РЕШЕНИЕ
№ 200
гр. Пловдив, 29.01.2019 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XIV състав в открито съдебно заседание
на седемнадесети януари през две хиляди и деветнадесетата година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: ВЕЛИЧКА ГЕОРГИЕВА
при
секретаря МАРИНА ЧИРАКОВА, като разгледа докладваното от съдия ГЕОРГИЕВА
адм. дело № 3611 по описа за 2018 г., за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от АПК.
Делото е образувано по жалба на
Община Пловдив,
представлявана от кмета на общината,
против решение № РД-02-36-1461/13.11.2018г. на заместник - министъра на регионалното развитие
благоустройството и ръководител на Управляващия орган на оперативна програма
"Региони в растеж"
2014-2020“ (УО на ОПРР), Министерство
на регионалното развитие и благоустройството на Република България (МРРБ),
с което е приключен сигнал за нередности в Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“ на МРРБ и на общината е наложена
финансова корекция в размер на 1 050 048,03 лв. с ДДС, представляваща
5% от допустимите разходи по договори, посочени в решението.
Жалбоподателят
оспорва процесния акт като незаконосъобразен,
тъй като според него при
издаването му са нарушени материалноправните и процесуалноправни
норми на действащото законодателство и целта на закона.
В съдебно заседание се
представлява от юрк. К.. По
изложените мотиви иска оспореният акт да бъде
отменен и на общината да
се присъди юрисконсултско възнаграждение за осъществената
защита.
Ответникът
по жалбата - заместник - министъра на регионалното
развитие благоустройството и ръководител на
Управляващия орган на оперативна програма
"Региони в растеж"
2014-2020“ (УО на ОПРР), Министерство
на регионалното развитие и благоустройството на Република България (МРРБ), чрез адв. К., оспорва
депозираната жалба като неоснователна. Счита,
че оспореният индивидуален административен акт е
издаден от компетентен орган, при спазване на
изискванията за форма и съдържание и при съобразяване с установените за това материални норми и процесуални правила.
Представя писмени бележки. Претендира за присъждане на разноски съгласно представения списък за разноските.
Окръжна
прокуратура - Пловдив не встъпва в процеса.
Жалбата
е допустима на основание на чл.
149, ал. 5 от АПК, като подадена
от лице, което има правен
интерес от оспорването на конкретния административен акт, доколкото процесното решение е
неблагоприятно за нея, защото съдържа отказ за финансиране със средства от ЕСИФ
и създава допълнителни финансови задължения за общината, и в преклузивния
четиринадесетдневен срок. Видно от представените доказателства решението е
съобщено на адресата по електронен път на 14.11.2018г (л.41 от делото), а
жалбата е подадена на 28.11.2018 г. Жалбата е подадена срещу индивидуален
административен акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ може да се
оспорва пред съд по реда на АПК. Всичко изложено налага извод, че жалбата е
допустима, но разгледана по същество тя е неоснователна поради следните
съображения:
От представените по делото писмени
доказателства се установява, че между Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган (УО) на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, като управляващ орган и община Пловдив като бенефициент е сключен административен договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
„Региони в растеж“
2014-2020, с peг. № BG16RFOP001-1.003-0002-C01
с наименование „Подобряване на градската среда на
община Пловдив“ с бенефициент - Община Пловдив.
С процесното решение
е установено, че жалбоподателят е извършил нередности по смисъла
на чл.
2, т.36
от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския
фонд за регионално
развитие. Европейския социален фонд, Кохезионния фонд. Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони и Европейския фонд за морско дело
и рибарство и за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие.
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско
дело и рибарство, и за отмяна на
Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета (ОВ, I 347/320 от 20
декември 2013 г.) поради което е определена финансова корекция в минимален размер на 5 % /пет
процента/
от разходите по засегнатите договори за обществена поръчка, сключени от общината, както следва:
- договор
№ BG16RFOP001-1.003-0002-C01-S-07 от 22.06.2018 г., с изпълнител
„ДРАГИЕВ И КО" ООД, с предмет: „Извършване
на строително-монтажни работи за подобряване на градската среда в община
Пловдив по Обособена позиция 1;
-
договор №
BG16RFOP001-L003-0002-C01-S-08 от 27.06.2018г.
с изпълнител „АГРОМАХ" ЕООД, с предмет „Извършване на строително-монтажни работи за
подобряване на градската среда в община Пловдив по Обособена позиция № 2; и
-
договор №
BG16RFOP001-1.003-0002-C01-S-09 от 27.06.2018 г. с изпълнител! „ПЪТИЩА
ПЛОВДИВ" АД, с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи за
подобряване на градската среда в община Пловдив по Обособена позиция № 3.
Процесното решение представлява индивидуален административен акт съгл. чл. 73, ал.
1 вр. с
чл. 69, вр.
с чл. 27
ЗУСЕСИФ, като същото е издадено от компетентен
орган, надлежно оправомощен със заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018г. на
Министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.78), в законоустановената форма
на писмено мотивирано решение, при спазване на
административнопроизводствените правила
(чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ) и на материалноправните
разпоредби и в съответствие
с целта на закона – да се
постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие
с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство (чл.71, ал.1 ЗУСЕСИФ).
Въз основа на приключен сигнал
с peг. № 580, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие", Министерство на регионалното развитие и
благоустройството на Република България, във връзка с проведена открита
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на
строително-монтажин работи за подобряване на градската среда в община Пловдив
по три обособени позиции“, финансирана със средства от Оперативна програма
„Региони в растеж" 2014-2020, включени в Инвестиционната програма на
общината, в рамките на предвидения гарантиран бюджет", са установени
нередности по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършнване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
На първо място по отношение на нарушението
по чл. 2, ал. 2 от ЗОП - ограничителен критерий за подбор, свързан със
застраховка „Професионална отговорност в строителството" по отношение
чуждестранните участници, установено е, че в Раздел III. 1.2) „Икономическо и
финансово състояние" от Обявлението за поръчка, възложителят е посочил, че
„Участникът следва да има „Застраховка за професионална отговорност в
строителството с покритие в размер съгласно минималната застрахователна сума за
обекта, предмет на поръчката, определена с чл. 5, ал, 2 от Наредба за условията
и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството (обн„ ДВ.,
бр.17 от 02.03.2004 г.)".
Според административния орган възложителят
е направил препратка към националното законодателство, без да предостави
възможност на заинтересовани чуждестранни икономически оператори да представят
еквивалентни документи към момента на подаване на офертата, съобразно
националното им законодателство, за доказване на поставения критерий за подбор.
Констатирано е, че в документацията за участие няма допълнителни пояснения към
поставения критерий. По този начин възложителят създава необоснована
административна тежест за чуждестранните икономически оператори, тъй като към
момента на подаване на офертата липсва сигурност, че чуждестранният участник ще
спечели поръчката и същият няма интерес да приложи предвидения режим и да
сключи застраховка „Професионална отговорност" съгласно препратката на възложителя
към националното законодателство. Счита се, че изискването за наличие на
застраховки съгласно горецитирана наредба още на етап подаване на оферта, може
да се счита за ограничително спрямо чуждестранни лица, притежаващи валидна
застрахователна полица, аналогични на изискваната. Посочено е, че в обявлението
е налично пояснение „Документи за доказване на изискването - съгласно чл, 62,
ал. 1, т. 2 от ЗОП - доказателства за наличие на застраховка „Професионална
отговорност в строителството" с изискуема покритие - копие от
застрахователна полица или еквивалент, в случай че същите не са достъпни чрез
пряк и безплатен достъп". Прието е обаче, че направеното пояснение не
променя изискването за наличие на застраховка съгласно описаното национално
законодателство, на етап подаване на оферта. Според административния орган в
случая пояснението „еквивалент" на застрахователна полица е друг документ,
доказващ наличието на изискуемата застраховка съгласно цитираната национална
наредба.
По този начин въведеното условие нарушава
чл. 2, ал. 2 от ЗОП като ограничава конкуренцията чрез поставяне на критерий за
подбор, който необосновано ограничава стопанските субекти, в частност -
чуждестранните икономически оператори. Прието е, че констатираното нарушение е
съществено поради наличие на възможен финансов ефект.
При определяне на изпълнителя за процесните
дейности намират приложение разпоредбите на ЗОП, съобразно нормата на чл. 49,
ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 2, ал.1 от ЗОП, обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и
недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4.
публичност и прозрачност. Съгласно чл. 2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
В случая, правилно е прието от
административния орган, че при обявяване на обществената поръчка, възложителят
е следвало да посочи в обявлението освен изискването за представяне към момента
на сключване на договора застраховка "Професионална отговорност" по
смисъла на чл. 171а, ал.1 от ЗУТ, с покритие съответстващо на обема на
договора, но също така и да е предвидена възможността за представяне на
еквивалентен документ от страна на чуждестранните участници, съгласно чл. 171а,
ал.1 от ЗУТ.
В обявлението и документацията не се
съдържа изрично позоваване на разпоредбата, отнасяща се до чуждестранните лица
– чл. 171 а ЗУТ, според която изискването за застраховка за професионална
отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 не се прилага за лице от държава - членка
на Европейския съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за
Европейското икономическо пространство, което се установява на територията на Република
България и е предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност
или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по
Споразумението за Европейското икономическо пространство. С други думи - липсва ясна формулировка, с която възложителят
да покаже, че не пренебрегва изискването на чл. 171 а ЗУТ, поради което съдът намира,
че е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.
Не може да се направи извод в обратна посока, предвид пояснението на чл. 62,
ал. 2 ЗОП. Нормата касае доказването на изискуемата застраховка
"Професионална отговорност", но не може да отмени спазването на
задължението, произтичащо от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. След като не е
посочено, че чуждестранните лица могат да представят еквивалентен документ за
доказване на изпълнението на изискването за притежаване на застраховка
"Професионална отговорност", потенциално заинтересованите такива лица
биха били разубедени и е възможно да са се въздържали от участие, поради това,
че не съответстват на едно от изискванията на възложителя. От посоченото в пояснението
„Документи за доказване на изискването - съгласно чл, 62, ал. 1, т. 2 от ЗОП -
доказателства за наличие на застраховка „Професионална отговорност в
строителството" с изискуема покритие - копие от застрахователна полица или
еквивалент, в случая не може да се направи извод, че това изискване е спазено,
тъй като, в случай пояснението „еквивалент" се отнася сяма за вида
документ, доказващ наличието на изискуемата застраховка, но не е указана
възможността чуждестранен участник да прилага режима на националното си
законодателство.
Следвало е да бъде посочена наред с
регламентацията, касаещи лицата, регистрирани или осъществяващи дейността си на
територията на България – чл. 171, ал. 1 ЗУТ, тъй като чуждестранните лица не е
задължително да са запознати със законодателството на страната, в която подават
оферта. По силата на чл. 2, ал. 1 ЗОП обществените поръчки следва се възлагат в
съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и
осигуряването на свободна и лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези
принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2 ЗОП, което изискване в случая е
нарушено. Поради това в случая, съдът намира, че като възложител в процедурата по
ЗОП община Пловдив е формулирала изискване с ограничителен характер, при което
е допуснала нарушение, съставляващо нередност по т. 9 Наредбата.
По този начин възложителят на обществена
поръчка е допуснал ограничително изискване и спрямо чуждестранните икономически
оператори с поставеното условие участникът да притежава валидна застраховка
"Професионална отговорност" още на етап подаване на оферта. Именно
непосочването на възможността за предоставяне на еквивалентна застраховка за
професионална отговорност - необосновано ограничава евентуални участници,
притежаващи такава застраховка.
С оглед на изложеното, следва да се приеме,
че с непосочването в обявлението на възможността да се представи еквивалентен
документ от чуждестранните участници на изискващата се застраховка
"Професионална отговорност", с покритие, съответстващо на обема на договора,
е допуснато нарушение, което представлява нередност по смисъла на чл. 70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ.
По отношение на нарушението по чл. 70, ал.
7, т. 1, т. 2 и т. 3 във връзка с чл. 70, ал. 5, изр. трето във връзка с чл. 2,
ал, 1 и 2 от ЗОП - за твърдението за незаконосъобразна методика, както и липса
на прозрачност и неравно третиране на участниците.
Установено е, че възложителят е определил
критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз
основа на цената, както и на показатели, включващи качествени и екологични
аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Констатирано е, че комплексната
оценка има максимална стойност 100 точки. Оценките по цената и отделните
показатели, включващи качествени и екологични аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка се представят в числово изражение с точност до втория знак
след десетичната запетая по определена формула за комплексна оценка.
Констатирано е също, че в документа, касаещ
техническото изпълнение на поръчката, всеки участник следва да направи
предложение за изпълнение на предвидените СМР в това число и относно техническите
параметри на предлаганите за влагане в строежа/обекта материали, включително
аргументирано предложение на всички операции по строителство (иновативни
характеристики и иновативни търговски техники и условия), екологични
характеристики (където е приложимо), с които гарантира високо качество на база
представените данни в техническата спецификация и одобреният инвестиционен
проект във фаза работен проект. В тази връзка от възложителя са дадени примери какво
следва да включват участниците в частта относно техническите параметри,
екологичните характеристики, относно иновативните характеристики, иновативни
търговски техники и условия, предложения за мерки, целящи осигуряване на
качеството при изпълнение на възлаганите СМР, както и минимум на предлаганите мерки.
Дадени са пояснения, които допускат комисията да прецени дали дадено
предложение съдържа определени от характеристики. Използвани са неясни термини
и условия за получаване на по-добра оценка на предложения, които водят до
„по-добро качество и устойчивост на влаганите материали посочени са „техники на
изпълнение, насочени към гарантиране на по-голяма безопасност ...",
посочени са екологични характеристики, които „оказват положително влияние върху
опазването на околната среда“. Възложителят е описал също примерни „иновативни
характеристики“ на техническото предложение, „иновативни търговски техники и
условия" като е описал определени параметри и е допуснал възможността за
предлагане на „и други подобни“. Административният орга не приел, че така
оставеното „отворено" условие е предпоставка за липса на предвидимост в
действията на комисията и поражда прекомерна свобода по отношение на преценката
от страна на комисията за прилагане на разглежданата методика.
На участниците е дадена неограничена
свобода на избор в това какво точно да опишат и предложат на възложителя в
предложението си за изпълнение на поръчката, което е прието за нарушение на чл, 70, ал. 5 от ЗОП, изречение
последно. Освен това е прието, че е предоставена неограничена свобода на
комисията да прецени дали предложените технически параметри водят до „по-добро
качество и устойчивост на влаганите материали посочени ли са „техники на
изпълнение, насочени към гарантиране на по-голяма безопасност..", посочени
ли са екологични характеристики, които „оказват положително влияние върху
опазването на околната среда ...", посочени ли са иновативни
характеристики, „иновативни търговски техники и условия". Липсата на
предвидимост при оценяването и липсата на понятия, които да са обективно
измерими и да служат като ориентир и база за желаещите да участват в
процедурата. Според административния орган тези подходи говорят за липса на
точни указания и достатъчно информация за определяне на оценката по
разглеждания показател.
Освен това възложителят е дал определение
на термина „качествен ефект“, което според административния орган не представя
нито един обективен критерий, който помощния орган да оцени и спрямо който да
съпостави съответното техническо предложение. Изискването да се
„демонстрират" „възможно най-качествените на пазара материали, оборудване
и други продукти и артикули", „така че да личи че участникът е оферирал
дори и най-дребните детайли" не въвежда категория на определяемост - за
участниците, а и за помощния орган на възложителя не е ясно по какви предпоставки
или статистически данни дадената единица ще бъде оценена като „най-добра на
пазара", тъй като посочването на „най-дребни детайли", което само по
себе си е също субективна категория (кои и как), не дава нужната информация.
Това прави разписания критерий единствено субективно оценим, неясен и объркващ.
Участниците са лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото
предложение при поръчка инженеринг, за да гарантира търсения „качествен
ефект" чрез предлагането на „възможно най-качествените на пазара"
неизчерпателен по вид и брой „материали, оборудване и други продукти и
артикули".
Освен това използваните изрази като
„максимално намаляване на вредното влияние" създава предпоставка за
наличие на субективизъм при извършване на оценката на разглеждания показател. По
този начин за заинтересованите лица не е създаден обективен критерий, по който
да бъдат оценени, а изразът „биха повлияли качествено на резултата" също
предопределя субективизъм при работата на комисията.
Така заложените условия, спорад
административния орган, за постигане на максимална оценка установява наличие на
съществени пороци, изразяващи се в липса на достатъчно информация за
потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения от една
страна, води и до предпоставки за субективно третиране на показателя от
членовете на комисията.
Констатирано е също, че възложителят е
предвидил начина на оценка и присъждането на точки да е свързано не с предмета
на поръчката, а със сравнение с офертите на останалите участници. Оценяването
става на база на сравнение между получените предложения на всички участници,
като участниците нямат достатъчна и пълна информация и не са поставени при
равни условия - не знаят при какви свои предложения ще получат по-висока
оценка. При подаване на офертата си никой от участниците няма възможност да
знае какво ниво по този показател за оценка ще е достигнато от другите
участници, поради което няма яснота каква оценка ще получи неговата собствена
оферта.
Прието е в този случай, че по отношение на
възприетата от възложителя методика този показател за оценка на Предложението
за изпълнение е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1-3 от ЗОП, във връзка с чл.
70, ал. 5 от ЗОП, Методиката за оценка по показателя Ш — „Техническо
предложение на участника за изпълнение на поръчката“ допуска субективно
оценяване, чиято резултатност е неравно третиране на участниците, в
противоречие на принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и наличие на
потенциален разубеждаващ ефект.
Съгласно чл. 70, ал, 7 от ЗОП начинът за
определяне на оценката по всеки показател в методиката трябва да дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите. Методиката трябва да осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател, трябва да бъде предвидима и ясна за участниците
още преди подаване на офертата колко точки биха могли да получат при
представяне на своята техническа оферта, както и да преценят какво точно да
предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател.
Посочените констатации водят до извода, че утвърдената методика е
незаконосъобразна и създава предпоставки за неравно третиране на участниците.
Рискът от неравно третиране би могъл да има разубеждаващ ефект по отношение на
потенциални стопански субекти, желаещи да оферират по процедурата.
Освен това единият показател е с голяма
процентна тежест, която позволява разместване на класирането при получаване на
по-голям брой точки по този показател. Изпълнителите по ОП 1 и ОП 2 са получили
максимален брой точки по този показател, докато предложената от тях цена е
по-висока в сравнение с предложенията на останалите участници. Така по ОП 1 „Драгиев
и Ко" ООД предлага цена за изпълнение на поръчката в размер на 7 085
942,18 лв. без ДДС, докато вторият класиран „Еко традекс Груп" АД предлага
цена в размер на 6 029 186,15 лв. без ДДС. По ОП 2 отново само изпълнителят
получава максимален брой точки по показател едно, въпреки че предлаганата от
него цена е по-висока от тези на останалите участници по обособената - позиция „Агромах" ЕООД предлага цена в
размер на 5 400 271,27 лв. без ДДС, докато класиранията на второ място участник
ДЗЗД „Градска среда Пловдив II“ предлага цена в
размер на 4 668 684,37 лв.
При прилагане на методиката за оценка на
офертите по спорния показател, няма достатъчно мотиви на комисията защо е
присъдила определен брой точки -35 т. на избраните изпълнители и по-малко точки
на класираните на второ място участници. Например „Драгиев и Ко" ООД е
получил максимален брой точки, включително и за наличие на иновативни характеристики,
иновативни търговски техники и условия. При преглед на техническото предложение
на изпълнителя, не може да се установи еднозначно кои предложения на
изпълнителя, предлагат иновативни характеристики, техники и условия, няма
изрично обособена част, която да мотивира поставянето на оценката. От своя
страна комисията не е описала в констативния протокол кои предложения на
изпълнителя счита за покриващи гореописаното условие.
При преглед на офертата на класирания на второ
място участник „Еко традек груп" АД е посочен изрична точка - т. 7 от
съдържанието на Предложението за изпълнение - Иновативни характеристики. Установено
е, че предложението за изпълнение на „Еко традекс груп" АД съдържа
съдържанието необходимо за присъждане на 35 т.
Подобна е обстановката и по ОП 2 - мотивите
на комисията за присъждане на максимален брой точки на „Агромах" ЕООД
приповтарят условията за присъждане на максимален брой точки. Като отново от
Техническото предложение на избрания изпълнител не може да се установи еднозначно
наличието на иновативни характеристики и техники. В Предложението за изпълнение
на участника „Градска среда Пловдив II" ДЗЗД е
налице точка, описваща иновативните характеристики, търговки техники и условия,
предложени от участника. При присъждането на точки отново липсват конкретни
мотиви на комисията.
По ОП3 изпълнителят „Пътища Пловдив"
АД получава максимален брой точки, без изложени конкретни мотиви. При
извършената проверка на Предложението за изпълнение не се установява наличието
на иновативни характеристики, техники и условия.
Установено е при прилагането на методиката
неравно третиране на участниците в противоречие с чл. 2, ал. 1 и ал.2 от ЗОП.
Съдът намира решението на административния орган за правилно и в
тази част.
С процесната методика към документацията за участие, възложителят
не е осигурил на потенциалните участници достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по посочените
показатели. Избраните от възложителя показатели не дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите.
Според настоящия съдебен състав, при безспорно установена
фактическа обстановка, първоинстанционният съд е стигнал до правилен извод, че
получателят на безвъзмездната финансова помощ е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т.1, т. 2 и т. 3 във връзка с
чл. 70, ал.5 и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. По силата на чл. 70, ал. 7, т.1 , т. 2 и т. 3 възложителят
на обществени поръчки е длъжен да изготви методиката за оценка и начина за
оценка по всеки показател по начин, който да дава възможност да бъдат сравнени
и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател. При тълкуване на
разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1, т.
2 и 3 ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно изискване
методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което
създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна
информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е
необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране.
Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед
степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване.
По този начин не би могло да се определи коя е офертата, предлагаща
най-оптималното качество – цена, с оглед
липсата на конкретни параметри за условията, които ще се прилагат при
определяне на оценката по качествения показател. Предвиденият от възложителя подход
не гарантира обективно класиране на участниците и дава възможност за
субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците. Предоставените
от възложителя определения на използваните в методиката понятия също не
елиминира субективните елементи при присъждане на точките от страна на
оценителната комисия тъй като не внасят необходимата яснота и конкретика и
самите те са описани общо и абстрактно. От своя страна липсата на яснота
относно механизма на оценяване на предложенията по посочените показатели води
до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на
конкуренцията.
Неясните и неточни критерии създават предпоставки за субективизъм
от страна на комисията и водят до невъзможност да се прецени доколко обективни
биха били действията на помощния орган при определяне на точките по показатели.
От така установеното е видно, че присъждането на оценките не е обвързано с
настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни
критерии и е оставено на субективната преценка на членовете на комисията, а
описаните оценъчни критерии не предоставят информация на заинтересованите лица
за начина, по който следва да изготвят техническите си предложения, за да
отговарят последните на критериите за ефективни, приложими, съвременни мерки и
да получат максимален брой точки.
С оглед на това правилно административният орган е приел, че утвърдената
от възложителя методика по отношение иа гореописания показател за оценка на
Предложението за изпълнение е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1-3 от ЗОП, във
връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Методиката за оценка по показателя Ш — „Техническо
предложение на участника за изпълнение на поръчката" допуска субективно
оценяване, чиято резултатност е неравно третиране иа участниците, в
противоречие иа принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
Следва да се отбележи, че допуснатите нередности са съществени,
тъй като ако не бяха извършени, би могло да се стигне до участието на повече
лица, а от там и възможност за избор на по-добри оферти и избягване
разходването на финансови средства на Съюза не по установения законов ред.
Жалбоподателят не ангажира доказателства, които да оборват
установените от административния орган констатации в тази насока.
Целта на финансовата корекция е да се гарантира или възстанови
положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена
безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално
и европейско законодателство.
При така изложената фактическа обстановка съдът формира и правните
си изводи: Целта на финансовата корекция /съгласно чл. 1, Наредбата/ е при
констатиране на нередности, в случите на възлагане на обществени поръчка по
реда на ЗОП по проекти, съфинансирани със средства от посочените фондове, да се
възстанови ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на
предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото
национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и
намаляване на случаите на нередности.
Дефиниция на понятието се съдържа в чл. 2, т.7 от Регламент №
1083/2016г, съгласно която "нередност" е всяко нарушение на
общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бъджет на
ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет и чл.2, т.36 от Регламент №
1303/2013, съгласно която нередност"
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Съгласно посочените легални дефиниции, при определянето на
едно действие или бездействие на стопански субект като "нередност"
следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: доказано
нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или
бездействие на стопански субект; доказано нанасянето на вреда на общия бюджет
на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет; доказана
причинна връзка между нарушението и вредата.
Параграф единствен, т.1 от ДР на Наредбата за определяне на
процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми,
съфинансирани от Европейския съюз дава също легална дефиниция на понятието
"нередност" и това е: всяко нарешение на разпоредба на правото на
Общността, в резултат на действие или бездействие на икономически оператор,
което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на
Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването
или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират
направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан
разход.
Съгласно Наредбата за посочване на нередности,представляващи
основания за извършване на финансови корекции при определянето на корекциите се
вземат предвид: - характерът и тежестта на нарушението от една страна и
финансовото му отражение от друга. С други думи причинно-следствена връзка
има/или би имала за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на
бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на
приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на
Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.
Допуснатите от бенефициера нарушения са на Закона за обществените
поръчки, като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в
съответствие с чл. 72, ал. 3 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата
корекция следва да бъде определен чрез процентен показател, установен в
Наредбата.
Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят
като изискване наличието единствено на реална вреда. Нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013
г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за
тази възможност – "има или би могло да има". Посоченото тълкуване на
разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз,
дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент №
1083/2006 и др.
Съдът намира, че нарушението на свързаното с правото на Съюза национално
право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност
и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда
в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискванията на закона, би могло
в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно
разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание
да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установеното нарушение
общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а
следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Националният законодател е приел, че посочените в приложението към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции нарушения на Закона за обществените поръчки
винаги създават възможност за вреда на бюджета на Съюза. Поради това, когато
съответното нарушение на Закона за обществените поръчки попада в някоя от
категорията нарушения от приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, винаги е
налице вреда на бюджета на Съюза и с оглед на това следва да се определи
финансова корекция. В случая органът приел, че установените нарушения попадат в
категорията нарушения по т. 9 „Неправомерни
критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие", както и т. 16 „Липса на
прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването" от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с
Постановление № 57 от 28.03.2017 г., което значи, че установеното нарушение
може да нанесе вреда на бюджета на Съюза. Налице е и третият елемент на
фактическия състав на нередността.
За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде определена
не само по основание, но и по размер. Основанието представлява допуснатото от
възложителя нарушения на Закона за обществените поръчки, който е национално
право, свързано с правото на Съюза, и възможността да бъде нанесена вреда на
бюджета на Съюза. Размерът на финансовата корекция следва да бъде определен в
съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕСИФ. Не е възможно в случая да се
даде количествено изражение на финансовите последици, в съответствие с чл. 72,
ал. 3 ЗУСЕСИФ, поради което размерът на финансовата корекция следва да бъде
определен по пропорционалния метод. За да е законосъобразно определен този
размер, е необходимо органът да е спазил чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ и да е определил
размер в съответствие с установеното в приложението към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, а именно процентно съотношение.
Предвид нормата на на чл. 72, ал. 1 във вр. с ал. 3 и 4 ЗУСЕСИФ
процентното съотношение ще е законосъобразно, ако органът е определил размера
му в рамките, установени от законодателя на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ,
т.е. в приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и при спазване на разпоредбата
на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Така за нарушението на т. 9 от приложението към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции законодателят е определил 25% финансова
корекция с възможност да бъде намалена на 10% или на 5%. В случая органът е
определил процентното съотношение към минимума – 5%, което съдът намира за
законосъобразно, предвид вида на нарушението и липсата на пряка вреда за
общностния бюджет. Същото се отнася и за нарушението по т.10 от приложението
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции.
Правилно е приложена
формулата по чл. 5, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, като са взети предвид и брой
нарушения, а също така и сумата на разходите по договора, както и обстоятелството,
че няма отстранени участници в процедурата и са подадени три и повече оферти по
отделните обособени позиции, указващо на наличието на конкуренция.
Не се установяват допуснати съществени процесуални нарушения в
процедурата по извършването на финансовата корекция, а в постановеното решение
органът е взел отношение по направените възражения от страна на бенефициера.
С оглед на всичко изложено съдът намира, че оспореният
административен акт е издаден в съответствие с приложимия материален закон и
жалбата срещу него подлежи на отхвърляне.
Предвид
изхода на делото, претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноските по
делото е неоснователна. От страна на ответника по делото също се претендират
разноски, които следва да му бъдат присъдени. Такива се констатират в размер на
15216,17лв. възнаграждение за осъществената адвокатска защита, за които се
представят доказателства за плащане.
Ето
защо
Административен съд Пловдив, І отделение, ХІV състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Пловдив, представлявана от кмета на общината, против решение
№ РД-02-36-1461/13.11.2018г. на заместник - министъра на регионалното развитие благоустройството и
ръководител на Управляващия орган на оперативна програма "Региони в
растеж" 2014-2020“ (УО на ОПРР), Министерство на регионалното развитие и
благоустройството на Република България
(МРРБ), с което е приключен сигнал за нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ на МРРБ и на
общината е наложена финансова корекция в размер на 1 050 048,03 лв. с ДДС,
представляваща 5% от допустимите разходи по договори, посочени в решението.
ОСЪЖДА Община Пловдив, с
ЕИК по БУЛСТАТ *********, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, пл.”Стефан
Стамболов” № 1, представлявана от кмета И.Б.Т., да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, гр.София 1202, ул.“Св.Св.Кирил и
Методий“№17-19, сумата от 15216,17 лв. /петнадесет хиляди двеста и шестнадесет
лева и седемнадесет стотинки/ разноски за производството.
Решението подлежи на обжалване
пред Върховния административен съд с касационна жалба в четиринадесетдневен
срок от съобщаването с препис за
страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: