащи
описание на артикулите, брошури и технически характеристики на предлаганите
продукти, които са с описание на английски език, без да е наличен превод на
български език.
Жалбоподателят счита, че изложените с обжалваното решение
доводи за допуснато нарушение по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 Наредба
за посочване на нередности, приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г., които водят до
налагане на финансова корекция, са неоснователни и ги оспорва, поради следните
обстоятелства:
Естеството на твърдяното от УО нарушение не оправдава
финансова корекция в размер на 25% от стойността на договора, тъй като самото
нарушение непозволява финансовото му влияние да бъде точно определено и
категорично не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, тъй като
при поръчката липсва трансграничен интерес, защото нейната стойност е в
маловажен размер. За подобен вид нарушение административният орган може да
наложи финансова корекция, но не е задължен да го направи.
Съгласно дадената от управляващият орган правна
квалификация на деянието, категорично не е налице промяна на техническата
спецификация по поръчката, поради представено непълно техническо предложение за
нейното изпълнение, чието допълване би направило поръчката неосъществима, с
оглед формалният възлагателен процес и нейната ниска стойност. При наличието на
Декларации за съответствие на всички стоки, предмет на доставката, на български
език е абсолютно ненужно и съпътстващите към тях документи да бъдат представяни
на български език и то при поръчка на ниска стойност, която дори не е процедура
по смисъла на ЗОП, а само национална обществена поръчка.
Посочената от наказващият орган в цялост, правна
квалификация на единственото констатирано нарушение по поръчката, а именно:
„...наличие на нарушенията на чл. 107, т. 2, б. “а“ от ЗОП, във вр. с чл.101,
ал.6 от ЗОП, вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП... “, не съответства на
обвързаната в него хипотеза по т.14, съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности.
В настоящият случай, представените документи на чужд
език, по никакъв начин не са затруднили работният орган на Възложителя, да
сравни предлаганите за доставка стоки с изискваните от Възложителя такива, при
условие, че са представени Декларации за съответствие на същите на български
език и останалата информация е обществено достъпна за всички и е ноторен факт.
Техническото предложение на всеки един участник не може да бъде нито допълвано,
нито променяно, поради което комисията е приела, че то отговаря в пълна степен
на изискванията на Възложителя и доставяните стоки, изцяло отговарят на
техническата спецификация по поръчката, като краен резултат. Смисълът на чл.
101, ал.6 от ЗОП е съвсем друг, за да се обвързва с чисто формални и
несъществени негови нарушения.
По отношение на обвързване на описаната „нередност“ с
хипотеза по т.14, съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности твърди, че същата е изцяло неотносима, съобразявайки се
с логическото тълкуване на чл. 101, ал.6 от ЗОП и наложената финансова корекция
е явно несправедлива и незаконосъобразна.
Не е налице „нередност“, тъй като липсват и трите
елемента, при формулирането и определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като такова от обективна страна.
Въз основа на изложеното се прави искане за отмяна на
обжалваното решение, поради наличие на отменителните основания, визирани в
жалбата, като неправилно и постановено при нарушение на материалния закон.
В открито съдебно заседание оспорващата страна се представлява
от надлежно упълномощен процесуален представител, адвокат А.А., който поддържа
жалбата по изложените в нея съображения.
Ответната страна Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма "Околна среда 2014-2020"- Директор на ГД
"Оперативна програма "Околна среда", се представлява от надлежно
упълномощен процесуален представител - юрисконсулт С.К.. В с.з. се заявява
становище за неоснователност на жалбата, развиват се доводи по същество, като
се прави искане за отхвърляне на оспорването присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
В хода на съдебното
производство са приети доказателствата, съдържащи се в преписката по издаване
на оспореното решение.
След съвкупна преценка на събраните по делото
доказателства, на доводите и възраженията на страните, и като извърши служебна
проверка за законосъобразност по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, съдът приема за
установено следното от фактическа и правна страна:
Между страните по делото
няма спор по фактите. Не се спори, че със Заповед № РД-ОП-96/26.09.2018 г., изм. и доп. със заповед №
РД-ОП-8/07.02.20123 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма “Околна среда 2014-2020 г.“ е наредено да бъде предоставена
безвъзмездна финансова помощ /БФП/ с максимален размер 10 997 929,36 лева по
процедура чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Проект
№ ВС16М1ОР002-3.007-0006 "Възстановяване и опазване на природни
местообитания и видове в ****"****», по който Дирекция „****“ е
бенефициер. От общата стойност на проекта 9 348 239,96 лв. са предоставени от
Европейския фонд за регионално развитие, а 1 649 689,40 лв. – от държавния
бюджет на Република България. Съгласно т. 9 от заповедта, бенефециерът следва
да изпълнява проекта, съгласно одобреното проектно предложение с рег. №
ВС16М1ОР002-3.007-0006 в ИСУН 2020, насоките за кандидатстване в частта
«условия за изпълнение», утвърдени със Заповед №-РД-ОП-32/28.03.2018 г. на
ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г. и заповедта.
Съгласно т. 4 от цитираната заповед за предоставяне на
БФП, една от основните дейности /дейност 10/ по проекта е доставка
на необходимата техника и оборудване за превенция, борба с пожари и
бракониерство.
В изпълнение на дейностите по проекта
жалбоподателят-бенефициер, в качеството си на възложител по чл. 5 ал. 2 от ЗОП
е провел процедура за възлагане по ЗОП, с предмет „Доставка на комуникационна система за охрана и контрол“,
представляваща Обособена позиция №5 от обществена
поръчка с предмет: Доставка на необходимата техника и оборудване за превенция, борба с пожари и бракониерство
в 10 обособени позиции. На осн. чл. 21 ал. 6 от ЗОП, възложителят е приложил
към посочената обособена позиция ред за възлагане чрез събиране на оферти с обява, предвид
обстоятелството, че прогнозната стойност на обществената поръчка е 35 800,00 лв. без ДДС и поради това попада в обхвата на чл. 20,
ал. 3, т. 2 от ЗОП.
Въз основа на проведената обществена поръчка е
сключен договор №97 МВ
7/1310.2022 г. на стойност 32 120,00 лв. без ДДС, с предмет „Доставка на
комуникационна система за охрана и контрол“ и с изпълнител „***“ ЕООД.
С писмо изх. № 3-007-0006-2-9/05.01.2023 г. Управляващият
орган на ОПОС е уведомил Дирекция «****«****» за установено едно нарушение с
финансов ефект при осъществен последващ контрол за законосъобразност на
проведената процесна обществена поръчка, а именно: Незаконосъобразно изменение
на техническите спецификации на поръчката, в резултат на което е определен за
изпълнител участник, който не отговаря на изискванията на възложителя -
нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, във вр. с чл. 101, ал. 6 от ЗОП, вр.
чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 195 от ЗОП. В писмото са посочени
констатациите, въз основа на които е достигнато до този извод, както следва: В утвърдената документация към обществената поръчка и
по-конкретно Указания
за участие — Раздел IV. Условия и изисквания към
предмета на обществената поръчка и техническото предложение на участника, възложителят е заложил следното изискване:
Изисквания относно Техническото предложение за изпълнение на поръчката: Участниците правят
своето техническо предложение за изпълнение на поръчката представяйки попълнено
„Техническо предложение” — по Образец, с всички приложения към него. 2.1. За
всеки артикул и посочените към него параметри, участниците е необходимо да
посочат съответна стойност, като тя следва да е удостоверена с приложени
сертификати, каталози, декларации за съответствие или други еквивалентни
документи, доказващи предложената конкретна стойност на параметъра, като същите
се описват (напр. номер, дата на документа и др.). Участник, който не е
приложил документи с доказателствена стойност за един или повече параметри, ще
бъде отстранен от участие в поръчката. В
раздел VIII „Подготовка на офертата» от същия документ възложителят е определил и следното
задължително изискване - 3.
Офертите за участие се изготвят на български език. В случай, че от участника се представят
документи към офертата на чужд език, същите следва да са придружени с превод на български
език. Посочено е, че в електронното досие на поръчката в информационната система ИСУН се съдържа
оферта в цялост на участника „***“ ЕООД, съдържаща техническо предложение за
изпълнение на поръчката по образец, както и приложения към него. След преглед
на приложенията, явяващи се задължително изискване към всеки артикул, УО на
ОПОС е установил 20 броя файлове, съдържащи описание на артикулите, брошури и
технически характеристики на предлаганите продукти, които обаче са с описание
на английски език, без да е наличен превод на български език. Отбелязан е
факта, че двадесетте документа на английски език, представляващи каталожни
параметри и др., са изисквани от възложителя, а не са представени от кандидата
по собствено усмотрение и за информация на възложителя. Следователно същите е
следвало да бъдат придружени с писмен превод на български език, съгласно
изискванията на възложителя и най-вече на императивната разпоредба на чл. 101,
ал. 6 от ЗОП. В случая безспорно е установено, че „***“ ЕООД е представило
приложения към техническото предложение, за които липсва превод на български
език. Това обстоятелство не е установено и от назначената от възложителя
комисия, която в протокола от работата си е описала единствено, че участникът е
приложил документи за удостоверяване на предложените от него параметри и
стойности. Налице са единствено преводи на декларации за съответствие, като
същите са посочени като отделно изискване от възложителя.
Във връзка с
описаното по-горе УО на ОПОС е приел, че е налице «нарушение» по смисъла на чл.
2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, като са
налице всички елементи от фактическия състав на посочените норми: Налице е
нарушение на приложимото българското законодателство, а именно - на
разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, във вр. с чл. 101, ал. 6 от ЗОП и
вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, описано по-горе. Нарушението е извършено
чрез действие на бенефициента, тъй като е избрал за изпълнител на обществената
поръчка, който не отговаря на изискванията на възложителя по процесната
поръчка. Противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото
българско законодателство, има или би могло да има за резултат ощетяването на
бюджета на Европейския съюз, т.е. налице е непосредствена причинно-следствена
връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от
европейските структурни и инвестиционни фондове. Нередността се квалифицира по
т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от
31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила
от 22.08.2017 г., изм. и дои., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019
г., бр. 19 от 06.03.2020 г. При определяне размера на финансовата корекция на
констатираното нарушение, в съответствие с чл. 3, ал. 1 от Наредбата следва да
бъдат отчетени характера и тежестта на същото, и финансовото им отражение.
Констатираното нарушение е от такова естество, че не е възможно да бъде реално
установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова
помощ. Това дава основание да се приложи пропорционалния метод при определяне
размера на финансовата корекция за констатираното и обективирано по-горе
нарушение на националното законодателство. Според УО на ОПОС, характерът и
сериозността на нарушението обуславят налагане на финансова корекция в размер
от 25% от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения договор №
97 МВ 7 от 13.10.2022 г. с изпълнител „****“ ЕООД, на стойност 32 120,00 лв.
без ДДС.
На осн. чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕФСУ на бенефициера е предоставена възможност в 14-дневен срок от
получаване на писмото да представи писмени възражения по основателността на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, в случай, че
разполага с такива.
В указания срок директорът на Дирекция «****» е представил
писмено възражение, в което е изложил съображенията, идентични с част от изложените
в жалбата до съда такива, а именно: Че естеството на твърдяното от УО нарушение
не оправдава финансова корекция в размер на 25% от стойността на договора, тъй
като самото нарушение непозволява финансовото му влияние да бъде точно
определено и категорично не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет на
ЕС, което по всички приложими правила се явява необходимо условие за налагане
на финансова корекция, тъй като при поръчката липсва трансграничен интерес,
защото нейната стойност е в маловажен размер. За подобен вид нарушение
административният орган може да наложи финансова корекция, но не е и задължен
да го направи. Счита, че съгласно дадената от УО на ОПОС 2014-2020 квалификация
на деянието, не е налице промяна на техническата спецификация по поръчката,
поради представено непълно техническо предложение за нейното изпълнение, чието
допълване би направило поръчката неосъществима, поради значителното й
оскъпяване в стеклите се пазарни условия. Посочената правна квалификация на
единственото констатирано нарушение по поръчката не съответства на обвързаната
в него хипотеза по т.14, съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности. В заключение се прави искане за уважаване на
възражението и да не бъде налагана финансова корекция с оглед липсата на нанесена
вреда на бюджета на ЕС, спецификата на деянието и отсъствието на значителен
вредоносен резултат.
Писменото възражение в електронен формат е постъпило в
информационната система ИСУН, като е регистрирано с № 04МВ6 от 18.01.2023 г.
След запознаване с възражението, ръководителят на
управляващия орган на ОПОС 2014 – 2020 г. е издал оспорваното решение от
07.02.2023 г., с което е потвърден първоначалния извод за наличие на
нарушенията на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, във вр. с чл. 101, ал. 6 от ЗОП,
вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП икл. 195 от ЗОП по отношение на избрания
за изпълнител участник - незаконосъобразно изменение на техническите
спецификации на поръчката, в резултат на което е определен за изпълнител
участник, който не отговаря на изискванията на възложителя. Поради това е
определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на
разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ (ЗУСЕФСУ - загл. изм., ДВ, бр. 51
от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), в размер на 25% по договор № 97 МВ 7 от
13.10.2022 г. с изпълнител „***“ ЕООД, на стойност 32 120,00 лв. без ДДС, на
основание т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март
2020 г.
Видно от мотивите на решението, административният орган е
преценил възражението на директора на дирекция «****» за неоснователно, като е
изложил съображения защо потвърждава констатациите си от писмо изх. №
3-007-0006-2-9/05.01.2023 г. На първо място е прието, че констатираното
нарушение не се отрича от бенефициера. Двадесетте документа на английски език,
представляващи каталожни параметри и др. са поставени като изискване от
възложителя, а не са представени от кандидата по собствено усмотрение и за
информация на възложителя. Следователно същите е следвало да бъдат придружени с
писмен превод на български език съгласно изискванията на възложителя и най-вече
на чл. 101, ал. 6 от ЗОП. Нещо повече, дори и възложителя да не е въвел в
документацията, задължение представяне на изискуемите документи, които да бъдат
в превод на български език, то по силата на закона, в императивната разпоредба
на чл. 101, ал. 6 от ЗОП, законодателят е въвел такова изискване, което всички
участници следва да изпълнят. В случая безспорно е установено, че „***“ ЕООД е
представило приложения към техническото предложение, за които липсва превод на
български език. Това обстоятелство не е установено и от назначената от
възложителя комисия, която в протокола от работата си е описала единствено, че
участникът е приложил документи за удостоверяване на предложените от него
параметри и стойности. Налице са единствено преводи на декларации за
съответствие, като същите са посочени като отделно изискване от възложителя.
В своето възражение, бенефициентът единствено оспорва
дали е налице финансов ефект от нарушението, както факта, че според него не е
налице нередност по смисъла на точка 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
На следващо място УО на ОПОС отбелязва, че помощният
орган на възложителя е допуснал нарушение чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, във вр.
с чл. 101, ал. 6 от ЗОП, тъй като офертата на участника незаконосъобразно е
приета за съответстваща на изискванията на възложителя и впоследствие същият е
определен за изпълнител на обществената поръчка. Участникът е бил длъжен да
изпълни заложените изисквания на възложителя, в едно със законовите изисквания
при изготвяне и подаване на своята оферта. Нормата на чл. 101, ал. 6 от ЗОП се
явява императивна при изготвяне на заявления за участие и всеки участник в
обществена поръчка следва да се придържа към нея - (чл. 101, ал. 6 Офертите и
заявленията за участие се изготвят на български език ...). Комисията,
определена от възложителя, от своя страна не е проверила в цялост
съответствието на предложението с предварително обявените условия. Чрез
извършване на действия по приемане на офертата на участника, въпреки наличното
несъответствие с изискванията на възложителя и основания за отстраняване, са
нарушение основните принципи, заложени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП за
свободна конкуренция и равнопоставеност, тъй като ако не е било допуснато
съответното нарушение е възможно възлагането на нова обществена поръчка, при
която да бъдат получени по-благоприятни ценови оферти от различни икономически
оператори. В тази връзка доводът на бенефициентът, че не е налице финансов
ефект от нарушението не могат да бъдат акредитирани.
УО на ОПОС прилага еднакъв подход при извършване на
последващ контрол за законосъобразност на всички обществени поръчки и
бенефициенти и доколкото процесът по проверка е обвързан с прилагането на
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции, то не е налична друга точка, по която следва да бъде
квалифицирано описаното нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, във вр. с чл.
101, ал. 6 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 195 от ЗОП. В
тази връзка, установеното нарушение може да бъде подведено само по т. 14 от
Наредбата, която предвижда определяне на 25 % финансова корекция. Предвид
обстоятелството, че е налице само една оферта, която е следвало да бъде
отстранена, то процедурата е трябвало да бъде прекратена и обявена отново, в
следствие на което биха могли да се подадат по- благоприятни оферти.
Констатираното нарушение е от такова естество, че не е възможно да бъде реално
установено финансовото отражение/вредата върху представената безвъзмездна
финансова помощ. Това дава основание да се приложи пропорционалния метод при
определяне на размера на финансова корекция за констатираното и обективирано
по-горе нарушение на националното законодателство.
В заключение, УО на ОПОС е приел, че констатираното
по-горе нарушение, дава основание да се приеме за изпълнен фактическия състав
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, съгласно който финансова корекция се налага
за нередност/и, съставляваща/и нарушение на приложимото право на Европейския
съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица, нанасянето на
вреда на средства от Европейски структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). По
смисъла на т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 „нередност“ означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано е прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. При систематичното
и логично тълкуване на горепосочените норми е видно, че налагането на финансови
корекции е задължително при установяване на нередност/и, които представляват
нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки. Трайна е съдебната
практика, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. В конкретния случай, УО на ОПОС е
установил противоправно поведение, изразяващо се в нарушаване на изрично
цитираните по-горе правни разпоредби от българското национално законодателство
- ЗОП, т.е. установено е категорично нарушение на приложимото българско
национално законодателство. УО на ОПОС е анализирал и финансовия ефект на констатираното
нарушение, отчитайки факта, че чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ приема като
основание за определяне на финансова корекция, наличието на нередност/и
съставляваща нарушение на приложимото национално законодателство, което би
имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В разултат на
всичко гореизложено административният орган е приел, че са налице основания за
налагане на финансова корекция в посочения в решението размер.
В жалбата до съда също не се оспорва, че като част от техническото
предложение на «***» ЕООД гр. София, налично по делото и представляващо част от
административната преписка, са приложени 20 броя
файлове, съдържащи описание на артикулите, брошури и технически характеристики
на предлаганите продукти, които са с описание на английски език, без да е
наличен превод на български език.
Въз основа на така установените факти съдът достига до
следните изводи:
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта,
а според ал. 4 решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс. В случая жалбата е подадена срещу подлежащ на
оспорване акт в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК
/решението е връчено на
жалбоподателя на 08.02.2023 г., а жалбата срещу него е подадена в АС Габрово на
20.02.2023 г./, от лице, което е
адресат на акта, при наличие на правен интерес от оспорване, поради което е
процесуално допустима.
След извършване на служебна
проверка, съдът установи, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, в
рамките на неговите правомощия, предвид разпоредбата
на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и представената Заповед № РД-913 от 10.10.2022 г.,
с която главния директор на ГД «Оперативна програма «Околна среда» в МОСВ е
определен за ръководител на управляващия орган на ОПОС 2014-2020. Решението е
издадено в изискуемата писмена форма, вкл. с подробно
излагане на приетите от административния орган фактически и правни основания.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на
процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно
чл. 73, ал.
2 ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението
за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция. На бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение
след получаване на писмо изх. №
3-007-0006-2-9/05.01.2023 г. на националния
орган с данни за констатираните нарушения и предлаганата финансова корекция,
като такова е подадено. Спазен е и срокът по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ. С оглед
на изложеното следва да се приеме, че при издаване на оспореното решение не са
допуснати съществени нарушения на административно производствените правила,
като такива възражения не са наведени и с жалбата.
Относно спазването на
материалния закон:
Съгласно чл. 1, § 1
на Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95
на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на
Европейските общности /Регламент №
2988/95/, за целите на защитата на
финансовите интереси на Европейските общности, с настоящото /регламента/ се
приемат общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните
мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Общността.
Съгласно чл. 1, § 2
от същия регламент,
"нередност" означава всяко нарушение на разпоредба на правото на
Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор,
което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на
Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването
или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират
направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан
разход. Регламент №
2988/95 е базов по своя характер,
доколкото определя общи правила за санкционирането от страна на държавата на
случаите на допуснати нередности от страна на икономическите оператори.
Конкретното възстановяване на неправилно използваните средства следва да се
извърши въз основа на други разпоредби и това са секторните такива – в частност
Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламенти на
Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент
/ЕО/ № 1083/2006 на Съвета. Цитираните регламенти са част
от една и съща система, гарантираща доброто управление на средствата на Съюза /така
в т. 32-34 от
Решение на СЕС по съединени дела С-260/2014
г. и С-261/2014
г./.
Съгласно чл. 2, т. 36 от
Регламент № 1303/2013 „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза
или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т.е. елементите на фактическия
състав на нередността са: 1/ действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, 2/
което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагането, и 3/ има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет.
Съгласно чл. 143 (1) Регламент №
1303/2013, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите
и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените
суми. Съобразно посочените нормативни изисквания и
вменената отговорност за държавата-членка да следи за извършени нередности и да
защитава бюджетните интереси на ЕС чрез анулиране на публичния принос за дадена
програма спрямо конкретната операция, при и по повод на която е констатирана
нередност, националното право на Република България регулира тези отношения,
като съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата
подкрепа със средствата на ЕФСУ може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. В разглеждания случай административният орган е
приел, че е налице нарушение, засягащо норми от Закона за обществените поръчки
/ЗОП/, обхванато от нормата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се посочват в акт на
Министерския съвет - Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57
от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.
Няма спор между страните по
делото, че оспорващата страна, Дирекция «****», е икономически оператор по
смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013. По същество наведените от нея
възражения са относно това представляват ли описаните в процесното решение
нарушения такива на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и
нередност ли са според посочената по-горе дефиниция.
Безспорно се установява, че съгласно раздел IХ от
утвърдените от жалбоподателя - възложител на процесната обществена поръчка указания за участие,
техническото предложение за изпълнение на поръчката, съдържащо параметрите на
предлаганите артикули, е част от от необходимото съдържание на офертата.
В
р. IV е регламентирано, че участник, който не е приложил документи с
доказателствена стойност за един или повече параметри, ще бъде отстранен от
участие в поръчката. В раздел VIII т. 3 възложителят е определил и задължително
изискване към офертите за участие – да се изготвят на български език, като в
случай, че от участника се представят документи към офертата на чужд език,
същите следва да са придружени с превод на български език.
Безспорно е, че като е приложило към техническото си
предложение за изпълнение на поръчката 20 файла, съдържащи описание на
артикулите, брошури и технически характеристики на предлаганите продукти, които
обаче са с описание на английски език, кандидатът „****“ ЕООД гр. София, а
нарушил цитираните изисквания на условията за кандидатстване, както и
императивната норма на чл. 101 ал. 6 от ЗОП. Последната е със задължително
приложение в проведената процедура, дори и възложителят да не беше въвел в документацията задължение за
представяне на изискуемите в превод на български език. И това е така, тъй като членовете
на определената от възложителя комисия обективно не биха могли да проверят
доколко представените на чужд език документи изпълняват изискването по р. IV
от указанията, т.е. наличието на документи с доказателствена стойност за един или повече параметри, което е
самостоятелно основание за отстраняване от участие в поръчката. В този смисъл, неоснователни
и недоказани са възраженията в жалбата, според които обсъжданите документи
не са затруднили работният орган на възложителя, както и че на комисията е
станало ясно какво се предлага да се достави. Представените декларации за
съответствие на български език не са носители на същата информация, каквато
носят непреведените документи, поради което е неоснователно и възражението, че
при наличието на такива е абсолютно ненужно и съпътстващите към тях документи
да бъдат представяни на български език. Не намира никаква законова или
доказателствена основа и твърдението на оспорващата страна, че информацията в
документите, представени на английски език, е общоизвестна – законът не прави
разлика каква информация се съдържа в представяните документи. Неоснователно е
и твърдението за липса на вреда за бюджета, тъй като разходите за превод на
български език на документите, представяни към оферти и заявления за участие са
за сметка на кандидатите.
Съдът намира за необходимо да изтъкне, че отправеното
техническо предложение, включващо непреведените документи, е инкорпорирано като
неразделна част в сключения с «***» ЕООД договор №97 MB 7 от 13.10.2022 г., съгласно чл. 53 от същия. Недопустимо
е сключването на договор, изготвен частично на различни езици. За да се
запознае с предложените и включени в договора параметри и спецификации, а в
случай на неизпълнение – да се позове на тях, възложителят - Дирекция «****»
следва да разполага със съдържащата се в тях информация на български език. Същите
предпоставки следва да са налице и за осъществяване на административен и
съдебен контрол върху проведената обществена поръчка. Именно това е и логиката
зад разпоредбата на чл. 101 ал. 6 от ЗОП и изискването на р. VIII, т. 3 от Указанията за участие във възлагане на
обществена поръчка, чрез събиране на оферти с обява по реда на Глава 26 от ЗОП.
Въз основа на изложеното съдът
приема, че като не е отстранил участника „****“ ЕООД гр. София, който с
представянето на документи на чужд език, непридружени с превод на български
език, е представил предложение за изпълнение на поръчката, което не отговаря на
предварително обявените условия за провеждане на обществената поръчка,
възложителят е извършил нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а” от ЗОП.
Горепосоченото налага извода за наличие на първите 2
елемента от фактическия състав на нередността по отношение на 2-те твърдяни от
административния орган нарушения.
Настоящият съдебен състав намира, че административният
орган правилно е подвел процесните нарушения към т. 14 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, описваща следната нередност: «Критериите за подбор или техническите спецификации са
променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно». Административният
орган е приел, че в случая е налице хипотезата, визирана в първата част от описанието
на нередността и посочените примери за такава в графа 2 на таблицата –
приложение №1 към чл. 2 ал. 1 от цитираната наредба, а именно: „Критериите
за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно
приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител
кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или
техническите спецификации». Съдът споделя този извод на административния орган,
тъй като чрез непредставянето на горепосочените документи на български език е определен за изпълнител участник, който не отговаря на
изискванията на възложителя. Това безспорно съставлява нарушение на разпоредбата
на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, съгласно която възложителят отстранява участник,
който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия
за изпълнение на поръчката /в случая раздел
VIII, т. 3 и чл. 101, ал. 6 от ЗОП.
Обратно на твърдението на жалбоподателя, цитираната разпоредба не го
оправомощава да действа в условията на оперативна самостоятелност, а
императивно го задължава да отстрани участник, който е представил такава оферта.
В този смисъл е и цитираната от ответника практика на ВАС, обективирана в решение
№
12644 от 13.10.2020 г. по адм. д. № 8355/2020 г., IV о. на ВАС.
Не се споделя и възражението в жалбата, касаещо липсата на
третия елемент от фактическия състав за налагане на процесната финансова
корекция, тъй като в нарушение на закона Дирекция «****» е сключила договор с
участника, който е следвало да отстрани и по този начин е възникнало основание
за извършване на разход на неправомерен разход, следователно се касае за вреда
за бюджета на Съюза, в който случай винаги е налице трансграничен интерес. В подобни случаи винаги се приема, че не може да бъде
изключена възможността за отражение върху бюджета на Съюза, тъй като се
преследва целта при отстраняване на такива участници и провеждане на следваща
процедура, да бъдат избрани за изпълнители участници, които да отговарят на
всички изисквания на възложителя, както и да предложат, респ. изпълнят
поръчката при по-добри условия. В този смисъл е и практиката на СЕС, а именно: "че неспазването на правилата за възлагане
на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то
да има отражение върху бюджета на съответния фонд" (Решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14,
EU:
C:
2016: 562, точка 45). Възражението за
невисоката стойност на поръчката няма отношение към приложимото право.
В съответствие с чл. 5 и т. 14 от приложение Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности е и направеният
от ръководителят на УО на ОПОС
2014-2020 извод, че
финансовата корекция следва да бъде определена чрез използването на
пропорционалния метод, във фиксиран
размер от 25%. Основата, върху която е наложена финансовата корекция, е законосъобразно
формирана от допустимите разходи,
финансирани от ЕСИФ и от националния бюджет за които са констатирани
нарушенията - по договор № 97 МВ 7
от 13.10.2022 г. с изпълнител „***“ ЕООД, на стойност 32 120,00 лв. без ДДС.
По изложените съображения съдът намира, че
обжалваното решение е правилно и законосъобразно, като издадено от компетентен
орган и в предвидената от закона форма, постановено в съответствие с
приложимите материалноправни разпоредби, при спазване на административно-производствените
правила, и съобразяване с целта на закона. Затова подадената жалба ще бъде
отхвърлена като неоснователна.
С оглед на изхода на правния
спор по делото и своевременно направеното от ответника искане, съдът следва да
осъди жалбоподателя да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството – гр. София /юридическото лице, в чиято структура се намира
органът – ответник/ разноски за юрисконсултско възнаграждение, които предвид
фактическата и правна сложност на делото, и на основание чл. 143, ал.
3 от АПК, във връзка с чл. 37 от
Закона за правната помощ, във връзка с чл.
25, ал. 1 от Наредбата на заплащането на правната помощ, съдът определя в
размер на 300 лв.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Дирекция „****“ гр.
Габрово против решение без номер от 07.02.2023 г. на Ръководителя на
управляващия орган на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“
2014-2020 за определяне на финансова корекция в резултат на осъществен
последващ контрол за законосъобразност и определяне на финансова корекция в
размер на 25% по сключен договор № 97 МВ 7/1310.2022 г. с изпълнител „***“ ЕООД
на стойност 32 120,00 лв. без ДДС и с предмет „Доставка на комуникационна
система за охрана и контрол“.
ОСЪЖДА
Дирекция „****“ гр. Габрово, ЕИК:****,
да заплати на Министерство на
околната среда и водите сумата от 300 /триста/
лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.
Решението подлежи на касационно оспорване пред Върховен
административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ:
/Д. Атанасов/