РЕШЕНИЕ
№ 452
гр. Враца, 19.12.2022г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, трети състав, в публично заседание на 03.11.2022г.
/трети ноември две хиляди двадесет и втора
година/ в състав:
АДМ. СЪДИЯ: СЕВДАЛИНА ВАСИЛЕВА
при секретаря ДАНИЕЛА ВАНЧИКОВА и с участието на прокурора
ВЕСЕЛИН ВЪТОВ като разгледа докладваното
от съдия ВАСИЛЕВА адм. дело № 383 по описа на АдмС – Враца за 2022г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 145 и сл.
АПК, вр. чл. 73 ал.4 вр.ал.1 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ - редакция на заглавието към датата на издаване
на оспореното решение.
Образувано е въз основа на жалба от
ОБЩИНА ОРЯХОВО, депозирана чрез Кмета **
против РЕШЕНИЕ от 30.05.2022г. на Ръководителя на УО на ОП“ОС“ в Министерство
на околната среда и водите за налагане на финансова корекция в размер на 10% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране по ОП“ОС“ 2014-2020г. разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на
чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ, от сключения договор №02022/01.04.2022г. за
обособена позиция №2 с изпълнител „Е. Б.“ АД ** на
стойност 202670.00 лв. без ДДС.
В жалбата са изложени доводи за
незаконосъобразност на оспореното решение на всички основания, посочени в
чл.146 от АПК. Твърди се, че неправилно ответникът е приел, че изготвената Методика за оценяване на
офертите, подадени във връзка с изготвена и публикувана обява за обществена поръчка с предмет „Доставка на
необходимата механизация за функциониране на изградената инсталация за
предварително третиране на смесено събран битов отпадък и компостираща
инсталация за разделно събран зелен отпадък, разположени на територията на
Община Оряхово“ – Обособена позиция 2 „Доставка на челен товарач“ е
незаконосъобразна, тъй като в същата
детайлно е посочен начинът на
оценяване на офертите, относителната тежест на отделните показатели, точките,
които ще бъдат присъдени, условията за провеждане на процедурата, което
изключва субективността при оценяване на подадените оферти. Сочи се, че
решението е немотивирано, то препраща към
уведомителното писмо, с което бенефициентът е известен за констатирана нередност. Заявява се, че не
са доказани всички елементи, за да се определи дейността на жалбодателя като нарушение като елемент на
нередността. Прави се искане за отмяна на решението, като в с.з. е направено възражение
за прекомерност на претендираното от противната страна възнаграждение.
Ответникът Ръководител на УО на ОП „ОС“ в МОСВ чрез
процесуалния си представител * Д.Д.
оспорва жалбата, като развива
съображения за нейната неоснователност. Прави искане за отхвърлянето й и
претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Участващият в производството
прокурор от Окръжна прокуратура Враца дава заключение за основателност на жалбата, като заявява, че
в оспореното решение не са изложени
фактическите и правни обстоятелства за издаването му. В него са обсъдени
единствено възраженията на бенефициента, направени като отговор на
уведомителното писмо за откриване на производство за констатирана нередност, което не е достатъчно
да се приеме, че е мотивирано.
По делото са събрани писмени
доказателства. Приложено е заверено копие от образуваната пред административния
орган административна преписка.
Административният съд, като се
запозна с доводите на страните и доказателствата в административната преписка и
след служебна проверка съгласно разпоредбата на чл.168 от АПК, намира за установено
от фактическа и правна страна следното:
Между Община Оряхово , Община
Козлодуй, Община Бяла Слатина, Община Кнежа, Община Борован, Община Мизия
и Община Хайредин, от една страна и
Министъра на околната среда и водите в качеството му на ръководител на УО на ОП“ОС“ е сключен Административен договор
изх.№Д-34-20/05.04.2018г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейския
фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС по процедура чрез директно
предоставяне BG
16М1ОР002-2.002 „Комбинирана процедура
за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за предварително
третиране на битови отпадъци“ с
бенефициент Община Оряхово –водеща община и партньори останалите общини, в максимален размер до 10 076 347.86лв.,
съфинансирана в размер до 85% от Европейския фонд за регионално развитие на ЕС,
за изпълнение на проект ИСУН № BG 16М1ОР002-2.002-0011 за „Изграждане на инсталация за компостиране, в
рамките на Регионалната система за управление на отпадъците в **. Целият проект е на стойност
13 498 945.68лв., от които 8 564 895.68лв. са от ЕФРР,
1 511 452.18лв. са национално съфинансиране от държавния бюджет на
РБ, 1 120838.34лв. са собствен принос на бенефициента и
2 301 759.48лв. са недопустими разходи. С Допълнително споразумение изх.№Д-34-20/09.11.2021г. посочените в
първоначалния договор финансови показатели са коригирани.
Във връзка с изпълнението на
проекта, на 25.11.2021г. в Агенцията по
обществени поръчки е обявена обществена
поръчка от същата дата, с открита процедура, с възложител Община Оряхово и предмет „Доставка
на необходимата механизация за функциониране на изградената инсталация за
предварително третиране на смесено събран битов отпадък и компостираща
инсталация за разделно събран зелен отпадък, разположени на територията на
Обшина Оряхово“, разделена на две позиции: Обособена позиция 1 „Доставка на
ситова машина за компост“ и Обособена
позиция 2 – „Доставка на челен товарач“. Поръчката е прекратена по отношение на обособена позиция 1 поради нередности
при обявяването и провеждането й. В обявата са посочени изискванията към кандидатите и документите, които трябва да
представят, начинът на оценяване на предложенията, както и условията за
отстраняване на участник, определени са минималните изисквания към съдържанието
на предложението за изпълнение на поръчката. Критерият за възлагане на
поръчката е определен като „Оптимално
съотношение качество/цена“ въз основа на
предложена цена и качествени показатели. Определена е методиката за оценяване
на допуснатите до участие кандидати, като е посочено , че комплексната оценка
на офертите се формира като сбор от оценката
по показател „Цена“, формираща 30% от
комплексната оценка, оценката по показател „Предложение за изпълнение на
поръчката“, формираща 40% от комплексната
оценка, оценката по показател „Време за реакция“, формираща 10% от комплексната
оценка, оценката по показател „Срок за гаранционна поддръжка,
формираща 10% от комплексната оценка и
оценката по показател „Срок за изпълнение“, формираща 10% от комплексната оценка. Максималният брой точки
по всеки показател е 10. Назначената от Кмета на Община Оряхово със Заповед №РД-11-3/05.01.2022г. комисия е разгледала офертата на единствения кандидат „Е.Б.“ АД по обособена позиция 2 на
поръчката и е съставила Протокол №1 от 05.01.2022г., в който е приела, че е налице съответствие на
участника с критериите за подбор и го е допуснала до участие в следващите етапи. На 17.01.2022г. е проведено второ заседание
на комисията, за което е съставен Протокол №2 от същата дата, като по всички
показатели са определени максималният брой от 10 точки по отношение на
техническите показатели. На 15.02.2022г. комисията е провела трето заседание, за което е съставила
Протокол №3 от същата дата, на което е разгледала ценовото предложение на
кандидата, за което му е присъдила максималният брой от 10 точки. Направено е
предложение за сключване на договор с този кандидат, за което е изготвен и
Доклад от 10.03.2022г. Кметът на Община
Оряхово е взел Решение, с което е определил като изпълнител на обособена
позиция 2 по обявената обществена поръчка
за доставка на „Челен товарач“
кандидатът „Е. Б.“ АД . Между ответника и дружеството е сключен Договор
за възлагане на обществена поръчка №02022/01.04.2022г. с предмет „Доставка на челен товарач“ и цена 202 670лв. без ДДС.
При осъществяване на последващ контрол за проверка на
проведената обществена поръчка относно нейната законосъобразност в методиката за
оценяване на кандидатите административният орган е установил противоречие в
изискванията за оценка на предложението за изпълнение на поръчката по отношение
на Показател 2 – „Предложение за изпълнение на поръчката“ , което е приел за нарушение на националното законодателство по
чл.70 ал.5 и ал.7 т.2 и т.3 б.“б“ от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.
Според посочената разпоредба на чл.70
ал.7 т.2 и т.3 б.“б“ от ЗОП начинът за определяне на оценката по всеки показател
трябва: 1. да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2.
да дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите
и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като
за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или
в проценти и се посочва начинът за
тяхното изчисляване; б) качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Според Ръководителя на УО на ОП“ОС“ всяко едно от така
поставените нормативни изисквания към методиката за оценка ограничава свободата
на възложителя да определя безконтролно показатели за оценка, като той може да залага качествени показатели за
оценка, но е нормативно ограничен при залагането им да даде точни указания за
определяне на оценката по всеки показател, както и чрез тях да се поставят
обективни критерии, чрез които ще се сравняват предложенията в офертите. Посочено
е, че съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите,
включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с
предмета на поръчката, те не трябва да
дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция,
което изискване е посочено и в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно която "при
възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството си обема на
обществената поръчка“. Административният орган е
приел, че посочването като надграждащо
обстоятелство при оценяването на Показател 2 изискване към участниците да
предложат план за обучение на оперативния
персонал с инструктаж от общ характер, е извън предмета на поръчката, а също
така не е отразено и в техническата спецификация. Прието е, че
заложеното надграждащо обстоятелство е в нарушение и на разпоредбата на чл. 70,
ал. 5, изречение първо от ЗОП, тъй като в предмета на поръчката не е заложено
изискване към участниците да организират обучения на оперативния персонал и
съответно възложителят няма основание да изисква от участниците да изготвят в
техническите си предложения план за
обучение на оперативния персонал с инструктаж от общ характер, който от
своя страна съгласно методиката за оценка да им донесе допълнителни точки.
Ответникът е приел, че заложеното
надграждащо обстоятелство в т.4 на Показател 2 също не дава възможност предложенията на
участниците в тази им част да бъдат сравнени и оценени обективно от комисията,
тъй като въпреки че възложителят е посочил конкретни рискове в одобрената
методика за оценка, за да получат допълнителни точки, участниците трябва да са
посочили мерки, които ще предприемат за управление на всеки един от
идентифицираните рискове, като в случая е достатъчно да са посочени някакви
мерки за всеки риск, без да се държи сметка доколко същите са относими,
ефективни, приложими към идентифицираните рискове и съответно без да са ясни
критериите на възложителя относно тези мерки. Изложени са аргументи, че е дадена неограничена свобода на оценителната
комисия на база посочените мерки от участниците да извършва преценка доколко същите са
приложими към съответния риск или в още по-лошия вариант просто в случай на
посочване на мярка към риск да се презюмира, че е изпълнено посоченото условие,
без това по никакъв начин да не води до качествено изпълнение на предмета на
поръчката.В заключение, УО на ОПОС е констатирал, че методиката за оценка не дава възможност да
се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и не дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите. Указанията за определяне на оценката не осигуряват на участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни
обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи
от субективната преценка на членовете на комисията. Като е приел, че констатираното
обстоятелство не позволява обективен подбор и оценяване на подадено техническо
предложение и така се нарушават принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, свободна конкуренция и публичност и прозрачност, съгласно посоченото в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, ответникът е определил това като нередност по т.11
б.“а“ от Приложение №1 от Наредба за посочване на нередности, за
което се предвижда финансова корекция от
10% от допустимите разходи във връзка със
сключения договор с „Е. Б.“ АД.
С уведомително писмо с изх.№2-002-0011-2-438/11.05.2022г. жалбодателят е уведомен за започнала
процедура за налагане на финансови корекции
във връзка с обществена поръчка с
предмет „Доставка на необходимата механизация за функциониране на изградената
инсталация за предварително третиране на смесено събран битов отпадък и
компостираща инсталация за разделно събран зелен отпадък, разположени на
територията на Община Оряхово“, Обособена позиция 2 – „Доставка на челен
товарач“. В уведомлението се изтъква,
че бенефициерът на договора е допуснал едно
нарушение с финансов ефект – незаконосъобразна
методика за оценка на оферти и се категоризира по т.11 от Приложение №1 към
чл.2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В законоустановения срок с писмо изх.№04-05-14-/1/ от 25.05.2022г. е направено възражение с изложени съображения,
че определената методика за оценяване на офертите по показател „Изпълнение
на поръчката“, е законосъобразна, не е ограничена конкуренцията при подаване на
офертите, обстоятелството, че до участие
е допуснат само един кандидат, не е нарушило принципа на равнопоставеност и не е осъществена дискриминация. Ответникът
е разгледал възражението и е приел
същото за неоснователно, вследствие
на което е издал
оспорения пред съда административен
акт, с който е наложил финансова корекция от 10% от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС
за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи от сключения договор № №02022/01.04.2022г.
с предмет „Доставка на челен товарач“ и
цена 202 670лв. без ДДС.
При така
установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна, че
оспорването е направено от надлежна страна, в законоустановения преклузивен срок
/ решението е получено на 30.05.2022г., а жалбата е предявена на 13.06.2022г. с
вх.№Ж-134, изпратена по куриер на 10.06.2022г./, против административен акт, подлежащ на
оспорване, поради което е допустимо. Разгледано по същество, е основателно по
следните съображения:
Съгласно изричната разпоредба на чл.168, ал.1 АПК съдът не
се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е
длъжен, въз основа на представените от страните доказателства да провери
законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по
чл.146 АПК, като съгласно ал.2 на същия член съдът обявява нищожността на акта,
дори да липсва искане за това.
Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание
и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. Административният договор е сключен с Министъра на околната среда и водите в качеството му на ръководител
на УО по ОП „Околна среда 2014-2020г.“ , но със Заповед №РД -13/06.01.2022г. Главният директор на ГД ОП „ОС“ е оправомощен да изпълнява функциите на ръководител на УО
на ОП“ОС“, поради което решението е издадено от компетентен орган. Същото
е в писмена форма, от него може да
се направи безпротиворечив извод каква е действителната воля на административния орган. По тези
съображения решението не е нищожно.
При издаването му не е допуснато нарушение на административнопроизводствените
правила. Законодателят е регламентирал специална процедура по определяне на
финансова корекция, която ответникът е спазил.
Управителният орган е уведомил
бенефициера за започналото
производство по налагане на финансова корекция, осигурил му е възможност
в разумен срок да представи
писмени възражения относно основанието и размера на корекцията, обсъдил е
депозираното възражение и е изложил
мотиви защо го приема за несъстоятелно.
При издаване на административния акт обаче неправилно
е приложен материалният закон. Твърдяното нарушение на жалбодателя се изразява в това, че същият е осъществил обществена поръчка, при незаконосъобразна
методика на оценка, с неясно определени критерии за подбор и възлагане, което
представлява нарушение по т.11 от приложение №1 към Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции. Няма спор по
фактите, спорът е относно това,
дали критериите за оценка на предложенията по показател 2 „Предложение за
изпълнение на поръчката“ са достатъчно ясни и в съответствие с изискванията на
ЗОП. Анализирайки всички факти и
обстоятелства, свързани с провеждането на обществената поръчка, ответникът е
приел, че е извършено едно нарушение с финансово влияние - по чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б.“б“ от ЗОП, тъй
като със заложеното изискване да се
предложи план за обучение на оперативния персонал с инструктаж от общ характер
и да се посочат мерки, които биха били предприети по отношение на три броя
рискове при изпълнение на поръчката, се въвежда
надграждащо изискване, което не е включено в предмета на поръчката и се
допуска субективизъм, като не е
гарантирана възможността за обективно сравняване и оценяване на техническите оферти. Прието е,
че със същото действие е допуснато и нарушение по по чл.70 ал.5 от ЗОП изр.първо от ЗОП, защото
показателите, включени в критериите по ал.2 т.2 и т.3, следва да са свързани с
предмета на поръчката.
Изложената
нормативна регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно
изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за
оценяване, което да гарантира запознаване на участниците с параметрите на
оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране.
Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед
степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване.
Предлаганата методика на оценяване /посочена в обявата/ въвежда правила за изпълнение на минимално определени
изисквания и за допълнителни критерии,
по които офертата може да получи по-добро оценяване. От анализа на базовите изисквания и надграждащите ги
обстоятелства се установява, че надграждащите обстоятелства надхвърлят базовото
изискване за съответствие с изискванията от техническата спецификация.
Надграждащите елементи имат самостоятелно значение като мерки за гарантиране на
навременно и качествено изпълнение. Няма пречка, нито е незаконосъобразно,
бенефициерът да изисква допълнителни действия/мерки, които да бъдат предприети
относно качеството на изпълнението и спазване на срока за изпълнение.
Обявеният
начин за оценяване по надграждащите обстоятелства е валиден за всички
потенциални кандидати и участници, които могат да представят своята оферта. В
този смисъл е налице изискуемата от закона предвидимост на действията на
възложителя и назначената от него комисия. Заложените минимални и допълнителни изисквания, осигуряващи възможност за по–високо оценяване на
офертите, осигуряват нужната за комисията информация за извършване на оценката
на офертите. Липсва неяснота в методиката, която да води до субективизъм при
оценяване на офертите на участниците, както се твърди от административния
орган. Относно надграждащите обстоятелства възложителят е поставил ясни,
конкретни и непротиворечащи си изисквания, като целта им е в най-висока степен
да се оцени способността на потенциалните изпълнители за качествено и срочно
изпълнение на предмета на поръчката. Наред с това, съдържанието на показателите за оценка е
ясно, което прави необоснован извода за
предоставяне на "неограничена свобода на избор" и за "липса на
реална конкуренция".
Освен това, при издаването на акта
административният орган е допуснал нарушение на разпоредбата на чл.59 ал.2
т.4 от АПК, тъй като в него изобщо не са изложени фактическите основания
за издаването му. В мотивите му единствено са разгледани направените от
бенефициера възражения във връзка с уведомителното писмо, като е
посочено, че се поддържа изложеното в
същото писмо. Действително, допустимо е мотивите за издаване на един административен акт да се съдържат в друг, но в случая това не е налице, тъй като и в писмото не са
изложени фактически установявания.
По тези съображения жалбата следва да се уважи и оспореното решение да се отмени като незаконосъобразно поради нарушение на
материалния закон и на предвидената
форма.
При този изход на спора на ответника
не се дължат разноски.
Водим от гореизложеното и на основание чл.172,
ал.2 вр.чл.146 т.2 и т.4 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ
от 30.05.2022г. на Ръководителя на УО на
ОП“ОС“ в Министерство на околната среда и водите за определяне на финансова корекция на ОБЩИНА ОРЯХОВО в
размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати
за допустими за финансиране по
ОП“ОС“ 2014-2020г. разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на
чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ, от сключения договор №02022/01.04.2022г. за
обособена позиция №2 с изпълнител „Е. Б.“ АД
** на стойност 202 670.00 лв. без
ДДС.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в
14-дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание чл.138 АПК да
се изпрати препис от същото.
АДМ. СЪДИЯ: