№ 237
гр. Пловдив, 28.01.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ПЛОВДИВ, I НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в
публично заседание на двадесет и първи януари през две хиляди двадесет и
втора година в следния състав:
Председател:Божидар Ив. Кърпачев
при участието на секретаря Станка Т. Деведжиева
като разгледа докладваното от Божидар Ив. Кърпачев Административно
наказателно дело № 20215330207107 по описа за 2021 година
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН
Обжалвано е Наказателно постановление № 11-01-390/30.09.2021,
издадено от директор на Агенцията за държавна финансова инспекция, с
което на проф. д-р Р. Д. МЛ. е наложена глоба в размер на 10 000 лева на
основание чл. 255, ал.3 от ЗОП.
С жалбата и в съдебно заседание се навеждат конкретни съображения
за незаконосъобразност на НП и се моли за неговата отмяна. Претендират се
разноски. Сочи се, че:
-при полагане на дължимата грижа възложителят добросъвестно не би
могъл да предположи към момента на сключване на договора за обществена
поръчка, че ще възникнат процесните основания за неговото изменение;
-че обществената поръчка била подготвена от предходния *******, като
от момента, в който жалбоподателят застъпил на длъжността, вече били
изтекли сроковете, в които той можел да направи промяна в обществената
поръчка;
-процесните изменения в договора за обществена поръчка следвало да
се квалифицират като несъществени по смисъла на чл. 116, ал.1, т.7 от ЗОП;
-случаят бил маловажен.
1
Въззиваемата страна взема становище за неоснователност на жалбата.
Моли за потвърждаване на НП. Претендира разноски.
Жалбата е подадена в законоустановения срок, от процесуално
легитимирана страна, против акт, подлежащ на обжалване по съдебен ред,
поради, което се явява процесуално допустима и подлежи на разглеждане по
същество.
Само за пълнота на изложението следва да се посочи, че видно от
приложената разписка НП е връчено на дата 08.10.2021г. По делото са
представени пощенски плик и товарителница, от които се установява, че
жалбата е подадена чрез пощенски оператор, като е приета от него за
доставяне на дата 15.10.2021г. Съгласно чл. 184 НПК, намиращ субсидиарно
приложение по силата на чл. 84 ЗАНН, срокът се счита спазен, ако до
изтичането му молбата, жалбата или другите книжа са постъпили в пощата
или друг куриерски оператор. От изложеното следва, че 7-дневния срок по
смисъла на чл. 59 ЗАНН се явява спазен.
Съдът като се запозна с приложените по делото доказателства, обсъди
доводите изложени в жалбата и служебно провери правилността на
атакуваното постановление, намери, че са налице основания за неговото
ОТМЕНЯНЕ по следните съображения:
ПО ФАКТИТЕ И ДОКАЗАТЕЛСТВАТА
В АУАН и НП е приета за установена следната фактическа обстановка:
Пловдивският университет „Паисий Хилендарски“ е държавно виеше
училище, юридическо лице, със седалище и адрес на управление гр.
Пловдив, ул. „Цар Асен“ № 24, състоящо се от:
-Пловдивски университет - с основна дейност образование и звено за
научно- приложна дейност /НПД/, неюридическо лице, обособено на
стопанска сметка със самостоятелен баланс и банкови сметки;
-Филиал — гр. Смолян и
- Филиал „Любен Каравелов“ - гр. Кърджали.
Филиалите са териториално изнесени структури, със статут на
юридически лица.
2
Университетът е 100% собственост на Министерство на
образованието и науката /МОН/.
*******ът на ПУ „Паисий Хилендарски“ е със статут на
второстепенен разпоредител с бюджет към министъра на образованието и
науката, съгласно чл. 2, т. 2 от Постановление № 13 на МС от 31.01.2018 г. за
определяне на второстепенните разпоредители с бюджет към министъра на
образованието и науката.
За периода от 21.04.2015 г. до 02.06.2019 г. университетът се
представлява от проф. д-р З.А.К. - *******, а от 03.06.2019 г. и към
настоящия момент - от *******а проф. д-р Р. Д. МЛ..
Източниците на финансиране на дейността на университета са целеви
субсидии от Държавния бюджет, собствени приходи и други.
Приходите на университета през 2018 г. са общо в размер на 36 932 421
лв., от които 22 076 340 лв. /59,77%/ са приходи от държавни,
териториални или местни органи и други публичноправни организации,
както следва: от държавни органи - 21 786 347 лв. /58,99%/, от териториални
или местни органи - 184 831 лв. /0,5%/ и от други публичноправни
организации - 105 162 лв./0,28%/.
Отчетените приходи от учебното заведение през 2019 г. са в общ размер
на 45 130 682 лв., в т.ч. 24 838 525 лв. /55,04%/ са приходи от държавни,
териториални или местни органи и други публичноправни организации, както
следва: 24 512 146 лв. от държавни органи /54,31%/, 187 020 лв. от
териториални или местни органи /0,41%/ и от други публичноправни
организации - 139 359 лв. /0,31%/.
С оглед на гореизложеното и предвид предмета на дейност на учебното
заведение, ПУ „Паисий Хилендарски“ е публичноправна организация по
смисъла на § 2, т. 43 от Допълнителните разпоредби на Закона за
обществените поръчки /ДР на ЗОП/.
Като представляващ публичноправна организация *******ът на
университета е публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от
ЗОП, който е отговорен за правилното прогнозиране, планиране, провеждане,
приключване и отчитане на резултатите от обществените поръчки - /чл. 5, ал.
1 от ЗОП/.
Видно от писмо № 922/25.08.2020 г. за периода от 01.01.2017 г. до
31.12.2019 г. в ПУ „Паисий Хилендарски“ не са делегирани правомощия във
3
връзка с организирането и/или възлагането на обществени поръчки на друго
длъжностно лице по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП, различно от *******а.
С Решение № Рзз-1616 от 02.04.2019 г. на проф. д-р З.К. - ******* на
ПУ „Паисий Хилендарски“, гр. Пловдив за периода от 21.04.2015 г. до
02.06.2019 г. и публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП, е
открита процедура за възлагане на обществена поръчка „публично
състезание“, на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП. Предмет на поръчката е:
„Инженеринг за ремонт и преустройство на сградата на Химически
факултет, Пловдивски университет“. Предметът обществената поръчка
включва в обхвата си следните дейности:
-проектиране;
-извършване на СМР и
-упражняване на авторски надзор по време на строителството. Задачите
и дейностите по изпълнение на поръчката са описани подробно в Техническа
спецификация.
Обект на обществената поръчка е строителство по смисъла на чл. 3,
ал. 1, т. 1, буква „б“ от ЗОП.
На основание чл. 108 от ЗОП, с Решение № Рзз-2745 от 04.06.2019 г. на
проф. д-р Р.М. - ******* на ПУ „Паисий Хилендарски“, гр. Пловдив е
обявено класирането на участниците и е определен за изпълнител на
обществената поръчка класираният на първо място участник „Бау Систем“
ООД.
На 25.06.2019 г„ между ПУ „Паисий Хилендарски“ и „Бау Систем“
ООД, гр. Пловдив е сключен договор № Д-103 за инженеринг за ремонт и
преустройство на сградата на Химически факултет. Пловдивски университет,
в съответствие с Техническите спецификации, Техническото предложение и
Ценовото предложение и чрез лицата, посочени в Списък на персонала, който
ще изпълнява проектирането и упражняването на авторски надзор и в Списък
на персонала, който ще отговаря за изпълнението на строителството -
Приложения № 1,2, 3, 4 и 5, неразделна част от договора.
Договорената цена за изпълнение на поръчката съгласно чл. 2 от
договора е общо в размер на 2 170 000,00 лв. без ДДС / 2 604 000,00 лв. с
ДДС/, формирана както следва:
-Цена за изготвяне а инвестиционен проект във фаза Технически проект
- 50 000,00 лв. без ДДС / 60 000,00 лв. с ДДС/;
4
- Цена за изпълнение на строежа - 2 115 000,00 лв. без ДДС /2 538 000,00
лв. с ДДС/;
- Цена за упражняване на авторски надзор - 5 000,00 лв. без ДДС / 6
000,00 лв. с ДДС/.
На 18.07.2019 г. с писмо вх. № 28-00-222/18.07.2019 г. изпълнителят е
уведомил възложителя, че проектът за инженеринг във фаза технически
проект, е на разположение за преглед. Към писмото е приложен опис, в който
са посочени отделните части на проекта /по 3 броя/, като за част „В и К“ -
външни връзки и част „Геодезия“ - заснемане и трасировъчен план са
представени по 3 бр. проекти извън подписания договор. Приложеният опис е
подписан от управителя на „Бау Систем“ ООД и за приет от помощни-
*******а на университета Р.К..
На 19.07.2019 г. от представители на възложителя - Р.К., пом.-******* и
на „Бау Систем“ ООД - инж. И.Т., ******* е подписан Протокол за откриване
на строителната площадка.
В съответствие с чл. 2, ал. 4, т. 2 и чл. 54 от договора и въз основа на
фактура № 1146 от 19.07.2019 г., издадена от „Бау Ситем“ ООД, на 25.07.2019
г. от ПУ „Паисий Хилендарски“ е платен аванс в размер на 30% от общата
стойност на цената за изпълнение на строежа - 634 500,00 лв. без ДДС / 761
400,00 лв. с ДДС/ .
На 30.09.2019 г. от представители на възложителя и изпълнителя е
подписан Протокол № 1 за установяване завършването и заплащането на
видове строително-монтажни работи, съгласно който след проверка на място
е установено, че на обекта са изпълнени и подлежат на заплащане различни
видове СМР, на обща стойност 1 022 261,48 лв. без ДДС. Протоколът е
заверен с подписа на консултанта - арх. Д.З..
Въз основа на Протокола, от изпълнителя е издадена фактура №
1184/30.09.2019 г. на стойност 715 583,04 лв. без ДДС / 858 699,65 лв., с ДДС/
като стойността на приетите СМР е намалена с 30% за приспадане на
авансовото плащане. Дължимата сума по фактурата е изплатена, както следва:
- 822 370,13 лв. - на 03.10.2019 г. по банковата сметка на „Бау Систем“
ООД и
- 36 329,52 лв. - на 04.10.2019 г. чрез Териториалната дирекция на
Национална агенция за приходите - Пловдив, въз основа на запорно писмо.
5
На 18.11.2019 г. от страните е подписан Протокол № 2 за установяване
завършването и заплащането на видове СМР. Съгласно Протокола, след
проверка на място е установено, че са изпълнени и подлежат на заплащане
СМР, на обща стойност 1 092 738,52 лв. без ДДС.
Протокол № 2/18.11.2019 г. е заверен от консултанта, сверено с
количествената сметка и контролни замервания на обекта.
От изпълнителя е издадена фактура № 1227 от 18.11.2019 г. на обща
стойност 764 916,96 лв. без ДДС / 917 900,35 лв. с ДДС/ , като от стойността
на приетите СМР е приспаднат остатъкът от платения аванс. Издадена е и
фактура № 1228/18.11.2019 г. за извършеното проектиране по договора, на
обща стойност 50 000 лв. без ДДС / 60 000 лв. с ДДС/ .
Стойността на двете фактури е заплатена на изпълнителя по банков път
на 05.12.2019 година.
С приемане и заплащане на СМР по Протоколи № 1/30.09.2019 г. и №
2/18.11.2019 г. е достигната уговорената цена за изпълнение на строежа, в
общ размер на 2 115 000 лв. без ДДС или 2 538 000 лв. с ДДС.
На 03.12.2019 г., на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради
възникване на обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа
възложителят не е могъл да предвиди и да включи в Заданието за
проектиране, между ПУ „Паисий Хилендарски”, представляван от *******а
проф. д-р Р.М. и „Бау Систем“ ООД. гр. Пловдив, представлявано от
управителя арх. Т.А.в, е сключено Допълнително споразумение с per.
индекс Д- 1580-1/03.12.2019 г. към договор с per. индекс Д-103/25.06.2019 г.
за инженеринг за ремонт и преустройство на сградата на Химически
факултет.
С чл. 1 (1) от Допълнителното споразумение е уговорено да бъдат
изпълнени непредвидени работи на стойност 85 291,35 лв. без ДДС / 102
349,62 лв. с ДДС/ включващи:
1. Проектиране и изграждане па хидрофорна система на стойност 16
367,25 лв. без ДДС;
2. Изграждане на допълнителна ВиК мрежа за лаборатории,
включително киселинноустойчиви тръби на стойност 34 984,10 лв. без ДДС;
3. Изграждане на нова площадкова канализация на стойност 18 540 лв.
без ДДС
6
4. Изграждане на ново външно стълбище към ниво -2,35 Библиотека,
доставка и монтаж на защитна покривна и стенна алуминиева конструкция по
стълбище ниво -2,35- на стойност 15 400 лв. без ДДС.
Договорната цена за изпълнение на поръчката е променена на 2 255
291,35 лв. без ДДС / 2 706 349,62 лв. с ДДС/, която се заплаща заедно с
окончателното плащане.
Всички останали клаузи от сключения договор остават непроменени.
Уговорените с Допълнителното споразумение СМР са приети на
04.12.2019 г., за което представители на възложителя и изпълнителя са
подписали Протокол на същата дата.
Въз основа на Протокола, на 05.12.2019 г. от изпълнителя е издадена
фактура № 1251/05.12.2019 г., на обща стойност 85 291,35 лв. без ДДС / 102
349,62 лв. с ДДС/, която е заплатена от университета по банков път на
12.12.2019 година.
Така описаните в АУАН и НП факти се установяват от събраната по
делото доказателствена съвкупност, както следва:
-показания на актосъставителя, който в съдебно заседание изрично
потвърди констатациите в АУАН;
- представените под опис писмени доказателства по преписката.
В посочените гласни и писмени доказателства не са налице съществени
противоречия, поради което съдът изцяло ги кредитира и базира върху тях
фактическите си изводи.
Следва да се отбележи и че по гореизложените факти всъщност не е
налице спор между страните, като спорна е само правната им
интерпретация.
ПО ПРИЛОЖЕНИЕТО НА ЧЛ. 116, ал.1, т.3 ЗОП.
С оглед гореизложената фактическа обстановка се явяват обосновани и
законосъобразни изводите на наказващия орган, че на 03.12.2019 г., в
Пловдивски университет (ПУ) „Паисий Хилендарски“, в гр. Пловдив, проф.
д-р Р. Д. МЛ., в качеството си на ******* на ПУ „Паисий Хилендарски“ и
публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от Закона за
7
обществените поръчки (ЗОП) е подписал допълнително споразумение към
договор с per. индекс Д-103/25.06.2019 г., с предмет „Инженеринг за ремонт и
преустройство на сградата на химически факултет, Пловдивски университет“,
сключен между ПУ „Паисий Хилендарски“ и „Бау Систем“ ООД, гр.
Пловдив, с което с изменен основния договор, без да са били налице
предпоставките на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Съгласно цитираната норма на чл. 116, ал.1, т.3 ЗОП договорите за
обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни
когато поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа
възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от
изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото
споразумение.
Първият спорен по делото въпрос е дали при полагане на дължимата
грижа, с оглед гореизложената фактическа обстановка, жалбоподателят е
могъл да предвиди необходимостта от процесните изменения. Според
настоящия състав отговорът е положителен.
В тази връзка следва да се съобрази трайната практика на ВАС,
обективирана в Решение № 1858 от 12.02.2021 г. по адм. д. № 9505/2020 на
Върховния административен съд, според която при липса на легална
дефиниция в ЗОП, при определяне на понятието „дължима грижа“ съдът
следва да се ръководи от принципните положения, заложени в т. 109 от
съобразителната част на ДИРЕКТИВА 2014/24/ЕС на европейския
парламент и на съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки
и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, според която:
„ …е възможно възлагащите органи да бъдат изправени пред външни
обстоятелства, които не са могли да предвидят, когато са възлагали
поръчката, по-специално когато изпълнението обхваща дълъг период от
време. В тези случаи е необходима известна степен на гъвкавост за
адаптиране на поръчката към тези обстоятелства без провеждането на
нова процедура за възлагане на обществена поръчка. Понятието за
непредвидени обстоятелства се отнася за обстоятелства, които не биха
могли да бъдат предвидени въпреки достатъчно надлежната подготовка
на първоначалното възлагане на поръчка от възлагащия орган при
отчитане на наличните средства, естеството и характеристиките на
8
конкретния проект, добрите практики в съответната област и
необходимостта да се осигури подходящо съотношение между ресурсите,
изразходвани за подготовката на възлагането на поръчката, и нейната
предвидена стойност…“
Сведени към конкретиката на процесните факти, гореизложените
ръководни указания водят на следните изводи:
1/ процесните изменения в обществената поръчка, предмет на
Допълнително споразумение с per. индекс Д- 1580-1/03.12.2019 г. не касаят
външни за поръчката обстоятелства и фактори, а характеристики на
сградата, чиято реконструкция е предмет на договора, които са били
налични както към момента на откриване на процедурата, така и към
момента на определяне на печелившия кандидат и към датата на сключване
на основния договор с него;
2/ при наличие на достатъчно „надлежна подготовка“, изразяваща се
във:
- внимателно запознаване с документите по обществената поръчка,
включително и Техническата спецификация на обществената поръчка от една
страна и Количествено-стойностната сметка, представена от изпълнителя от
друга;
- съобразяване на данните за естеството и техническите
характеристики на поверения му за управление обект (в случая сграда на
химическия факултет);
- прилагане на добрите практики на публичните възложители (които
във всеки случай изключват лековерното и безкритично възприемане, без
извършване на задълбочена и обстойна проверка, на действията на
предходното лице, изпълняващо функцията на публичен възложител)
жалбоподателят е могъл и е бил длъжен да предвиди
необходимостта от изменения в обществената поръчка , доколкото
представеният проект обективно още изначално не е съответствал на
нуждите на учебното заведение.
Във връзка с гореизложеното, изцяло се споделят подробните,
мотивирани и изчерпателни съображения изложени на стр. 5-6 от НП, поради
което преповтарянето им не е необходимо.
9
Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че предвид
обстоятелството, че:
- същият встъпил в длъжността *******, след като процедурата по
обществена поръчка вече била в ход,
- като към този момент сроковете по чл. 100, ал.3 ЗОП вече били
изтекли
той нямал друг законосъобразен ход освен да сключи обществената
поръчка при първоначалните условия, като впоследствие с анекс възложи
процесните изменения.
При установената фактология и при полагане на дължимата грижа
възложителят е имал най-малко три алтернативни, но еднакво
законосъобразни варианти за процедиране:
-ако счете, че първоначалното задание на възложителя (отразено в
Техническата спецификация за обществената поръчка) отговаря на
действителните нужди на учебното заведение и по достатъчно ясен, точен и
коректен начин представя задачите пред изпълнителя (включително и за
изпълнение на СМР, които са предмет на Допълнително споразумение с per.
индекс Д- 1580-1/03.12.2019 г.), жалбоподателят след запознаване с
Количествено-стойностната сметка представена от изпълнителя, е могъл да
прекрати процедурата по обществената поръка на основание –чл. 110,
ал.1, т.2 ЗОП (всички оферти или заявления за участие не отговарят на
условията за представяне, включително за форма, начин и срок, или са
неподходящи) или чл. 110, ал, т.3 ЗОП (всички конкурсни проекти не
отговарят на предварително обявените условия от възложителя).
-ако счете, че първоначалното задание, изготвено от неговия
предшественик, не отговаря за действителните нужди на учебното заведение
(ако по вътрешното му убеждение- така както е редактирана Техническата
спецификация, не включва в себе си извършването и на СМР, предмет на
Допълнително споразумение с per. индекс Д- 1580-1/03.12.2019 г.),
жалбоподателят е могъл вместо да сключва договора с избрания изпълнител,
да прекрати процедурата по обществената поръчка на основание чл. 110,
ал.1, т.5 от ЗОП ( ако са установени нарушения при откриването и
провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да
промени условията, при които е обявена процедурата).
-не на последно място, ако счете, че всъщност първоначалното задание,
10
изготвено от неговия предшественик, не отговаря за действителните нужди на
учебното заведение, жалбоподателят е могъл също така да се възползва от
реда по чл. 100, ал.7 ЗОП за изменение в условията на поръчката и
удължаване не срока за оферти.
От гореизложеното е видно, че в процесния случай основанието за
изменение в обществената поръчка по чл. 116, ал.1, т.3 ЗОП
действително не е било налице, както правилно се сочи от въззиваемата
страна.
Посоченото обаче не означава, че налагането на санкция в случая е
законосъобразно, доколкото според съда е налице друга от алтернативно
посочените в закона хипотези, когато е допустимо изменение в договора
за обществена поръчка, а именно чл. 116, ал.1, т.7 от ЗОП , доколкото
измененията не са били съществени.
ПО ПРИЛОЖЕНИЕТО НА ЧЛ. 116, АЛ.1, Т.7 ЗОП.
Съгласно чл. 116, ал.1, т.7 от ЗОП договорите за обществени поръчки и
рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато се налагат
изменения, които не са съществени.
Легална дефиниция на понятието съществени изменения в ЗОП е дадена
в чл. 116, ал.5 ЗОП, в която се сочи, че:
„ Изменение на договор за обществена поръчка или на рамково
споразумение се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то
променя съществено характера на първоначално сключения договор или
рамково споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от
следните условия:
1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от
процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към
участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили
допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално
избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от
първоначално приетата;
2. изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка
или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил
11
предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение;
3. изменението засяга предмета или обема на договора за
обществена поръчка или рамковото споразумение;
4. изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал. 1, т. 4, 5 или
6….“
Същевременно с параграф 3 от ДР на ЗОП се сочи, че със закона се
въвеждат изискванията на ДИРЕКТИВА 2014/24/ЕС на европейския
парламент и на съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки
и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО.
В съобразителната част на директивата изрично е посочено, че:
“… (107) Необходимо е да се пояснят условията, при които изменения
на договора за поръчка по време на неговото изпълнение налагат
провеждането на нова процедура за възлагане на обществена поръчка, като
се отчита съдебната практика на Съда на Европейския съюз в тази област.
Нова процедура за възлагане на обществена поръчка се изисква в случай на
съществени изменения в първоначалната поръчка, по-специално в обхвата
и съдържанието на взаимните права и задължения на страните,
включително разпределението на правата върху интелектуална
собственост. Такива изменения указват на намерението на страните да
предоговорят основни срокове или условия на тази поръчка. Такъв е по-
специално случаят, когато изменените условия биха повлияли на резултата
от процедурата, ако бяха включени в първоначалната процедура.
Изменения в договора за поръчка, които водят до минимална промяна
на стойността в рамките на определена стойност, следва винаги да
бъдат възможни, без да се налага провеждането на нова процедура за
възлагане на обществена поръчка. За тази цел и за да се осигури правна
сигурност, в настоящата директива следва да се предвидят минимални
прагове, под които не е необходимо провеждането на нова процедура по
възлагане на обществена поръчка. Над тези прагове изменения на договора
за поръчка следва да са възможни, без да е необходимо да се провежда нова
процедура за възлагане, доколкото те отговарят на съответните условия,
предвидени в настоящата директива.
(108) Възлагащите органи могат да са изправени пред ситуации, при
които са необходими допълнителни строителство, доставки или услуги; в
такъв случай може да е обосновано изменението на първоначалния договор
за поръчка без провеждането на нова процедура за възлагане на
обществена поръчка, по-специално когато допълнителните доставки са
12
предназначени да заменят частично или да допълнят съществуващи
услуги, доставки или съоръжения, когато смяната на доставчика би
задължила възлагащия орган да придобие материали, строителство или
услуги с различни технически спецификации, което би довело до
несъвместимост или несъразмерни технически затруднения при
експлоатацията и поддръжката.
(109) ….изменението на обществената поръчка… не може да се
прилага в случаите, когато изменението води до промяна в естеството
на цялата поръчка — например при замяна на поръчаното строителство,
доставки или услуги с нещо друго или чрез коренна промяна на вида на
поръчката, тъй като в такава ситуация може да се предположи
хипотетично влияние върху резултата….”
В унисон с принципните положения, развити в съобразителната част на
Директивата, в чл. 72, пар. 1, б „д“ от същата е посочено , че:
„ Договорите за поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат
изменяни без провеждане на нова процедура за възлагане на обществена
поръчка, когато измененията, независимо от стойността им, не са
съществени по смисъла на параграф 4.“
Същевременно в чл. 72, пар.4 е уточнено, че изменението на договор
за поръчка или на рамково споразумение се счита за съществено, когато
прави договора за поръчката или рамковото споразумение съществено
различни по техния характер от първоначално сключените . При всички
случаи изменението се счита за съществено, когато е изпълнено едно или
повече от следните условия:
а) изменението въвежда условия, които, ако бяха част от
първоначалната процедура за възлагане на обществена поръчка, биха
позволили допускането на други кандидати, различни от първоначално
избраните, или приемането на оферта, различна от първоначално
приетата, или биха привлекли към участие в процедурата допълнителни
кандидати;
б) изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка
или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил
предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение;
в) изменението значително разширява обхвата на договора за
поръчка или рамковото споразумение;
г)когато нов изпълнител заменя изпълнителя, на когото възлагащият
орган първоначално е възложил поръчката, в случаи, различни от
13
предвидените в параграф 1, буква г).
Видно е, че точки 1,2 и 4 от чл. 116, ал.5 от ЗОП стриктно отговарят
на текста и смисъла вложен в точки а, б и г. от чл. 72, пар.4 от
Директивата. Не така стоят нещата, обаче с точка 3 от чл. 116, ал.5 ЗОП,
съотнесена към чл. 72, пар.4, б. „в“ от Директивата.
В чл. 116, ал.5,т.3 от ЗОП е посочено, че е налице съществено
изменение винаги, когато се засяга предмета или обема на договора за
обществена поръчка или рамковото споразумение.
Същевременно според чл. 72, пар.4, б „в“ от Директивата изменението
е съществено само, ако то значително разширява обхвата на договора за
поръчка или рамковото споразумение.
От простата съпоставка на текста на двете норми е видно, че в тях е
вложен диаметрално различен смисъл:
-националната въвежда по-скоро формален критерий, като обявява за
съществени всички изменения, които касаят предмета или обема на
поръчката, независимо дали това засягане на предмета или обема е
значително в количествен и качествен аспект
-точно обратното, според директивата за съществено може да бъде
прието само това изменение в предмета на поръчката, което отговаря на
критерия за значителност с оглед установените в съобразителната част на
Директивата критерии.
Разминаване между Директивата и ЗОП е налице и в други
хипотези относими към възможността за изменение на договора за
обществена поръчка, без да е необходимо откриването на нова процедура:
Според чл. 72, пар. 2 от Директивата: В допълнение и без да е
необходима проверка на това дали са спазени условията за същественост
на изменението, договорите за поръчка могат да бъдат изменени, без да е
необходимо провеждането на нова процедура, когато стойността на
изменението е едновременно под следните две стойности:
i)праговете по член 4 от Директивата;
ii) 10 % от стойността на първоначалния договор за поръчка за услуги
и доставки и под 15 % от стойността на първоначалния договор за
поръчка за строителство.
14
Тази хипотеза изобщо не транспонирана в националното ни право.
Сходно е положението и с разпоредбата на чл. 72, пар.1, б „б“ от
Директивата, според която:
„Договорите за поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат
изменяни без провеждане на нова процедура за възлагане на обществена
поръчка- за допълнителни строителство, доставки или услуги от
първоначалния изпълнител, които са станали необходими и не са включени
в първоначалната обществена поръчка, когато смяната на изпълнителя:
i) не може да се извърши поради икономически или технически
причини като изисквания за взаимозаменяемост или оперативна
съвместимост със съществуващо оборудване, услуги или инсталации,
възложени с първоначалната поръчка; и
ii) би предизвикала значително неудобство или съществено
дублиране на разходите на възлагащия орган.
Тази хипотеза е частично транспонирана в чл. 116, ал.1, т.2 ЗОП, но
не в действителния й смисъл, като приложното й поле значително е
стеснено предвид изричното предвиждане в чл. 116, ал.1, т. 2 ЗОП, че тя се
прилага само ако допълнителни строителство, доставки или услуги от
първоначалния изпълнител се налагат от непредвидени обстоятелства
(които според т.27 от ДР на ЗОП се разбират като обстоятелства, които са
възникнали след сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени
при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или
бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при
договорените условия), каквото изискване в директивата няма.
Посоченото мотивира настоящия състав да приеме, че в частта за
изключенията, при които е възможно изменение на вече сключена
обществена поръчка, Директивата не е точно и пълно транспонирана в
националното право.
Същевременно практиката на СЕС е константна, че в подобни случаи,
когато разпоредбите на дадена директива се явяват безусловни и достатъчно
точни по съдържанието си, частноправните субекти имат основание да се
позоват на тях пред националните юрисдикции срещу държавата, когато тя
не е транспонирала в срок тази директива в националния правен ред или
15
когато я е транспонирала неточно, като в това се изразява директния ефект
на директивата.
В този изричен смисъл Решение на СЕС от 19.12.2012 по дело C-
549/11 и всички други цитирани в него.
В конкретния случай, обаче за съда съществува пречка да приложи
директния ефект на Директивата, доколкото съгласно чл. 4 от същата тя
се прилага за обществени поръчки, чиято прогнозна стойност без данък
върху добавената стойност (ДДС) е по-голяма или равна на 5 186 000 EUR —
за обществени поръчки за строителство.
Предвид установената стойност на процесната поръчка, тя не
отговаря на формалния стойностен критерий и попада извън
приложното поле на директивата, поради което при противоречие между
националния закон и Директивата за съда не съществува възможност
директно да приложи спрямо конкретната обществена поръчка съответните
разпоредби от Директивата.
На практика се достига до резултат, при който:
-ако обществената поръчка бе на стойност над 10 милиона лева тя би
попадала в приложното поле на Директивата и за нея съдът е обвързан да
приложи директния й ефект. За подобна поръчка изменение, което не
надхвърля 10 % от стойността й, тоест на стойност около 1 милион лева би
попадало в изключението предвидено в чл. 72, пар. 2 от Директивата,
откриване на нова процедура не би се дължало, респективно извършеното от
публичния възложител би било несъставомерно по чл. 255, ал.3 ЗОП;
- същевременно при поръчка като процесната, с прогнозна стойност
около 2 милиона лева и реална стойност на изменението от около 80 000
лева, публичният изпълнител не би могъл да се ползва от директния ефект на
Директивата и би носил отговорност по чл. 255, ал. 3 ЗОП.
Посоченият резултат противоречи на всички базисни принципи:
-въз основа на които функционира европейски съюз- свобода на
движение и на установяване, свобода на икономическа инициатива,
равенство, забрана за дискриминация,
-които освен това са залегнали и в Конституцията на РБ.
16
Гореизложеното налага извод, че при обществени поръчки които не
достигат прага от 5 186 000 EUR:
-съдът макар да не може да приложи директния ефект на директивата и
да се позове на конкретните разпоредби от нея, които не са транспонирани
или са неточно транспонирани в ЗОП,
-следва съгласно принципа за конформното тълкуване да прилага
разпоредбите от ЗОП, тълкувайки ги съгласно смисъла и целите
заложени в директивата.
Предвид гореизложеното съдът намира, че тълкувана съобразно
цитираните вече съображения от 107 до 109 от Директивата, разпоредбата
на чл. 116, ал.5, т.3 от ЗОП следва да се разбира в смисъл, че изменението
е съществено само ако в значителна степен засяга предмета и обема на
първоначалната поръчка.
Същевременно нормата на чл. 72, пар.2 от Директивата (която
въвежда абсолютни прагове, под които изобщо не е необходимо да се
провежда нова процедура по обществена поръчка), при положение че изобщо
не фигурира в националното законодателство, следва да бъде съобразявана
като един от критериите при извършване на съвкупната преценка дали
измененията значително засягат обема на обществената поръчка по
смисъла на чл. 116, ал.5, т.3 ЗОП.
Същото е важимо и относно нормата на чл. чл. 72, пар.1, б „б“ от
Директивата. Доколкото тя е неточно транспонирана в ЗОП, обстоятелствата
посочени в нея отново следва да се отчитат като един от критериите, които да
позволят да се направи цялостна преценка дали изменението в предмета на
поръчката е съществено по смисъла на чл. 116, ал.1, т.7 ЗОП вр. чл. 116, ал.5,
т.3 ЗОП.
В този изричен смисъл е и практиката на ВАС, която приема, че
нарушението по чл. 116 от ЗОП е съставомерно само тогава, когато се
касае за съществено изменение на възлагането. Така Решение № 16019 от
30.12.2020 г. по адм. д. № 6573/2020 на Върховния административен съд.
Сведени към конкретиката на процесния случай, гореизложените
17
принципни положения водят на следните изводи:
-в случая предмет на Допълнително споразумение с per. индекс Д- 1580-
1/03.12.2019 г са СМР, които не касаят качествено различен обект от този
по основаната поръчка, а точно обратното- техният обект представлява малка
част от обекта на първоначалната поръчка и е включен в него. Обект на
реконструкцията по основния договор е цялата сграда на химическия
факултет, докато обект на допълнителното споразумение са части от ВИК
инсталацията на същата сграда и стълбищна площадка от нея;
-по характера си СМР, предмет на допълнителното споразумение не
представляват качествено различна услуга от предмета на основния
договор, а точно обратното- те съставляват отстраняване на
несъответствия в първоначалния проект, без което отстраняване сградата
не би могла да се използва по предназначение;
-обема на възложените допълнителни СМР е незначителен с оглед вида
и обема от дейности по основната поръчка, съгласно представената
Количествено-стойностната сметка;
-стойността на СМР, предмет на допълнителното споразумение
възлиза на по-малко от 4% от стойността на основата поръчка;
- предвид разкритото естество на допълнителните СМР (които
представляват отстраняване на несъответствия в първоначалния проект )
и предвид целите, за които се използва обекта на поръчката (сграда на
Химическия факултет, в която се обучават студенти, което предполага СМР
да бъдат завършени в максимално кратки срокове до започване на
учебната година), може да се направи извод, че провеждането на нова
обществена поръчка и спазване на сроковете по нея и евентуалното избиране
на друг изпълнител би създало непропорционални затруднения пред
възложителя с оглед преследваните цели.
От съвкупното ценене на всички гореизложени обстоятелства следва, че
допълнителните услуги предмет Допълнително споразумение с per. индекс Д-
1580-1/03.12.2019 г не засягат значително нито предмета, нито обема на
първоначалната обществена поръчка.
Предвид гореизложеното и доколкото процесното допълнително
споразумение:
- нито въвежда условия, за които може да се предполага, че ако са били
18
част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха довели до
промяна на субектите по същата;
-нито с оглед предмета и стойността на допълнителните СМР променя
икономическия баланс по основния договор;
-нито реално е довел до промяна в изпълнителя
следва да се приеме, че измененията, предмет на Допълнително
споразумение с per. индекс Д- 1580-1/03.12.2019 г са несъществени по
смисъла на чл. 116, ал.1, т.7 ЗОП, вр. чл. 116, ал.5 ЗОП.
От посоченото следва, че макар погрешно в допълнителното
споразумение да е посочил като основание чл. 116, ал.1, т. 3 от ЗОП,
възложителят реално е разполагал с правното основание да измени
договора за обществена поръчка по реда на чл. 116 ЗОП, без да провежда
нова процедура, доколкото за него е била налице хипотезата на чл. 116, ал.1,
т.7 от ЗОП, което обуславя извод за несъставомерност на извършеното от
него по нормата, за която е наказан –чл. 255, ал.3 ЗОП.
Предвид извода, че макар и ненадлежно документално оформено,
поведението на жалбоподателя всъщност е правомерно (тъй като е
базирано на валидно правно основание) следва да се приеме, че той не е
извършил вмененото му административно нарушение и НП да се отмени.
Обстоятелството дали е допуснато нарушение по ЗОП със самото
сключване на първоначалната поръчка, не може да бъде обсъждан в
настоящото производство, доколкото такова административно обвинение не е
повдигнато.
ПО РАЗНОСКИТЕ
При този изход на спора, на основание чл. 63, ал.3 ЗАНН право на
разноски има жалбоподателят. Същият е доказал реалното заплащане на 850
лева адвокатски хонорар за процесуално представителство в производството,
доколкото съгласно т.1 от ТР 6/2012 ОСГТК на ВКС, договорът за правна
защита и съдействие има характер на разписка за изплатената в брой сума.
Съдът намира, че този размер предвид фактическата и правна сложност
на делото (която е завишена) се явява справедлив и обоснован по смисъла
на чл. 36 от Закона за адвокатурата. Още повече, че той съвсем незначително
(само с 20 лева) надвишава минималния размер съгласно чл. чл. 18, ал.2 от
19
Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения за
адвокатска защита и съдействие, изразила се не само в изготвяне на жалбата,
но и реално процесуално представителство в открито съдебно заседание,
вр. чл. 7, ал.2, т.4 от Наредбата при материален интерес от 10 000 лева.
По изложените съображения претендираният адвокатски хонорар
следва да се присъди изцяло.
Съгласно т.6 от ДР на АПК "Поемане на разноски“ от административен
орган" означава поемане на разноските от юридическото лице, в структурата
на което е административният орган. В случая самата АДФИ се явява ЮЛ по
силата на чл. 6 от ЗДФИ, поради което именно в нейна тежест следва да се
възложат разноските.
Така мотивиран съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11-01-390/30.09.2021,
издадено от директор на Агенцията за държавна финансова инспекция, с
което на проф. д-р Р. Д. МЛ. е наложена глоба в размер на 10 000 лева на
основание чл. 255, ал.3 от ЗОП.
ОСЪЖДА Агенцията за държавна финансова инспекция да заплати на
жалбоподателя проф. д-р Р. Д. МЛ., ЕГН ********** сумата от 850 лева,
представляващи разноски за адвокатска защита и съдействие пред Районен
съд.
Решението подлежи на обжалване пред Пловдивски Административен
съд в 14-дневен срок от получаване на съобщението до страните за
постановяването му.
Съдия при Районен съд – Пловдив: _______________________
20