Решение по дело №2127/2018 на Окръжен съд - Пловдив

Р Е Ш Е Н И Е № 102

гр.Пловдив, 25.04.2019г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Пловдивският окръжен съд, наказателно отделение, в публично заседание на дванадесети март две хиляди и деветнадесета година, в състав:

 

                                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ:        ХРИСТО СИМИДЧИЕВ

                                                         ЧЛЕНОВЕ:     СИЛВИЯ ЦАНКОВА    

                                                                  ЕКАТЕРИНА РОГЛЕКОВА

 

при секретаря Ина Зяпкова и прокурора Данаила Станкова, като разгледа докладваното от съдия СИЛВИЯ ЦАНКОВА  ВНОХД № 2127 по описа на съда за 2018 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

         Производството е по реда на Глава ХХІ от НПК.

С присъда № 249 от 08.11.2018 г. по НОХД № 4977/2018г., Районен съд-Пловдив, 3 н.с. е признал подсъдимия М.К.И. за виновен в извършване на престъпление по чл. 234, ал.1 от НК и го е осъдил на наказание лишаване от свобода за срок от една година, изпълнението на което е отложено за срок от три години и глоба в размер на 1000 лева. Със същата присъда ПРС е приложил разпоредбите на чл.59 и чл.53, ал.2, б.А от НК. Произнесъл се е и по направените по делото разноски.

Срещу присъдата е депозирана жалба от подсъдимия чрез неговия защитник, в която се навеждат доводи относно неправилност на съдебния акт, поради неговата незаконосъобразност. В този смисъл се иска отмяна на обжалваната присъда, като се постанови нова, с която да се оправдае подсъдимият по повдигнатото му обвинение. 

Пред въззивния съд представителят на държавното обвинение излага становище относно законосъобразност, обоснованост и справедливост на обжалвания съдебен акт и предлагат същият да бъде потвърден.

Защитникът на подсъдимия поддържа жалбата, като навежда претенция за постановяване на оправдателен съдебен акт, аргументирана с твърдението за липса на безспорна и категорична фактическа установеност на възприетата от ПРС фактология, подлагайки на критичен анализ извършените в хода на досъдебното производство процесуално-следствени действия. Подсъдимият И. се присъединява към изложеното от своя защитник и моли да бъде оправдан.

Пловдивският  окръжен съд, като обсъди доказателствата по делото, поотделно и в тяхната съвкупност, изразеното от страните в жалбата и пред настоящата инстанция и провери атакуваната присъда изцяло, съобразно правомощията си по чл.314 от НПК, намира и приема за установено следното:

ЖАЛБАТА  е процесуално допустима, тъй като е подадена  в срок от надлежна страна в процеса срещу подлежащ на обжалване по реда на Глава ХХІ от НПК съдебен акт.

За да постанови присъдата си, Пловдивският районен съд е намерил за установена по несъмнен и категоричен начин следната фактическа обстановка на извършеното:

Подсъдимият М.К.И. e роден на *** ***, живее в същия град. Той е *** гражданин е, има основно образование, женен е, ***. Не е осъждан, има ЕГН: **********.

На 01.10.2017 г. в 06 РУ на ОДМВР-Пловдив се получила информация, че в къща, находяща се в гр. П., ул. “**“ № ** обитавана от подс. М.И., се съхраняват акцизни стоки без бандерол – цигари и тютюн. Веднага била сформирана група от служители на РУ, част от която били Л.Н. и свидетелите В.М. и К.С., които да извършат  проверка. Около 10.00 часа на 01.10.2017 г. полицейските служители пристигнали на адреса на подсъдимия, където в магазинче /павилион/, намиращо се пред къщата му, установили неговия син – свид. К И., който продавал перилни препарати и други стоки за дома. При въпрос от страна на полицейските служители дали в магазина се съхраняват цигари без банедерол, свид. К И. отговорил утвърдително, след което предал на полицейските служители 500 къса ръчно свивани цигари с филтър с надпис „Imperium“, опаковани в 25 бр. пакета по 20 бр. къса; 5 бр. кутии с цигари марка „Ashima“ и 3 бр. кутии с цигари марка „LM“, заявявайки, че тези цигари са на неговия баща – подс. М.И.. След това полицейският служител Л.Н. се отправил към двора на къщата, където бил посрещнат от подс. И., който излязъл от вътрешността на къщата в двора. В този момент, намирайки се на двора на къщата, заедно с подсъдимия, Л.Н. видял кош за дрехи, в който имало черни торби, пълни с тютюн. По-късно било установено, че това е тютюн без бандерол с тегло 10.913 кг. Подсъдимият заявил, че тютюнът и намерените цигари в магазина са негови и ще ги предаде доброволно. За да избегнат струпването на хора и осуетяване на проверката, полицейските служители решили да съставят нужната документация в 06 РУ на МВР-Пловдив, където подсъдимият бил откаран от тримата полицейски служители, заедно с намерените тютюн и цигари.

В районното управление подс. И. предал доброволно държаните от него акцизни стоки без бандерол-тютюн и цигари, за което бил съставен Протокол за доброволно предаване, в който подс. И. саморъчно изписал, че въпросните „цигари и тютюн“ са негови.

Горната фактическа обстановка принципно се възприема и от настоящата съдебна инстанция с изключение на обстоятелството, че подс. М.И. е държал на инкриминираната дата описаните по-горе цигари без бандерол, открити в павилиона. Видно от събраните в хода на съдебното следствие  пред първостепенния съд и в хода на въззивното производство, материали, липсва категорична доказателствена обезпеченост на коментирания факт, приет от ПРС. Поради изложеното и с оглед правомощията си по чл.316 НПК настоящият състав изключва от горната фактическа установеност приетото от ПРС обстоятелство и приема като ново фактическо положение, че въпросните цигари не са били държани от подсъдимия М.И. на инкриминираната дата, доколкото и от известно време преди проверката, а и към момента на същата именно синът му е стопанисвал търговския обект. От друга страна, въззивният съд се солидаризира със становището на ПРС относно категорична фактическа установеност на обстоятелството, че именно подсъдимият И. е държал процесния тютюн, намиращ се в двора на неговия жилищен имот. Не може да бъде споделено и обстоятелството, възприето от ПРС, че  подс. И. предал доброволно откритите в двора на имота му и в павилиона акцизни стоки без бандерол. На практика въпросните акцизни стоки вече били иззети принудително от полицейския служител Л.Н. при посещението на павилиона и жилищния имот, обитаван от подсъдимия и негови ближни, поради което настоящият въззивен състав приема като ново фактическо положение и това обстоятелство, касаещо принудителното по естеството му приобщаване на процесните вещи.

Поради нуждата от специални знания в хода на досъдебното производство по делото били назначени и проведени експертни изследвания.

Видно от назначената и изготвена в хода на досъдебното производство физико-химическа експертиза, предоставеният за изследване материал, представлява тютюнево изделие – нарязан тютюн с нето тегло 10.913 кг. Резултатите от проведения тест за пушене на цигари от анализирания материал, определен като нарязан тютюн, доказали, че същият може да се използва за пушене без допълнителна индустриална обработка, поради което е прието, че предоставеният за анализ тютюн се отнасял към акцизните продукти, дефинирани като „тютюн за пушене / за лула и цигари /“ по смисъла на чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗАДС.

Според заключението на стоковооценъчната експертиза, стойността на процесните акцизни стоки без бандерол възлиза, както следва: 10,913 кг. „тютюн за пушене (за лула и цигари)“ - на стойност 1763,54 лв. /при цена от 161,60 лв. за 1,00 кг. тютюн/; 500 къса ръчно свивани цигари с филтър с надпис „Imperium“, опаковани в 25 бр. пакета по 20 бр. къса- на стойност 187,50 лв. /при цена от 0,375 лв. за 1 бр./; 5 бр. кутии с цигари марка „Ashima“- на стойност 37,50 лв. /при цена от 7,50 лв. за 1 кутия/ и 3 бр. кутии с цигари марка „LM“- на стойност 13.80 лв. /при цена от 4,60 лв. за 1 кутия/, или всичко на обща стойност-2002,34 лева.

По делото е била назначена и изготвена съдебно-почеркова експертиза на протокола за доброволно предаване, от заключението на която е видно, че ръкописният текст „Вещите са мои – тютюнът и цигарите“, в полето за данни на втора страница след текст „За предадените предмети и книжа, предаващият даде следните обяснения“, както и подписът след реквизита „Предал“ И., на същата страница в Протокол за доброволно предаване от дата 01.10.2017 г. с посочено предаващо лице М.К.И., ЕГН: ********** – са изпълнени от лицето М.К.И..

С основание районният съд е ползвал коментираните експертни заключения при формиране на правните си изводи, тъй като са изготвени от лица със специални знания и опит в съответните области. Същите са подробни, мотивирани и убедително защитени при изслушване на вещите лица в съдебно заседание. Поради изложеното и този съдебен състав ползва отразените в експертизите констатации и изводи при постановяване на съдебния си акт.

Установената по делото фактическа обстановка с възприетите от въззивната инстанция нови фактически положения се установява по несъмнен и категоричен начин от следните подлежащи на кредитиране доказателствени източници: отчасти от обясненията на подсъдимия  М.И., отчасти от показанията на свид.К И., както и изцяло от показанията на свидетелите В.М., К.С.,  О.П., и А. И., от приложените по делото писмени доказателства и доказателствени средства: протокол за доброволно предаване от 03.10.2017г., с който разследващият полицай е получил от ст. инспектрор Л.Н. веществените доказателства по делото /л.69 от ДП/, разписка от 02.10.2017г. /л.70 от ДП/ и приемо-предавателен протокол от 27.10.2017г./л.71 от ДП/, писмо от 6 РУ на МДВР-Пловдив, ведно с приложените към него писмени документи /л.36-59 от въззивното поризовдство/, удостоверние за актуално състояние /л.59 от ДП/, писмо от Агенция Митници /л.63 от ДП/, писмо от ТД на НАП-Пловдив /л.65 от ДП/, скица /л.68 от ДП/, от веществените доказателства по делото, както и от експертните заключения.

Настоящият въззивен състав, подобно на първостепенния, възприе само частично обясненията на подсъдимия, депозирани в хода на съдебното следствие, отчитайки, че в кредитираната част обясненията на подсъдимия съответстват на изводимата от другите доказателствени източници информация. За разлика от ПРС, настоящият състав възприе и част от обясненията на подсъдимия, некредитирани от първия съд. Така от въпросните гласни доказателствени средства се установява фактът на извършена проверка от полицейския служител Л.Н. в имота, в който се намира и жилището на подсъдимия, както и на други негови ближни; че в двора са открити торби с тютюн; че той заедно с полицейските служители са се отправили към РПУ, вземайки със себе си същите торби; че павилионът, находящ се на същия адрес, продължително време, вкл. и към момента на проверката е стопанисван от сина на подсъдимия свид.К И., както и че подсъдимият няма отношение към откритите в търговския обект цигари, че полицейските служители са се отправили към РПУ, заедно с него, вземайки със себе си същите торби и той през цялото време бил с вещите, макар да ги е носил някой от полицейските служители, че в полицейското управление бил съставен някакъв документ, на който той се подписал. В останалата им част съдът не кредитира обясненията на подсъдимия, отчитайки двойнствената им правна природа – от една страна-източник на преки доказателства, но и основно средство за реализиране правото на защита. Съдът не кредитира изложеното от подсъдимия в частта, в която отрича откритият в двора му тютюн да е негов, както и да е признавал доброволно това обстоятелство пред полицейските служители, тъй като за тези факти са налични оборващи защитната му версия доказателства, изводими от показания на свидетелите – очевидци С. и М..

Следва да бъде кредитирано изцяло и изложеното от свидетелите – очевидци С. и М., извършили проверката. Показанията на тези свидетели представляват първично доказателствено средство, възпроизвеждащо действително възприети от тях фактически положения.

Няма процесуална пречка да бъде кредитирано изцяло и изложеното от свидетелите О.П. и А.И., макар в показанията им да не се съдържат някакви по-конкретни твърдения за инкриминираните по делото събития. Единствено от показанията на свид.И. може да бъде изведена информация, потвърждаваща изложеното от подсъдимия и неговия син свид.К И., че последният продължително време е стопанисвал павилиона, в който са открити процесните цигари. Това обстоятелство кореспондира и с изложеното от полицейските служители С. и М., че именно свид.К И. продавал в магазина към момента на проверката.

Следва да бъдат кредитирани частично и показанията на свид. К И., макар същият да е заинтересован от изхода на делото, тъй като е син на подсъдимия. Въпреки тази му заинтересованост, заявеното от него в немалка част от показанията му за правнорелевантните факти по делото не се оборва от останалите, подлежащи на кредитиране доказателства. Съдът не възприе заявеното от този свидетел, че в магазина не са открити никакви цигари без бандерол, понеже в тази им част показанията му не съответстват с изложеното от свидетелите С. и М.. Интересът на този свидетел досежно въпросния факт е двояк-от една страна същият е син на подсъдимия, а  от друга- в обект, стопанисван от семейството му, е констатирано правонарушения.

Обосновани са мотивите на ПРС, касателни свид.Е. И., поради което е ненужно да бъдат преповтаряни. Необходимо е обаче да се направи уточнението, че показанията му следва да бъдат кредитиран единствено в частта, в която заявява отношения по фактическо сватовство с подсъдимия. В тази им част не съществуват основания показанията му да бъдат изключени от доказателствената съвкупност, макар и да не съдържат релевантна за предмета на доказване информация.

Категорично обаче не може да бъде споделено становището на ПРС относно приложения по делото протокол за доброволно предаване, с който са приобщени процесните акцизни стоки без бандерол. От наличните по делото доказателства се установява, че с влизането в обитавания от подсъдимия и негови родственици имот и откриване на процесния тютюн, е било извършено по същността си принудително действие по претърсване и изземване, което не е проведено в съответствие с правилата на чл. 161 от НПК. Макар съдебната практика в тази насока да не е единодушна, то настоящият въззивен състав намира, че логиката на законодателя при регламентацията на съдебния контрол във фазата на досъдебното производство е свързана с идеята за необходимост от такъв контрол при осъществяване на процесуални действия, с които се засягат права и интереси на гражданите. В тези случаи съдът е компетентен да осъществи преценка за необходимостта от извършване на съответното действие, начина му на извършване и спазването на правата на гражданите и да го одобри, когато прецени, че общественият интерес е налагал осъществяването му и засягането на личния интерес е оправдано. Тази преценка следва да бъде правена във всички хипотези, при които от жилищни имоти, какъвто е настоящият случай, са иззети и приобщени към доказателствената маса веществени доказателства, макар да не е извършено претърсване и изземване. Така при преценката за необходимостта от съдебен контрол релевантно е мястото на извършване на съответното действие. Ако то е осъществено на общодостъпно място (например парк, обществен паркинг, улица и т.н), то не следва да се прави протокол за претърсване и изземване, който да бъде одобряван, защото в този случай не е осъществено засягане на чужда лична сфера и не е необходима съдебна защита на евентуално нарушени права на гражданин. В случаите, когато действието е извършено в имот на конкретен гражданин (например в двора му, в дома му или в автомобила му), какъвто е конкретният случай, тогава е налице вмешателство в личната сфера и се налага извършване на надлежно претърсване и изземване и получаване на последваща съдебна санкция за осъщественото процесуално действие. В тези случаи разследващите органи трябва да сезират съдия в съответния първоинстанционен съд в указания в разпоредбата на чл.161, ал.2 НПК срок и да поискат одобряването на съответния протокол, независимо как е озаглавен същия. От наличните по делото доказателства се установява, че е било извършено принудително действие по претърсване и изземване в имота на подсъдимия, което не е проведено в съответствие с правилата на чл. 161 от НПК. Изложеното обосновава изводът относно процесуална непригодност на изготвения протокол за „доброволно предаване”, доколкото същият не представлява писмено доказателствено средство, изготвено по реда на НПК, макар в случая да е било задължително извършването на надлежно процесуално-следствено действие претърсване и изземване, с което да бъдат приобщени акцизните стоки без бандерол. Въззивният съд обаче не споделя и твърдението на защитата, че неспазването на разписаната в процесуалния ни закон процедура води като автоматична своя последица невъзможност да бъдат установени резултатите от това непроцесуално действие-а именно приобщените с него инкриминирани вещи. Напротив, това може да бъде постигнато с всички доказателствени средства, стига да са налице достатъчно годни доказателства, установяващи отразеното в негодния протокол, осъществен при неспазване на законовата процедура. Изобилна е съдебната практика относно случаите, в които е налице опорочено претърсване и изземване, какъвто е настоящият случай, според която няма пречка да бъдат положени процесуални усилия за изясняване на релевантните обстоятелства с помощта на друг доказателствен източник, като например свидетелски показания. Това е така, понеже доказателствата и доказателствените средства нямат предварително установена сила. Предвидените в НПК способи за извличане на факти по делото са равностойни по доказателствената им сила, стига да са събрани по реда на НПК и да са достоверни. Така съгласно разпоредбата чл.117 от НПК със свидетелски показания могат да се установяват всички факти, които свидетелят е възприел и които допринасят за разкриване на обективната истина, стига лично да са възприети. С други думи, не е от значение дали един подлежащ на доказване факт се установява с гласно доказателствено средство, или посредством друг процесуален способ. За съда не съществува пречка, посредством разпитите на присъствалите при съответното принудително действие полицейски служители, неизвършили процесуално-следствени действия, да провери и установи всички обстоятелства, свързани с изземването на вещите във вида, в който са били открити и приобщени по делото. Ето защо, казаното от полицейските служители, възприели същите следствени действия, но невзели участие в тях, може да се ползва като годно доказателствено средство, тъй като това е законово допустимо, съгласно разпоредбата на чл.118, ал.1, т.3 от НПК. Липсва процесуално препятствие да бъдат изслушани в качеството на свидетели тези полицейски служители, тъй като не са извършили действия с процесуален характер, в какъвто случай би се явила приложима забраната на чл.118 ал.2 от НПК. Нещо повече, съобразно разпоредбата на 118, ал. 1, т. 3 от НПК, "служители на МВР, присъствали при извършване на оглед и свързаните с него претърсване и изземване" могат да бъдат свидетели. По този начин се разширява възможността те освен за съответните процесуални действия, на които са присъствали, да могат да изложат възприятията си като свидетели и по други обстоятелства, станали им известни във връзка с разследването на дадено деяние /в този смисъл е напр. Решение № 944/14.11.2006г. по к.н.д. № 470/2006г. 1 н.о. на ВКС/.

В конкретния случай, извън въпросния негоден протокол за доброволно предаване, е налице значителен обем от писмени и гласни доказателствени източници, касаещи откриването и приобщаването на процесните вещи. Тези обстоятелства са изводими от показанията на свидетелите В.М., К.С., както и отчасти от обясненията на подс.И. и свид.К И., а също и от протокол за доброволно предаване от 03.10.2017г., с който разследващият полицай е получил от ст. инспектрор Л.Н. веществените доказателства по делото /л.69 от ДП/, разписка от 02.10.2017г. /л.70 от ДП/ и приемо-предавателен протокол от 27.10.2017г./л.71 от ДП/. Видно от обясненията на подсъдимия, същият през цялото време е следвал, откритите в имота му вещи, макар те да са били носени от полицейски служител. От посочените три документа пък е видно точното количество на инкриминираните предмети и се проследява предаването на въпросните веществени доказателства между съответните органи в рамките на настоящото наказателно производство. С други думи, по делото е налице значителен обем от годни доказателствени средства, установяващи отразеното в иначе негодния протокол за доброволно предаване. В този ред на мисли, въпреки пропуските в дейността по приобщаването на инкриминираните акцизни стоки, по делото е налице достатъчен обем от доказателства за тяхното индивидуализиране, както и относно липсата на действия по компрометирането им или за оказано върху тях въздействие, което да е довело до нарушаване на първоначалния им брой и вид. Предвид изложеното, некомпрометиран се явява изводът за идентичност между предмета на престъплението, респ. откритите в павилиона и дома на подс.И. акцизни стоки без бандерол и веществените доказателства по делото.

На следващо, място от доказателствената съвкупност следва да се изключат и показанията на свидетеля Н. /полицейският служител, извършил проверката в павилиона и в жилищния имот за установяване наличие на акцизни стоки без бандерол-цигари и тютюн,  а впоследствие и съставил коментирания по-горе протокол за доброволно предаване/, кредитирани незаконосъобразно от първостепенния съд. Основанието настоящият съд да изключи показанията му от доказателствената съвкупност е забраната, установена в чл. 118 ал. 1 от НПК, според която не могат да бъдат свидетели лицата, участвали в същото наказателно производство в друго процесуално качество, извън изрично посочените в т.1-3 от същия текст. Този свидетел е участвал на практика /фактически/ в качеството на разследващ орган, извършил действия по претърсване и изземване. Въпреки че въпросните действия са компрометирани, то свидетелят не просто е „присъствал” като служител на МВР при  претърсване и изземване (в който случай е годен свидетел по смисъла на чл. 118 ал. 1 т. 3 от НПК), а де факто сам е осъществил такива действия.  Той не може да има качество на свидетел, след като е извършил действия, по естеството си представляващи претърсване и изземване. Макар да е посочен в това процесуално качество от прокуратурата, посочените по- горе действия по разследването налагат показанията му да бъдат изключени от доказателствената съвкупност.

От изложеното дотук следва извод, че от районния съд не са допуснати неотстраними, съществени процесуални нарушения на чл.13, чл.14 и чл.107 ал.5 от НПК, които да водят до отмяна на присъдата на процесуално основание. Изготвените към присъдата мотиви, макар и да не се споделят  от настоящата съдебна инстанция в една немалка част, иначе покриват принципно изискуемия се стандарт по смисъла на чл.305 ал.3 от НПК.          

Разследващите органи от своя страна са изпълнили законовите изисквания при съблюдаване правата на обвиняемия и неговия защитник, а обвинителния акт отговаря на залегналия в чл.246 от НПК стандарт. Поради това не се констатират основания за отмяна на присъдата по смисъла на чл.335 от НПК и връщане на делото в предходните досъдебна и първа съдебна фаза[1].

При констатираната от ПРС фактическа обстановка, в частта, в която се споделя и от настоящия съдебен състав, правилно първостепенният съд е приел наличието на безспорна фактическа установеност, че на инкриминираната дата именно подсъдимият е упражнявал фактическа власт върху процесните 10,913 кг. тютюн за пушене, за който не е бил заплатен изискуемият по закон акциз. Предвид изложеното, съдът прие, че изведените фактически констатации, касателни държането на инкриминираното количество тютюн от страна на подсъдимия на процесната дата се базират на необходимите и достатъчни доказателствени източници, преценени в съответствие с действителното им съдържание и правна стойност. Нещо повече, видно от горния доказателствен анализ, информацията от гласните и писмените доказателствени средства е проверявана за достоверност при взаимната им съпоставка, същата е съответна и на веществените доказателства, както и на експертните изводи. Информацията, съдържаща се в кредитираните гласни доказателствени източници, ведно с писмените и веществени доказателства и доказателствени средства, съставляват онова цяло, от което може да се направи категоричният извод за авторството от страна на подсъдимия И. в неправомерно държане на процесното количество акцизна стока-тютюн, осъществено на процесната дата и място. Така от коментираните по-горе доказателствени източници е видно, че на 01.10.2017г. в двора на обитавания от подсъдимия И. и негови ближни имот са открити 10,913кг. тютюн за пушене, необложен с дължимия акциз. Един от основните спорни въпроси е кой е държал въпросния тютюн. Отговорът е изводим от мястото, на което е открит тютюнът - в двора на подсъдимия /нееднократно санкциониран по административен ред за подобна деятелност/, който е признал пред полицейските служители, че тютюнът е негов.

Неправилно е, обаче становището на ПРС относно инкриминираните цигари, открити в павилиона на инкриминираната дата. В съответствие с фактическата установеност, възприета от настоящия съдебен състав, не може да се направи еднозначен и категоричен извод, че на инкриминираната дата именно подсъдимият е държал цигари в павилиона, стопанисван от сина му към инкриминираната дата /а и период от време предхождащ процесните събития/. Такъв извод би се явил неподкрепен от доказателствата, които го оборват по непораждащ съмнение начин. Няма спор по делото, че при извършената полицейска проверка на 01.10.2017г. именно свидетелят К И. е продавал във въпросния павилион и че той е предал на полицейските служители въпросните цигари-т.е. към момента на проверката не подсъдимият е държал тези вещи, а друго лице, което ги е и предало на полицейските служители. Необорена е и тезата на подсъдимия, потвърдена от показанията на неговия син, както и от тези на свид.А.И., че именно свид.К И. е стопанисвал павилиона към момента на процесните събития, а и много преди тази дата. В контекста на всичко изложено, извънпроцесуалното признание на подсъдимия пред полицейските служители, неподкрепено с каквито и да било други доказателства, че и цигарите са негови, не е достатъчно, за да обоснове обвинителната теза досежно въпросните цигари. Липсата на положителен отговор за което и да е от обстоятелствата, визирани в чл. 304 от НПК, налага признаването на подсъдимия за невиновен по възведеното му обвинение. В случая не се установява, че деянието с предмет инкриминираните цигари е извършено именно от подсъдимия, поради което признавайки го за виновен и осъждайки го и за тези вещи първостепенният съд е постановил в тази му част един неправилен /незаконосъобразен и необоснован/ съдебен акт, което налага неговото изменение, като се оправдае подсъдимият И. за това, на инкриминираната дата включително да е държал и процесните акцизни цигари без бандерол.

Предвид гореизложеното, при така описаната фактическа обстановка, възприета въз основа на събраните по делото доказателства, е установено по несъмнен и категоричен начин, че подсъдимият М.И. е осъществил от обективна и субективна страна част от вменената му във вина престъпна деятелност по чл.234, ал.1 от НК-тази с предмет инкриминирания тютюн. Коректен е правният анализ, направен от ПРС в тази му част.

От обективна страна, на 01.10.2017г. подс. М.И. е извършил действия по държане на находящите се в дома му /на двора/ тютюневи изделия, а именно – 10,913кг. тютюн за пушене без изискуемия бандерол. На посочената дата до момента на извършването на полицейската проверка в дома му, подсъдимият е осъществявал непосредствена фактическа власт върху посочения тютюн, с което е реализирал една от формите на изпълнителните деяния по чл.234, ал.1 от НК - а именно държане на акцизни стоки без бандерол. Процесните тютюневи изделия се явяват акцизни стоки по смисъла на чл.2, т.2 от Закон за акцизите и данъчните складове и подлежат на облагане с акциз. По силата на закон - чл.28, ал.1 от Закона за тютюна, тютюневите и свързаните с тях изделия и на чл.100, ал.1 от Закон за акцизите и данъчните складове се изисква процесното тютюнево изделие-тютюн за пушене, върху което подсъдимият И. е осъществявал фактическа власт, да бъде задължително облепен с бандерол за удостоверяване на платения акциз, с какъвто то обаче не било облепено. За съставомерността на деянието са без значение продължителността на държането. Достатъчно е установяването на фактическа власт върху инкриминирания предмет, което в случая е налице – подсъдимият е държал процесния тютюн, необлепен с български акцизен бандерол, изискуем по закон на двора на обитавания от него жилищен имот.

На следващо място, за да бъде криминализирано едно деяние по чл. 234 от НК, изразяващо се в държане на акцизни стоки без бандерол като престъпление, то следва да притежава определена степен на обществена опасност-т. е. да застрашава в тази степен обществените отношения, които са непосредствен обект на посегателство. Законодателят изрично е посочил, че деянието е престъпление по чл. 234 от НК, което дава основание за използване средствата на държавната принуда чрез осъждането на дееца, само ако не представлява маловажен случай. В разпоредбата на чл. 93, т. 9 НК е дадено определение на понятието маловажен случай. Съгласно законовата дефиниция, такъв е този случай, при който извършеното престъпление, с оглед на липсата или незначителността на вредните последици и на другите смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпления от този вид. Стойността на предмета на престъплението, която в конкретния случай никак не е ниска /същата възлиза на 1763,54 лева/ е само един от критериите при преценка на въпроса дали конкретното престъпление е маловажен случай по смисъла на чл. 93, т. 9 от НК и същият няма доминиращо значение над останалите. Съгласно мотивите на Тълкувателно решение № 62 от 26.V.1978 г. по н. д. № 61/77 г., ОСНК на ВС, при преценката на въпроса дали случаят е маловажен следва да се изхожда не само от стойността на предмета на престъплението, но и от съвкупната преценка на всички обстоятелства, характеризиращи обществената опасност на деянието и дееца, наличните смекчаващи и отегчаващи обстоятелства, вредните последици и др. Настоящият случай се явява немаловажен, както е приел коректно и първостепенният съд, с оглед количеството на акцизната стока /10,913 кг. тютюн за пушене/, както и с немалките размери на дължимите за тази стока акциз и ДДС[2], които в случая не са постъпили в полза на фиска. От значение е и обстоятелството, че подсъдимият е бил санкциониран в миналото нееднократно по административен ред  за подобен род деятелност. Предвид гореизложеното, нито обществената опасност на конкретното деяние, нито тази на дееца биха подкрепили едно становище относно маловажност на случая, обуславяща налагането на административно наказание по Закона за акцизите и данъчните складове.

От субективна страна, деянието е осъществено от подс.И. виновно, при форма на вината пряк умисъл, който е обхващал както обстоятелството, че държи тютюнево изделие от вид, описан по-горе, така и че същото действие извършва по отношение на акцизна стока, която не е облепена с бандерол, респективно не са заплатени дължимите данъчни задължения към държавната хазна.

За осъщественото от подсъдимия престъпление по чл.234 ал.1 от НК е предвидено наказание „лишаване от свобода” за срок от 1 до 6 години и „глоба” до 10-кратния размер на пазарната цена на продаваните стоки, както и „лишаване от права” по чл.37 ал.1 т.7 от НК. При тази правна квалификация и след като е съобразил изискванията на специалната и на генералната превенции, както и индивидуализиращите отговорността на подс. И.  обстоятелства, Пловдивският районен съд е наложил на подсъдимия наказание лишаване от свобода за срок от една година и глоба в размер на 1000 лева на основание чл.54 от НК, приемайки превес на смекчаващите отговорността на подсъдимия обстоятелства. Първостепенният съд не е определил на подсъдимия наказание лишаване от права по реда чл.37 ал.1 т.7 НК, но поради липсата на надлежен протест, по-нататъшен коментар на това обстоятелство се явява излишен.

        Настоящият въззивен състав намира, че наложените от районния съд наказания за извършеното от подс. И. престъпление, са справедливи. Определяйки вида на наказанията и отмервайки размера им в очертаните в материалния закон рамки, съдът е отчел коректно всички съществуващи и изводими от материалите по делото смекчаващи и отегчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства, които са ценени с действителната им тежест и значимост, без да е налице неоправдано подценяване/надценяване на което и да е от тях.

         Неоспорими са чистото съдебно минало на подсъдимия, неговата немалка възраст, както и конкретната форма на изпълнителното деяние /осъществено посредством държане на предмета/. Всички тези обстоятелства са отчетени от районния съд и правилно е прието, че същите не са нито многобройни, нито  изключителни смекчаващи отговорността обстоятелства, че да мотивират извод относно прекомерна тежест и на най-лекото, предвидено в закона наказание и да обусловят санкциониране на дееца при условията на чл.55 от НПК. Налице са и данни за системни нарушения от подобен род, което сочи, че подс. И. не може да се квалифицира като субект, стриктно спазващ разпоредбите на данъчното законодателство, касаещи облагането на акцизните стоки.

         При тези обстоятелства наложените наказания – една година лишаване от свобода и глоба в размер на 1000 лева са справедливи и не се откриват основания за проява на допълнителна снизходителност спрямо подсъдимия. Такава е проявена от районния съд по отношение определяне начина на изтърпяване на наказанието, което на основание чл.66 ал.1 от НК е отложено с изпитателен срок от три години. Този срок, под угрозата за активиране на наложеното наказание при осъществяване на друго противоправно деяние, ще допринесе за реализиране на целите на наказанието – подс.И. да се поправи  и да осъзнае последиците от неизпълнение на нормативно уредени правила за поведение. Законосъобразно, от наложеното наказание лишаване от свобода е приспаднат периодът, през който подс. И. е бил задържан по реда на ЗМВР.     

Така определената съвкупност от наказания ще окаже дисциплиниращ ефект спрямо конкретния извършител и предупредителен и възпиращ ефект спрямо останалите членове на обществото, една част от които все още не осъзнават общественоопасния характер на подобен род деятелност, накърняваща осезаемо интересите на фиска. Поради изложеното, този състав на съда намира, че  наложените наказания са справедливи и ще допринесат за постигане на целите на наказанието, визирани в чл.36 от НК и ревизия на първоинстанционната присъда в санкционната й част не се налага.

Съдът се е произнесъл по отношение на направените по делото разноски и приложените по делото веществени доказателства, спазвайки разпоредбите на НПК, като изложените в тази връзка към присъдата мотиви се споделят и не е необходимо да се преповтарят.

Предвид на изложеното и на основание чл. 337 ал.1 т.2, вр. чл.334, т.3 и чл.338, вр. чл.334, т.6   НПК, съдът 

 

Р   Е  Ш  И :

 

ИЗМЕНЯ присъда № 249 от 08.11.2018 г. по НОХД № 4977/2018г. на Районен съд-Пловдив, 3 н.с., в частта, с която подсъдимият М.К.И. е признат за виновен и осъден, за това да е държал цигари без бандерол, както следва: 500 къса ръчно свивани цигари с филтър с надпис „Imperium“ опаковани в 25 бр. пакета по 20 бр. къса на стойност 187,50 лв.; 5 бр. кутии с цигари марка „Ashima“ на стойност 37,50 лв. и 3 бр. кутии с цигари марка „LM“ на стойност 13.80 лв., като го признава за невинен в това да е държал на 01.10.2017г. и посочените вещи, поради което го оправдава по обвинението му в тази му част.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.

Решението е окончателно и не подлежи на протест и обжалване.

 

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                         

 

 

                                                                  ЧЛЕНОВЕ: