Решение по дело №682/2023 на Административен съд - Хасково

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по оспорване на Областен управител на Област Хасково обективирано в Заповед № АК-04-7 от 07.06.2023г. насочено срещу Решение № 344 обективирано в Протокол № 50 от редовно заседание на ОбС-Стамболово, проведено на 23.05.2023г.

В оспорването се навеждат твърдения за постановяване на обжалваният акт при неспазване на установената форма, при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, в противоречие с материално – правните разпоредби, в несъответствие с целта и заобикаляне на закона.

Сочи се, че липса на изложени в акта фактически основания за издаването му е обстоятелство довело до неспазване на императивната разпоредба на чл.59, ал.2 от АПК, относно формата на административния акт. По отношение твърдяната материална незаконосъобразност се ангажират доводи, че към датата на постановяване на оспорения акт, основният нормативен акт уреждащ въпросите свързани със стопанисването, управлението и разпореждането с имоти общинска собственост бил Законът за общинската собственост. Същевременно правила регламентиращи управлението и експлоатацията на имоти – публична общинска собственост се съдържали и в Закона за концесиите, Закона за водите и Закона за сдружения за напояване. В случая, според оспорващия, решението било взето при несъобразяване с чл.19, и чл.20 от Закона за водите и Закона за концесиите. Безспорно било, че имотите предвидени за отдаване под наем, били публична общинска собственост, с НТП – язовир, не попадали в приложение № 1 към чл.13, ал.1, т.1 от ЗВ, и за тях нямало данни да са включени в имуществото на търговски дружества. В общия закон за общинската собственост и конкретно в чл.14, ал.7 от същия съществувала възможност за отдаване под наем на свободни имоти или на части от тях - ПОС за срок от 10 години. В специалните закони обаче било изрично предвидено че предоставяне на такива имоти можело да стане само с концесионен договор. В тази връзка в чл. 22, ал.3 от ЗВ изрично било предвидено, че приложение на ЗОС спрямо води, водни обекти и водностопански системи и съоръжения се допуска доколкото Закона за водите и закона за сдруженията за напояване не предвиждали друго.

Излагат се аргументи, че по силата на Закона за сдруженията за напояване отдаване на язовири под наем било допустимо, но само в предвидените в този закон случаи , сред които настоящия не попадал.

Пояснява се, че съгласно пар.12, ал.2 от ЗИДЗВ в общините на чиято територия има язовири – публична общинска собственост, за които не са сключен договори за стопанисването, поддръжката и експлоатацията им, по предложение на кмета на общината общинският съвет можел да приеме решение или за създаване на общинско предприятие за осъществяване на тези дейности или за откриване на процедура за избор на оператор на язовирната стена за възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на язовирите чрез предоставянето им под наем или на концесия. Т.е. нормата давала възможност за отдаване под наем на язовири публична общинска собственост, но само за избор на оператор на язовирна стена.

Ответната страна - Общински съвет – Стамболово не ангажира становище по оспорването.

Административен съд – Хасково, като прецени доказателствата по делото, доводите и възраженията на страните, приема за установено от фактическа страна следното:

По докладна записка вх.№ 60/19.05.2023г. на Кмета на Община Стамболово на редовно заседание на ОбС - Стамболово по протокол №50 от 23.05.2023г. било прието Решение № 344 от същата дата. С процесното било дадено съгласие кмета на Община Стамболово да предприеме необходимите действия за откриване на процедура за избор на оператор за възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на общо 11 бр поземлени имоти представляващи водни обекти(язовири/водоеми) публична общинска собственостq за срок от 10 години. Кмета на общината бил упълномощен да предприеме всички необходими правни и фактически действия свързани с избор на оператор чрез провеждане на публичен явен търг за отдаване под наем на посочените в решението язовири/водоеми, при определените в същото решение условия .

В проведеното поименно гласуване са участвали 17 общински съветници от общо 17, като „за” са гласували 17 общински съветници, а„въздържал се“ и „против“ нямало.

Протоколът с приетите от Общински съвет - Стамболово решения бил изпратен на Областния управител на Област Хасково с писмо изх. № 17 от 26.05.2023г. входирано с № АК-01-56 от 30.05.2023г.(л.5).

Оспорването срещу решението е постъпило в АдмС-Хасково на 08.06.2023г. и заведено с вх. № 4371/08.06.2023г.

Горната непротиворечива фактическа обстановка се установява от събраните по делото писмени доказателства.

При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:

Оспорването е депозирано в законоустановения срок, против подлежащ на обжалване административен акт. Правният интерес на Областния управител на Област Хасково да оспори процесното решение произтича от чл.45, ал.3 от ЗМСМА, съгласно която норма същия упражнява контрол за законосъобразност на актовете на общинските съвети, като може алтернативно да ги върне за ново разглеждане или да ги оспори пред съда. С ТР №5 от 10.12.2008г. по т.д. №20 от 2007г. на ВАС, което е задължително за прилагане от съдебните органи е възприето принципното становище, че областният управител може да упражнява контрол за законосъобразност върху всички решения на общинският съвет, чрез оспорването им пред съответният административен съд по реда на чл. 45, ал.4 от ЗМСМА, вр. с чл. 32, ал.2 от ЗА, вкл. и тези издадени на основание чл. 21, ал.1,т.8 от ЗМСМА. Оспореният в настоящото съдебно производство акт, е приет именно на основание чл. 21, ал.1,т.8 от ЗМСМА. Ето защо съдът приема, че оспорването е допустимо и подлежи на разглеждане от Административен съд, гр. Хасково.

Разгледано по същество оспорването е основателно.

Оспореното решение е прието на основание чл.21, ал.1, т.8, от ЗМСМА, чл.8, ал.1, чл.14, ал.7 от ЗОС вр. с пар.12, т.2 от ПЗР към ЗИДЗВ ,чл.138в, ал.2 от Закона за водите и докладната записка внесена от кмета на община Стамболово. Предмет на същото е избор на оператор за отдаване под наем на общо 11 бр. поземлени имоти, от които според обжалваният акт 2 бр. са с НТП язовир а останалите с НТП водоеми, два от които образуват един воден обект.

Оспореният административен акт е приет съобразно правомощията на общинския съвет, предвидени в чл.21, ал.1, т.8 от ЗМСМА, вр. с чл. 8, ал.1 от ЗОС, в необходимата писмена форма. Следователно, а и предвид факта, че имотите индивидуализирани в решението се намират на територията на Община Стамболово оспореният индивидуален административен акт е издаден от материално и териториално компетентен орган. Правилно е формирана и волята на административният орган, като са спазени и процесуалните правила за негово приемане - визирани в разпоредбите на чл.27, ал.2 –ал.5 от ЗМСМА. По делото не е спорно, а и се установява от представения протокол № 50 от 23.05.2023г., на ОбС – Стамболово, че при гласуването на решението е имало изискуемия се кворум, „за“ са гласували всички 17 действащи в ОБС-Стамболово общински съветници и решението е прието с явно, поименно гласуване.

Основателно се възразява от жалбоподателя, че така приетото решение не отговаря на изискванията на чл. 59, ал.2 от АПК. Изискването за мотивировка не е самоцелно. Фактическите основания за издаване на акта следва да са конкретни и да са относими към приложимото материално право, като именно въз основа на тях съдът гради изводите си за законосъобразност на обжалван административен акт. Това е така тъй като фактите са онова което дава основание на органа да упражни компетентността си. Без изложени фактически основания съдът е в невъзможност да установи налице ли са основанията, респ. условията за законосъобразно упражняване правомощията на органа. Изискването за надлежна мотивировка не е поставено в зависимост от това дали органът действа при условията на обвързана компетентност или оперативна самостоятелност. Излагането на мотиви и то конкретни - обвързани с диспозитива на акта е задължително и в двете хипотези. В процесното решение липсват изложени фактически основания обосноваващи волята на колективният орган да го постанови. Такива конкретни и относими мотиви не се съдържат нито в докладната записка на кмета на община Стамболово по предложение на когото е прието процесното решение, нито са обективирани в протокола при разискванията преди приемането му. От последните два документа единствено е видно, че кметът на общината е посочил, че съобразно ЗВ водите и водните обекти представляват публична общинска собственост, както и е цитирал съдържанието на нормата на пар.12 от ПЗР на ЗВ. Конкретизирането на приложима нормативна уредба и то само на част от нея, по никакъв начин не изпълнява изискванията за мотивировка тъй като същите са правни, а не фактически основания.

Наред с това и досежно материалната законосъобразност на оспореното решение съдът намира следното:

Нормата на чл.14, ал.7 от ЗОС сочи, че свободни имоти или части от тях - публична общинска собственост, могат да се отдават под наем за срок до 10 години при условията и по реда на ал. 2 след решение на общинския съвет. Части от имоти - публична общинска собственост, които са предоставени за управление по реда на чл. 12, могат да се отдават под наем, при условие че не се възпрепятства осъществяването на дейностите, за които съответният имот е предоставен за управление.

Според § 12 от ЗИДЗВ в общините, на чиято територия има язовири – публична общинска собственост, за които не са сключени договори за стопанисването, поддръжката и експлоатацията им, по предложение на кмета на общината общинският съвет приема решение за:1. създаване на общинско предприятие за осъществяване на тези дейности, или 2. откриване на процедура за избор на оператор за възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на язовирите чрез предоставянето им под наем или на концесия.

В чл.138в, ал.2 от ЗВ е предвидено, че ако наемателят на язовира и съоръженията към него отговаря на изискванията за оператор на язовирна стена, собственикът може да му възложи изпълнението на тези функции с договора за наем.

В чл.47а от Закона за водите от своя страна изрично сочи, че концесия за строителство и концесия за услуги на водностопански системи и съоръжения, включително за хидротехнически, хидроенергийни, хидромелиоративни, водоснабдителни и канализационни системи и съоръжения, се възлага при условията и по реда на Закона за концесиите. В чл.8 , ал.1 от ЗК е дефинирано, че концесията за услуги е публично-частно партньорство, при което възлагащ орган и/или възложител възлага на икономически оператор предоставяне и управление на една или повече услуги, различни от строителство, срещу което предоставя на икономическия оператор правото да получава приходи от извършването на тези услуги при поемане на оперативния риск, наричано по-нататък "експлоатация на услугите". Експлоатацията на услугите включва и правото на концесионера да извършва една или повече стопански дейности, различни от услугите, които са възложени за предоставяне и управление.

Към датата на приемане на оспореното решение, както и към настоящият момент, основният нормативен акт уреждащ въпросите, свързани със стопанисването, управлението и разпореждането с имоти общинска собственост е Законът за общинската собственост. Правила, регламентиращи управлението и експлоатацията на имоти - публична общинска собственост, се съдържат и в Закона за концесиите, Закона за водите и Закона за сдружения за напояване. В чл.19, ал.1, т.1 и т.4, б.“в“ от Закона за водите е предвидено, че водите и водните обекти, в това число естествени извори, езера и блата, когато са разположени на земи - общинска собственост, и не са води и водни обекти по чл. 11, както и язовирите, включително намиращите се в процес на изграждане, с изключение на тези по чл. 13, ал. 1, т. 1 и включените в имуществото на търговски дружества, различни от В и К операторите с държавно и/или общинско участие, както и водохранилищата им до най-високо водно ниво, а също и прилежащите им съоръжения и събирателните им деривации, са публична общинска собственост. Водоемите и язовирите обект на оспореното решение не попадат в списъка приложение 1 към чл. 13, ал.1, т.1 от ЗВ, а по делото не е спорно, че при приемане на оспореното решение, същите не са били включени в имуществото на търговски дружества. Следователно, по силата на тази норма, язовирите цитирани в оспореното решение, представляват публична общинска собственост и независимо че по делото не са представени АОЧС, въпреки указанията на съда, то този въпрос не е спорен по делото.

В общият закон, регламентиращ управлението на имотите публична общинска собственост, и конкретно в чл. 14, ал.7, изр. 1-во от Закона за общинската собственост е посочено, че свободни имоти или части от тях - публична общинска собственост, могат да се отдават под наем за срок до 10 години при условията и по реда на ал. 2, след решение на общинския съвет. Разпоредбата е обща и касае всички имоти публична общинска собственост без значение на техния вид.

Параграф 12, ал.2 от ЗИДЗВ (ДВ, бр. 103 от 2013 г., изм. и доп., бр. 58 от 2015 г.), допуска в общините, на чиято територия има язовири – публична общинска собственост, за които не са сключени договори за стопанисването, поддръжката и експлоатацията им, по предложение на кмета на общината общинският съвет да приеме решение или за създаване на общинско предприятие за осъществяване на тези дейности, или за откриване на процедура за избор на оператор на язовирна стена за възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на язовирите чрез предоставянето им под наем или на концесия. Нормата не визира в кои случаи имот –публична общинска собственост може да бъде предоставен на концесия и в кои под наем, което налага за изясняване на този въпрос да бъде съпоставена действаща нормативна уредба уреждаща въпросите свързани с управлението и разпореждането с водите и водните обекти. В чл.22, ал.3 от ЗВ изрично е предвидено, че по отношение на водите, водните обекти и водностопанските системи и съоръжения - общинска собственост, се прилага Законът за общинската собственост, доколкото с този закон и Закона за сдружения за напояване не е предвидено друго. Следователно, Закона за водите и Закона за сдруженията за напояване се явяват специални по отношение на Закона за общинската собственост и дерогира действието му по отношение на посочените обекти, в случай че предвиждат нещо различно. Видно от раздел II, от Глава Втора на Закона за водите, единствената възможност предвидена в същия нормативен акт за предоставянето на язовири- публична общинска собственост на трети лица, извън случаите на стопанисването им от самата община, е учредяване право на концесия върху тях. Отдаването по под наем на язовири е допустимо, но по силата на Закона за сдруженията за напояване, като изрично е предвидено в пар.3 и пар.4 от Закона за сдруженията за напояване, но само в предвидените от тези норми случай, а именно : водоемите обект на оспореното решение да са били включени в имуществото на прекратените вече организации по пар.12 от ПЗР на ЗСПЗЗ, язовирите са били предназначени за напояване и представляват елементи от напоителната система или технологична обособена нейна част, при условие, че към момента на влизане на този закон в сила няма сключен договор по § 3, ал. 2, до предявяване на искане по реда на § 3, ал. 3 и то след съгласуване с надзорния орган, съобразно § 4, ал. 1 ПЗР ЗСН.

Тълкувайки тези разпоредби, в тяхната взаимна връзка и взаимодействие, видно е, че язовирите които са публична общинска собственост могат да бъдат отдавани под наем по реда на чл.14, ал.7 от ЗОС и пар. 12, ал.2 от ЗИДЗВ (ДВ, бр. 103 от 2013 г., изм. и доп., бр. 58 от 2015 г.), само в хипотезата на пар. 3 и пар. 4 от ЗСН. В останалите случаи, единствената възможност за тяхното предоставяне за ползване от трети лица е чрез учредяване право на концесия, но не и чрез отдаване под наем.

С оспореното решение е прието да бъде открита процедура за избор на оператор за стопанисване, поддръжка и експлоатация на язовири и водоеми, чрез отдаването им под наем. Съгласно актуалната редакция на Закона за водите, действаща към дата на приемане на оспореното решение , „язовир“ и „водоем“(воден обект) не са тъждествени понятия. Съгласно т.94 от ЗВ(нова – ДВ, бр. 58 от 2015 г.)"язовир" е по- широко понятие и представлява водностопанска система, включваща както водният обект(водоем), така и язовирната стена, съоръженията и събирателните деривации. В конкретният случай, видно е от решението, че само 2 от обектите на същото представляват язовири, а останалите обекта са водоеми, т.е водни обекти със статут на публична общинска собственост, по смисъла на чл.19, ал.1, т.1 от ЗВ, по отношение на които пар. 12, ал.2 и пар.3 и пар.4 от ЗСН изначално са неприложими.

Същевременно от представените по делото доказателства не се установява язовирите предмет на оспореното решение да попадат в кръга на обектите по § 3 ПЗР на Закона за сдруженията за напояване - да са били включени в имуществото на прекратените вече организации по пар.12 от ПЗР на ЗСПЗЗ или пък че язовирите са били предназначени за напояване и представляват елементи от напоителната система или технологична обособена нейна част, само в който случай и при условие, че към момента на влизане на този закон в сила няма сключен договор по § 3, ал. 2, до предявяване на искане по реда на § 3, ал. 3, може да бъде отдаден под наем по реда на ЗОС, след съгласуване с надзорния орган, съобразно § 4, ал. 1 ПЗР ЗСН. Следва да се отбележи че такива твърдения не се и навеждат, освен това в оспореното решение липсват изложени както фактически, така и правни основания за това че приемането му е основано на § 4, ал. 1, вр. § 3 от ПЗР на ЗСН. Преценката за съответствие на решението с материалния закон се извършва само въз основа на фактите, посочени като основание за издаване на административния акт и съда няма право да ги изменя, замества или допълва. В тази насока практиката на ВАС е трайна и непротиворечива. Ето защо язовирите и водоемите обект на решението са изключени от приложното поле на пар.3 и пар.4 от Закона за сдруженията за напояване и същите са били изцяло под режима на приложение на чл. 19-20 от Закона за водите и Закона за концесиите съгласно и чл.47а от ЗВ..

Оспореното решение следователно е прието, в противоречие с материално правните разпоредби на ЗВ, ЗК и ЗОС. При приемането му Общински съвет – Стамболово е действал при пълна липса на материално правни основания за приемането му и решението е изцяло лишено от законова опора. В случая е налице особено съществено нарушение на закона, тъй като за общинския съвет(а и за който и да е друг орган) липсва възможност за вземане на решение за отдаване под наем на имоти, които подлежат на експлоатиране единствено чрез концесия по силата на Закона за водите и Закона за концесиите. В този смисъл и практиката на ВАС по идентични случаи изразена в решение № 2462 от 27.02.2017г. постановено по адм.дело № 7949/2016г., Решение № №8819/06.07.2017г. постановено по адм.дело № 2510/2017г. на ВАС и др.

Предвид изложеното оспореното решение следва да бъде обявено за нищожно.

Независимо от изхода на спора на оспорващата страна разноски не се следват, тъй като такива не са поискани до приключване проведеното по делото единствено о.с.з.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОБЯВЯВА нищожността на Решение № 344 от 23.05.2023г. обективирано в Протокол № 50 от редовно заседание на ОбС-Стамболово, проведено на 23.05.2023г.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

	Председател: