Решение по дело №30/2019 на Административен съд - Габрово

                                                          Р Е Ш Е Н И Е № 49

                                                   

 

 

 

гр. Габрово, 25.04.2019 година

                                                                       

 

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

 

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ГР.ГАБРОВО в открито съдебно заседание, проведено на двадесет и пети март, две хиляди и деветнадесета година, в състав:

 

                                                                                          

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАН ЦОНКОВ

 

 

 

 

при секретаря Радослава  Кънева, като разгледа докладваното от председателя Адм. дело № 30 по описа за 2019 година и за да се произнесе взе предвид следното:

 

 

 

 

           Производството е по реда на чл. 145- 178 от Административно процесуалния кодекс/АПК/, във връзка с чл.27, във вр. с чл.73, ал.4 от Закона за управление на Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ и е образувано по жалба от Община Севлиево, с адрес гр.Севлиево, пл.“Свобода“ № 1, БУЛСТАТ *********, представлявана от  Иван Тодоров Иванов - Кмет. С така подадената жалба Община Севлиево е оспорила Решение  № РД-02-36-7 от 03.01.2019 година на Заместник министъра и ръководител на УО на ОПРР - г-жа Деница Николова, в частта му  по т.1, т.2 и т.3 от диспозитива на решението, както и мотивите, свързани с тези точки от диспозитива.

С така оспореното Решение на Община Севлиево е наложена санкция финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-2.001-0179-C01-S-12/19.05.2017 г. , с изпълнител „****“ ЕООД – гр.София, на стойност 778 092.54 лева без ДДС, с предмет „Инженеринг, проектиране, СМР и авторски надзор, във връзка с реализацията на проект „Прилагане на мерки за енергийна ефективност в МЖС в гр.Севлиево по ОП „Региони в разтеж“ 2014-2020 и по Приоритетна ос 2 – „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони, по четири обособени позиции, по обособена позиция № 4, представляваща сума в размер на 46 685.55 лева с ДДС /т.1.3 от диспозитива на решението/ по Административен Договор за предоставяне на безвезмездна финансова помощ /БФП/№ BG16RFOP001-2.001-0179-C01/24.11.2016 г.

            Твърди се в жалбата, че решението е незаконосъобразно, доколкото е постановено в противоречие с материално правните разпоредби по смисъла на чл.146, т.4 от АПК, а също така и в несъответствие с целта на закона по смисъла на чл.146, т.5 от АПК, като се излагат подржобни съображения в тази насока. В съдебно заседание, редовно призовани, не се явяват и не се представляват от упълномощен представител. Според жалбоподателя, административният орган е издал своя акт при липсата на основания, водещи към извода за допуснати нарушения на правото на ЕС или на националното право, което го прави неоснователно издаден и немотивиран. Съответно липсва и нанесена вреда или потенциална възможност за такова увреждане на бюджета на ЕС, поради което се определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател, т.е. не се налага финансова корекция изобщо. Излагат се подробни доводи в подкрепа на това становище. Иска се от съда да отмени оспореното решение.

Ответникът по делото Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, чрез процесуалния си представител – адвокат С.К.от АК София оспорва жалбата. Представя подробна писмена защита, в която излага съображения, че актът, който се обжалва съответства на изискванията на приложимия материален и процесуален закон. Прави искане за присъждане на съдебни разноски, за които представя списък съгласно чл.80 от ГПК, във вр. с чл.144 от АПК.

Административен съд Габрово, след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал.1 от АПК от надлежна страна, адресат на ИАА, имаща право и интерес от обжалването.

За прецизност в самото начало следва да се посочи, че в настоящия съдебен акт вместо понятието "бенефициент", използвано в ЗУСЕСИФ, съдът използва понятието "бенефициер" (за субекта, краен получател на безвъзмездната финансова помощ), предвид легалните определения, дадени с Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 – чл. 2, б. "ж"; Регламент (ЕО) № 1083/2006 – чл. 4, т. 2; Регламент (ЕС) № 1303/2013 – чл. 2, т. 10

;

От фактическа страна се установява следното:

Община Севлиево е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с Рег.номер BG16RFOP001-2.001-0179-C01 и вписан № РД-02-037-224 от 24.11.2016 г. /л.109 и сл./. Договорът касае предоставяне от УО на община Севлиево на безвъзмездно финансиране по ОПРР 2014-2020 г., приоритетна ос 2 "Подкрепа на енергийната ефективност в опорни центрове в периферните райони“, за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.001-0179-C01 - „Прилагане мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр.Севлиево“, което финансиране, както е посочено в договора, е на стойност до 5 634 302, 91 лева/100%/.

Въз основа на този договор, община Севлиево е стартирала процедура по ЗОП- обявена била обществена поръчка, публикувана в Регистъра за обществени поръчки /РОП/ на Агенцията за обществени поръчки /АОП/ с УИН № 00189-2016-024 с предмет: "Инженеринг, проектиране, СМР и авторски надзор във връзка с реализацията на проект „Прилагане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр.Севлиево“, по ОП „Региони в разтеж“ 2014-2020, по четири обособени позиции. Информация за тази процедура - проведената обществена поръчка, може да се черпи именно от страницата на АОП, както и от предоставените по адм. Преписка /л.89 и сл./ данни, свързани с извършената от администрацията на МРРБ проверка за спазване на изискванията на ЗОП при обявяване на обществената поръчка и при сключване на съответния договор с обявения победител в процедурата.

Вследствие на проведената поръчка Община Севлиево е сключила Договор № BG16RFOP001-2.001-0179-С01-S-12 от 19.05.2017 г. с изпълнител "****" ЕООД, на стойност 778 092,54 лева без ДДС.

При извършен предварителен контрол от експерти при СЦР /Северен централен район/  преди верификация на обществена поръчка с предмет "Инженеринг, проектиране, СМР и авторски надзор във връзка с реализацията на проект „Прилагане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр.Севлиево“, по ОП „Региони в разтеж“ 2014-2020 по обособени  позиции по договор с рег. № BG16RFOP001-2.001-0179-C01по ОП „Региони в разтеж“, са констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние и които водят до съмнения за извършена нередност. Във връзка с тези констатации от началник Регионален отдел при „Северен централен район“ и изготвено писмо за регистриране на сигнал за нередност след осъществен предварителен контрол и приложени към същото контролни листи /л.54 и сл./, вследствие на което е и регистриран сигнал за нередност № 647, регистриран в Регистъра за получени сигнали за нередности в ГД „СППРР“. Регистрираният сигнал касае обособена позиция № 4, по която е сключен договор  с рег. № BG16RFOP001-2.001-0179-С01-S-12 от 19.05.2017 г. с изпълнител "****" ЕООД, на стойност 778092,54 лева без ДДС, с посочения по горе предмет. За регистрирания сигнал за нередност и в частност  за какво се отнася същият, Управляващият орган /УО/ е информирал Кмета на гр. Севлиево с писмо Изх.№ 99-00—1195 от 30.10.2018 г./л.77/. Във връзка с така регистрирания сигнал за нередност е извършена допълнителна проверка във връзка с приключване на регистрирания сигнал за нередност, за спазване на правилата на ЗОП и ПП на същия закон при обявяване, провеждане на поръчката и сключване на договора с възложител Община Севлиево.

 За резултатите от проверката е изготвена Докладна записка от Живка Георгиева – Началник отдел „КОПН“, ГД СППРР до Зам-Министър и ръководител на Управляващия орган Деница Николова, в който са отразени резултатите от проверката, констатираните нарушения, предприетите мерки по сигнала, анализ на сигнала за нередност от правна страна, както и предложените мерки /л.85 и сл./

Констатациите при проверката били досежно следните обстоятелства:

1.Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки, възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,, сложността, количеството и обема на обществената поръчка.  В раздел III.1.3 "Технически и професионални възможности" от Обявлението за обществената поръчка, било заложено като минимално изискване към екипа на изпълнение на СМР по т.2.2 и съответно е посочено: „Специалист за контрол по качеството /отговорник по качеството: - Висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна“; Удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществени изисквания за безопасност или еквивалент“ Посочено е, че „изискването за професионална квалификация „строителен инженер“ необосновано ограничава участието в процедурата на лица, притежаващи удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството …..“, като няма нормативни ограничения относно образованието и проесионалната квалификация за заемане на тази длъжност.

2. В раздел III.1.3, т.3 от обявлението за поръчката, за всички шест експерта от проектантския екип, възложителят е формулирал изискване на минимално ниво, за всеки от експертите, включени в проектантския екип, да притежават „висше образование със съответната магистърска степен“, без да е предвидена възможност да бъдат допуснати лица, които имат висше образование, степен „бакалавър“. Отбелявзано в тази връзка е обстоятелството, че съгласно чл.7, ал.5 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране/ЗКАИИП/, проектантите с ограничена проектантска правоспособност, могат да придобият пълна проектантска правоспособност, ако имат съответния стаж по специалността, респективно след навършване на необходимия брой години професионален опит, като лицата с образователно-квалификационна степен „бакалавър“, също биха могли да придобият пълна проектантска правоспособност. Така посоченото минимално изискване може да се приеме като ограничително за лица притежаващи ППП, но с образователно квалификационна степен „бакалавър“.

Горното съставлявало нарушение на чл.2, ал.2, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, за посочените по горе две ограничителни  изсиквания;

3.Методиката за оценка на офертите включва следните показатели: К1+К2 =100 точки, където К1 е предлагана цена за проектиране, авторски надзор и за строителство, К2 – Техническа оценка с тежест от 45 точки, която включва К2А - Срок за изпълнение на проектирането – 15 точки, К2Б-Срок за изпълнение на стротелството – 15 точки и К2В – Техническо предложение – 15 точки. Сочи се, че в критериите за оценяване са използвани понятия като „ясна организация“, „ефективно взаимодействие“, „слабости“, „пропуски“, „несъществени несъответствия“, които понятия са субективни величини и при липсата на конкретни указания от страна на възложителя, каквито в случая не били налице, би довело до значителна интерпретация от страна на членовете на кимисията при присъждането на точки по показателя, в която връзка е прието, че това води до прекален субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, недостатък непреодолим дори и при наличие на експертност на състава на комисията оценяваща офертите. Също така в констатациите се сочи, че показателят за оценка К2 В – Техническо предложение не допринася за избор на най доброто предложение, а според ЗОП показателите трябва да са свързани пряко с предмета на поръчката и да предвиждат

оценяване на характеристиките на предмета на поръчката по отношение на качество, цена, технически предимства и пр. и във всички случаи при които възложителят  не предвижда оценяване на конкретни параметри на предмета на поръчката, а на описание на мерки, подходи и пр., възложителят определя неправомерни показатели за оценяване. В случая и по четиритеобособени позиции за участниците класирани на първо място бил налице преразказ какво съдържат техническите предложения, без да се сочат предимствата и недостатъците на отделните оферти, което било видно от Протокол № 3/10.03.2017г./л.33/ от работата на комисията, по отношение оценката на техническите предложения на участниците в процедурата.

Посоченото се определя като нарушение на чл.70, ал.7,, т.1, т.2 и т.3, б.“б“, във вр. с чл.33, ал.1 от ППЗОП, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП – за незаконосъобразна методика, съгласно който е налице безусловна забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите, да се използва като показател за оценка на офертите.

Изложените по горе факти, довели до извод у проверяващите и УО на ОПРР 2014-2020 г., че е налице нередност по т.9 на Наредба-та за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЗУСЕСИФ/, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.

За така констатираните нарушения и изводи, както вече се посочи по горе, УО на ОПРР 2014-2020 г. е изпратил писмо адресирано до Кмета на Община Севлиево Изх.№ 99-00—1195 от 30.10.2018 г./л.77; л.90 и сл., дело 53/2019г./, с което го уведомил, че е налице регистриран сигнал за нередност под № 647, описал е подробно мотивите за приетото, посочил е кои норми на ЕС и на националното право счита за нарушени, какво е отражението на констатираните нередности и какъв би бил размера на финансовата корекция, която ще се наложи на община Севлиево. Указал е на общината, че по сигнал за нередност 647 от Регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и общината има 14-дневен срок за бележки и възражения.

Община Севлиево е депозирала възражение Вх.№ 99-00-6-1195/06.11.2018 г./л.104 и сл., дело  53/2019г./, в което се излагат подробни мотивирани съображения относно констатациите за допуснатите нарушения в обявлението за обществената поръчка, по повод открита от общината процедура по възлагане на обществената поръчка и не приема, че са налице тези нарушения, поради което на общината бенефициер не следвало да се налага финансова корекция по Договора с изпълнител „****“ ЕООД- гр.София.

Във връзка с проверката е изготвена докладна записка изх.№ ПРР - 8/02.01.2019 г., съставена от *** – Началник отдел „КОПН“, ГД СППРР отправена до Зам-Министър и ръководител на Управляващия орган Деница Николова, в която се обсъжда постъпилия сигнал, отразени резултатите от проверката, констатираните нарушения, предприетите мерки по сигнала, анализ на сигнала за нередност от правна страна, становището на бенефициера, както и предложените мерки - предлага размер на финансовата корекция в размер на 5% от всички извършени и допустими за верифициране разходи по сключения Договор № BG16RFOP001-2.001-0179-C01-S-12 от 19.05.2017 г. с изпълнител "****" ЕООД гр.София, на стойност 778 092.54 лева без ДДС по обособена позиция № 4.

На 03.01.2019 г. било издадено и решение № РД-02-36-7/03.01.2019 г. на ръководителя на УО Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с което на общината е наложена една финансова корекция в общ размер на 5% от общия размер на допустимите разходи по сключения Договор № BG16RFOP001-2.001-0179-C01-S-12 от 19.05.2017 г. с изпълнител "****" ЕООД гр.София, на стойност 778 092.54 лева без ДДС по обособена позиция № 4.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Също така съгласно чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г., поради което по отношение компетентността на органа, издател на административния акт, не е налице спор.

Решение № РД-02-36-7/03.02.2019 г. не страда от пороци, относно форма/съдържание на акта/, като същото е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. При издаването му също така са спазени административно-процесуалните правила и норми, издадено е и в съответствие с приложимите материално правни норми.

Като фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност с рег. № 647, като община Севлиево е уведомена за констатираната нередност с писмо, Изх.№ 99-00—1195 от 30.10.2018 г./л.77; л.90 и сл., дело 53/2019г./. С така  постановеното от УО и обжалвано в настоящото производство решение, УО на ОПРР 2014-2020 г. реално приключва сигнала за нередност, с налагане на финансова корекция на общината.

Като правни основания в оспорения акт са посочени няколко разпоредби от ЗУСЕСИФ и в частност като такива са цитирани разпоредбата на чл. 70, ал.1, т.9, във вр. с чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 143, параграф 2, във връзка с чл. 2, параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.

По отношение на административно-производствените правила:

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. В административната преписка, част от доказателствата по делото се намира писмо, Изх. № .№ 99-00—1195 от 30.10.2018 г./л.77; л.90 и сл., дело 53/2019г./, адресирано до кмета на община Севлиево, с което той е уведомен, като представляващ общината за получен в УО на ОПРР сигнал за нередност. Съответно, в МРРБ е постъпило писмено възражение и становище от общината по сигнала, Вх.№ 99-00-6-1195/06.11.2018 г./л.104 и сл., дело  53/2019г./, предвид на което може да се приеме, че в тази част на процедурата не са налице съществени нарушения, свързани с издаване на оспореното решение, обосноваващи основание за неговата незаконосъобразност. Оспореното решение е издадено в едномесечния срок, регламентиран в 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, като в него са обсъдени доводите и възраженията на бенефициера, изложени в депозираното от него възражение Вх. № 99-00-6-1195/06.11.2018 г., включително твърдението му за недоказаност на елементите на фактическия състав на разпоредбата на чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ, касаеща наличието на нередност, както и това, че след като от друга страна е предвидено налагането на финансова корекция при липса на доказано /реално или потенциално/ финансово отражение, след обсъждане на всички аргументи, УО следва да се произнесе с решението си за неналагане на финансова корекция или да бъде коригиран размера и, като бъде определен нулев процентен показател. С така оспореното решение тези твърдения и аргументи са приети за неоснователни, за което са изложени подробни съображения.

По отношение съответствието на обжалваното решение с материалния закон, следва да се посочи скледното:

Съгласно чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013, „Нередност е: всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза“. Тоест, за да е налице нередност по смисъла на чл. 2, т.36 от Регламент ЕС № 1303/2013 е необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз. В чл. 70, ал.2 от ЗУСЕСИФ е визирано, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Съгласно разпоредбата на чл. 6, ал.1 от Методиката за определяне на финансови корекции /МОФК/ основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции, както и препоръчителните процентни показатели на финансови корекции за съответните видове нарушения са посочени в приложението. Националният законодател е приел, че визираните в приложението към чл. 6, ал.1 от МОФК нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от МОФК той изрично е посочил, че нарушенията по чл. 6, ал.1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз. За да бъде едно нарушение основание за налагане на финансова корекция е необходимо то да бъде подведено под някоя от хипотезите на приложението по чл. 6, ал.1 от МОФК, защото, както бе посочено по-горе, националният законодател с чл. 70, ал.1 от ЗУСЕСИФ е приел, че само посочените в МОФК нарушения на Закона за обществените поръчки имат значението на нередност по смисъла на чл. 2, т.36 от Регламент ЕС № 1303/2013 и чл. 69, ал.1 от ЗУСЕСИФ и следователно са основание за налагане на финансова корекция. С други думи основните нарушения, за които може да се налагат финансови корекции са лимитативно изброени в приложението към чл. 6, ал.1 от МОФК.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или  би имало като последица   нанасянето

на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Какво точно е необходимо да докаже органа издал оспорения акт, т.к. негова е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ?

С оглед на посочената правна рамка, първото, което органът трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице две нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване, провеждане на поръчката и сключване на договора с възложител община Севлиево и изпълнител „****“ ЕООД гр.София, по обособена позиция № 4. При наличието на тези нарушения и безспорното им доказване като съществени такива от страна на УО, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Както по горе се посочи, съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредба-та за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. Точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата- основание за констатираната нередност, сочи като причина за нередността-,,Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Тя е цитирана от АО и за двете хипотези, досежно считаното за ограничително изискване за наличие на професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна, както и преминато обучение за контрол върху качеството на изпэълнение на строителството, също така и по отношение на изискването на минимално ниво за всеки от експерртите в проектантския екип – „висше образование, магистърска степен“, по съответната специалност, съответно и относно наличието на незаконосъобразна методика.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение има и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.

В конкретния случай спорът се свежда единствено и само до това налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и оттам-правилно ли е наложена финансовата корекция, с така обжалваното решение на ръководителят на УО на ОПРР, отговорът на който въпрос е положителен:

По отношение на първото нарушение: Както посочихме и по-горе в описанието, АО е приел, че в обявлението за обществената поръчка, в раздел III.1.3 "Технически и професионални възможности" от Обявлението за обществената поръчка, било заложено като минимално изискване към екипа на изпълнение на СМР по т.2.2 и съответно е посочено: „Специалист за контрол по качеството /отговорник по качеството: - Висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна“; Удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със същеуствени изисквания за безопасност или еквивалент“. Посочено е също, че „изискването за  професионална  квалификация  „строителен инженер“  необосновано

ограничава участието в процедурата на лица, притежаващи удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството …..“, като няма нормативни ограничения относно образованието и проесионалната квалификация за заемане на тази длъжност.

По този начин, според УО е нарушен чл.2, ал.2, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. Според нормата на чл. 2, ал.2 от ЗОП "При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка."

Безспорно е, че с последната редакция на ЗОП, законодателят се опитва да въведе изискванията на ЕС и правото на ЕС, досежно обществените поръчки, с цел осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства; средствата, предоставяни от европейските фондове и програми; средствата, свързани с извършването на дейности в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги; средствата на дружества и предприятия, които са възложители по смисъла на закона. Целта с новоприетия през 2016 г. ЗОП е и облекчаване на административната тежест за участниците в процедурата.

Според УО изискването за професионална квалификация "строителен инженер" необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на специалист за контрол на качеството/отговорник по качеството, но имат друга професионална квалификация, свързана със строителство. Съгласно дефиницията, съдържаща се в § 2, т. 41 ДР на ЗОП, професионалната компетентност е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения.

В рамките на оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за участие към икономически оператори в процедурата, които според него биха довели до най-качествен подбор на самите участници. В конкретния случай, с оглед предмета на поръчката, възложителят обаче незаконосъобразно е преценил, че характеристиките и професионалната компетентност на лицето, което ще отговаря за качеството на извършените дейности най-добре биха се осъществили от лице, с посочените в обявлението данни, като е ограничил кръга от лица, които могат да осъществяват тази дейност в посока на лица притежаващи определения образователен ценз "строителен инженер" или еквивалентна. В следващо изискване е записано и че лицето, следва да е "преминало обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент".

Според съда в обявлението, в тази му част действително се касае и е налице включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и по точно в коркретната такава. Действително изискванията към професионалната компетентност на ръководния екип, който ще отговаря за изпълнение на обществената поръчка е от съществено значение за възложителя, но това не следва да води до включване именно на такива изисквания, които необосновано ограничават участието на всички специалисти притежаващи такава компетентност, в която насока административния орган е изложил подробни съображения, които настоящата съдебна инстанция споделя и не намира за необходимо да бъдат преповтаряни.  Професионалната компетентност, разгледана в контекста на легалната дефиниция по § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, включва както общ професионален опит, така и специфичен опит, придобит на същата позиция при изпълнение на сходно строителство, при което залагайки в обявлението на поръчката изискването за наличие на висше образование „строителен инженер“ или еквивалентна, се ограничава кръга от лица притежаващи необходимата професионална компетентност и знания да участват  в процедурата,  които  също  отговарят  на  условията  за осъществяване на контрола върху качеството.  Действително право на възложителя е да определи изискванията на които следва да отговарят лицата участващи в изпълнението на поръчката, но това негова право не следва да бъде абсолютизирано и да води до създаване на предимства по отношение на едни потенциални участници, за сметка на други такива.

Следователно констатираното от УО нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП в случая действително е налице и възражението на община Севлиево е неоснователно. Съгласно ал.1 от същата тази разпоредба Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност, а съгласно ал.2, нарушение на която всъщност е налице в конкретния случай „При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка“.

Изложеното по горе касае и изискването за образователна степен „магистър“ и пълна проектантска правоспособност по отношение на експертите – членовете на проектантския екип на участниците в процедурата, заложени  в Раздел  III.1.3 "Технически и професионални възможности" от Обявлението за обществената поръчка. С оглед на това правилен е извода на административния орган, че посоченото изискване също е ограничително, т.к. лица с образователна степен бакалавър също могат да придобият проектантска правоспособност, след придобиването на определен стаж – чл.7, ал.5, във вр. с ал.2 ат ЗКАИИП, поради което такива лица също могат да бъдат включени в проектантския екип на съответния кандидат, което от своя страна също обосновава нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП в така обявената процедура за обществена поръчка.

Относно второто нарушение- наличие на методика за оценка на подадените от кандидатите участващи в процедурата по обявената обществена поръчка оферти, която е незаконосъобразна, и създава риск, позволявайки за изпълнител да бъде избран участник с оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя. В тази му част възражението на община Севлиево също е неоснователно.

В процесния административен акт - решение от 03.01.2019 г. на УО на ОПРР, по отношение на това нарушение е прието, че утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите, оценяването се извършва по критерий за възлагане-икиномически най изгодната оферта: оптимално съотношение качество/цена, по смисъла на чл.70, ал.2,т.3 от ЗОП, както вече се упомена, съгласно два показателя: К1+К2 =100 точки, където К1 е предлагана цена за проектиране, авторски надзор и за строителство, К2 – Техническа оценка с тежест от 45 точки, която включва К2А - Срок за изпълнение на проектирането – 15 точки, К2Б-Срок за изпълнение на стротелството – 15 точки и К2В – Техническо предложение, цялостна организация за изпълнението на проекта – 15 точки, като при разглеждане на този покозател, са предвидени три нива на оценка, с присъждане на 15, 10 и 1 точки. Показателите за определяне на оценката, съответно за  присъждане на точки, по отношение трите нива на оценка  включват почти изцяло субективни по своя характер оценки, като „предложена е ясна организация на работа за проектиране и управление на обекта, гарантираща ефективно взаимодействие между отделните екипи“, също предложеният линеен график за изпълнение „доказва възможност за извършване на дейностите в максимално кратък срок“ с наличието на ….., по които показатели се определя оценка от петнадесет точки. Съответно с десет точки се оценяват предложения, за които в предложената концепция и организация на изпълнение на поръчката, са констатирани „слабости или пропуски, които ще понижат качеството на изпълнение на поръчката“, но няма да доведат до риск от неизпълнение, предложената организация „не гарантира в пълна степен ефективно взаимодействие между отделните екипи,………както и в предложения линеен график има „несъществени несъответствия“.Само с една точка се оценяват предложения, при които в предложената

концепция и организация на изпълнението са констатирани „съществени слабости и/или пропуски, които могат да доведат до риск от неизпълнение на поръчката“, също така се наблюдават „съществени пропуски“ и/или в предложения линеен график има „съществени пропуски и/или несъответствия“.

Видно от изложеното, в така заложените критерии за оценка на подадените предложения за изпълнение на поръчката, действително е заложен в твърде висока степен субективизъм, което не дава възможност за обективни, ясни, точни и обосновани с аргументи оценки, респективно действително да се подбере най добрата оферта, предложена за изпълнение на поръчката и което именно е констатирано от страна на УО.

Това се обуславя от факта, че така посочените общи и бланкетни формулировки в методиката като „предложена е ясна организация на работа за проектиране и управление на обекта, гарантираща ефективно взаимодействие между отделните екипи“, „слабости или пропуски, които ще понижат качеството на изпълнение на поръчката“,  „несъществени несъответствия“, „съществени слабости и/или пропуски, които могат да доведат до риск от неизпълнение на поръчката“, „съществени пропуски и/или несъответствия“ и пр., не са изчерпателно дефинирани и същите дават възможност за субективната преценка на комисията и определяне на точки в широк спектър. Възложителят е използвал понятия, които не са обвързани с предварително измерими и обективни критерии, което предполага тяхната интерпретация в голям диапазон и с това се създава една несигурност за икономическите субекти.

Процесната обществена поръчка е била обявена с критерий за оценяване на офертите по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Разпоредбата на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП поставят изискването методиката за комплексна оценка да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Чрез методиката за оценка възложителят трябва да определи коя от допуснатите оферти е най-качествена и изгодна, след като веднъж при подбора вече е преценена способността на допуснатите участници да изпълнят поръчката.

Методиката за оценка следва да съдържа ясно и точно посочване как се оценява офертата на участника. Показателите следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. Използването на ключови за присъждане на поставяните по преценка на оценителната комисия оценки по технически показатели са твърде общи и абстрактни. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП законодателят е въвел императивно изискване в документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и 3. да осигурява на кандидата достатъчно информация за правилата, по които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Законодателят не забранява дефиниране на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но за получаване на максимален брой точки при използването на качествен показател следва да са изброени изчерпателно критериите и последиците при липсата на един или няколко от тях. Неясно е как ще се даде предимство на някой от кандидатите спрямо заложеното към тях изискване „предложена е ясна организация на работа за проектиране и управление на обекта, гарантираща ефективно взаимодействие между отделните екипи“, също предложеният линеен график за изпълнение „доказва възможност за извършване на дейностите в максимално кратък срок“, доколкото то е част от предмета на поръчката. Това обстоятелство е зададено като общо изискване към офертите и оценяването му е некоректно да бъде извършвано. В случая Методиката за оценка не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката на техническите предложения, присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и поставянето на определения брой точки зависи от субективната преценка на членовете на комисията. В този смисъл методиката има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.

От така изложеното се налага извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липсата на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите и в протоколите за оценка на отделните оферти е преразказано съдържанието им в тази насока, без да са отчетени реално плюсовете и минусите на отделните такива, в резултат на което да се определи най добрата.

Няма как да се приеме, че въобще ще се оценява с 15 точки оферта на участник, при условието, определено за тези 15 т., а именно-че те се дават на участник, който е посочил, че в предложената организация на работа е „предложена ясна организация на работа за проектиране и управление на обекта, гарантираща ефективно взаимодействие между отделните екипи“, също предложеният линеен график за изпълнение „доказва възможност за извършване на дейностите в максимално кратък срок“, без да е детайлизирано в какво точно се изразява това и  без това да е обвързано с ясни и точни обективни критерии, които да са изброени изчерпателно, както и последиците при липсата на един или няколко от тях. Както правилно се сочи в оспореното решение, липсата на яснота на използваните понятия, заложени като критерии за присъждане примерно на 15 точки, относно това което следва да съдържа офертата, а именно „ясна организация на работа за проектиране и управление на обекта“, така описани, са в нарушение на чл. 70, ал.7, т.3, б“б“ от ЗОП. Като пример е посочена оценката относно офертата на класирания „****“ ЕООД, за която в мотивите на комисията е било посочено какво включва офертата, но не са посочени какви са нейните предимства спрямо останалите, или обосновка защо комисията  е оценила с максимален брой точки тази оферта.

Затова и правилно УО е приел, че методиката в тази й част е незаконосъобразна и нарушава ЗОП- чл. 70, ал.5, изр.3, във вр. с чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал.2 от закона и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Според последната норма от „Въз-

ложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя". Второто изречение на същата алинея сочи, че пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите, което обаче е сторено в така създадените правила в методиката.

Предвид изложеното правилно от страна на УО е прието, че констатираните нарушения съставляват нередност по т. 9  от Методологията – „Неправомерни критерии за подбори/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", от Приложение 1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансоовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.

Гореизложеното сочи, че е налице и се доказва и второто изискване досежно елементите от фактическият състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза.

Нанасянето на вреда, за каквато в случая се сочи, на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект е основен елемент от понятието "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета. Както вече се посочи, в случая е налице нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 "Обявление и документация за обществена поръчка/ процедура за избор с публична покана" към Наредбата за посочване на нередности. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36  от Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. В този смисъл правилен е извода на УО, че в случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, като настъпилата вреда е в резултат на ограничената конкуренция в резултат на въведените ограничителни критерии от възложителя, което води до неподаване/класиране на икономически по изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС, като в случая не е необходимо доказването дали е имало отказали се кандидати от участие поради наличието на въведените ограничителни условия, тъй като самото създаване на предпоставки за отказване от участие се счита за негативно финансово влияние за конкуренцията в поръчката, независимо от твърдението на жалбоподателя, че при провеждането на поръчката няма обжалвания от страна на участниците.

Както е видно от изложеното по горе от УО са констатирани две нарушения с негативно финансово влияние, определено в размер от по 5% от разходите по договора с изпълнител „****“ ЕООД гр.София за всяко от тях.

По силата на чл. 7 от Наредбата за посочване па нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а след индивидуализиране на финансова корекция за всяко нарушение, се определя една обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия приложим процент.

    В конкретния случай за установените два броя нарушения, от УО е определено финансово влияние от по 5%, като прилагайки чл. 7 от Наредбата и за двете нарушения, УО е определил една обща финансова корекция от 5% от допустимите разходи по договора с изпълнител „****“ ЕООД гр.София. За да остане в сила в случая финансовата корекция, е достатъчно да бъде доказано наличието на някое от визираните в решението нарушения по ЗОП. В настоящото производство бе установено и доказано, че формално са налице такива нарушения – изчерпателно посочени по горе, независимо от неговото влияние.

Правилни са мотивите, изложени в оспорения административен акт и досежно начина на определяне на финансовата корекция. Предвид спецификата на установените от УО нарушения - две ограничителни изисквания и незаконосъобразна методика, която не дава възможност за определяне на действително най добрата оферта, предвид заложените в същата субективни, а не ясни и обективни критерии, той е приел, че не е възможно да се определи точен размер на загуба на публични средства, като в тази насока е изложил подробни  съображения по отношение и на двете констатирани нарушения /л.76, л.84, дело 53/2019/. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи - чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.

При установяване на финансовото отражение на нарушението, УО е съпоставил разходите в рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора с бенефициера, извършени след възникване на нарушението и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение.При избора на подход за определяне

на размера на финансовата корекция в този случай се е доверил  именно на  пропорционалния подход, предвид характера на нарушенията, а именно - ограничителни условия, водещи до накърняване на основните принципи, регламентирани в чл. 2 на ЗОП по отношение въведените ограничителни изсквания и съответно на чл.70, ал.5, във вр. с чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2, във вр. с ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.33, ал.1 от ППЗОП по отношение на утвърдената незаконосъобразна методика. В този случай финансовото отражение, не е и не би могло да бъде конкретно определено, поради което финансовата корекция е определена по реда на чл. 5, ал. 1 и чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в каквато насока е и разпоредбата на чл. 72, ал. 3 и 4 от ЗУСЕСИФ, като съгласно ал.3: "Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи", съответно ал.4 “При констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1“.

Това са и мотивите за АО да наложи именно тази корекция, в размер на 5% от разходите по договора за обществена поръчка, сключен между община Севлиево и изпълнителят "****" ЕООД за двете констатирани и подробно коментирани по горе нарушения, обосноваващи нередност по смисъла на по т. 9 от Методологията – „Неправомерни критерии за подбори/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", от Приложение 1, към чл.2, ал.1 от Наредба – та за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансоовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. Самата т.9 дава възможност корекцията да бъде "25 на сто от стойността на договора, като сумата може да бъде намалена до 10 на сто или до 5 на сто в зависимост от сериозността". Именно в такава насока са съжденията на УО, че нарушенията са от такъв вид и сериозност, даващи възможност за налагане на финансова корекция в минимален размер-5%.

Предвид на всичко гореизложено, оспореното решение УО на ОПРР 2014-2020 г. се явява законосъобразен административен акт и липсват основания за неговата отмяна.

С оглед изхода на спора, на основание чл. 143, ал.3 и ал.4 от АПК жалбоподателят дължи направените от Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. разноски в съдебното производство за адвокатско възнаграждение, доказани в размер на 2 316.68 лева.

Предвид гореизложеното и на основание чл.172, ал.2, пр. последно, във вр. с ал.1 от АПК, Административен съд Габрово

 

                                                 Р Е Ш И :

    ОТХВЪРЛЯ жалбата на  Община Севлиево, с адрес гр.Севлиево, пл.“Свобода“ № 1, БУЛСТАТ *********, представлявана от  Иван Тодоров Иванов – Кмет, с която е оспорено Решение  № РД-02-36-7 от 03.01.2019 година на Заместник министъра и ръководител на УО на ОПРР - г-жа Деница Николова, с което на Община Севлиево е наложена санкция финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-2.001-0179-C01-S-12/19.05.2017 г. , с изпълнител „****“ ЕООД – гр.София, на стойност 778 092.54 лева без ДДС, с предмет „Инженеринг, проектиране, СМР и авторски надзор, във връзка с реализацията на проект „Прилагане на мерки за енергийна ефективност в МЖС в гр.Севлиево по ОП „Региони в разтеж“ 2014-2020 и по Приоритетна ос 2 – „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони, по четири обособени позиции, по обособена позиция № 4, представляваща сума в размер на 46 685.55 лева с ДДС, като неоснователна и недоказана.

ОСЪЖДА Община Севлиево, с адрес гр.Севлиево, пл.“Свобода“ № 1, БУЛСТАТ *********, представлявана от  Иван Тодоров Иванов – Кмет, да заплати в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството деловодни разноски по делото за настоящата съдебна инстанция в размер на 2 316.68 /две хиляди триста и шестнадесет лева и шестдесет и осем стотинки/ лева.

    Решението подлежи на обжалване в 14 дневен срок от съобщението до страните пред ВАС на РБ – София, чрез Административен съд габрово.

    На основание чл.138, ал.1 от АПК, препис от решението да се изпрати на страните.

 

                                                                                    СЪДИЯ: