Р Е Ш ЕН И Е
№ …………/…………….
……………………………..,
Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД,
Деветнадесети състав в открито съдебно заседание на петнадесети юни две хиляди
и двадесет и втора година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: МАРИЯНА
БАХЧЕВАН
При секретар
Румела Михайлова, изслуша докладваното от съдията административно дело
№ 864/2022г., за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл. 186, ал. 4 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/
във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Делото е образувано по
жалба на „Нандос“ ЕООД с ЕИК *********, с представляващ управителя Ш.Р.И., чрез
адв. В.Д., срещу заповед №58-ФК/28.03.2022г., издадена от началника на отдел
„Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, с която е наложена
принудителна административна мярка – запечатване за 14 дни на основание чл.186
ал.1 във връзка с чл.187 ал.1 от ЗДДС на търговски обект – ресторант – пицария
„Фратели“, находящ се в гр.Варна, ж.к. „Чайка“, бл. 34, стопанисван от
жалбоподателя, в нарушение на чл.25 ал.1 от Наредба
№Н-18/2006г. на МФ във връзка с чл.118 ал.1 от ЗДДС.
Жалбоподателят оспорва заповедта като незаконосъобразна, необоснована и
немотивирана твърдейки, че е издадена в противоречие с административно –
производствените правила, както и с целта на закона. С жалбата се излагат
твърдения, че не е налице безспорно установено и извършено нарушение. Оспорват
се констатациите на органите по приходите, предвид факта, че същите не са
присъствали при извършване на покупките. Смятат, че липсва описание на
нарушението и мотиви досежно
определената продължителност на срока на налагане на принудителната
административна мярка. Изтъква, че същата не съответства на целта на закона и
нарушава принципа на съразмерност по чл.6 от АПК. Иска отмяна на обжалвания
административен акт. Излагат се доводи, че е отнето правото на дружеството да
се възползва от правото, което му дава разпоредбата на чл. 187, ал. 4 от ЗДДС,
тъй като до подаване на настоящата жалба не му е дадена възможност да заплати
наложената му имуществена санкция, тъй като не му е издадено НП. С жалбата не
се прави искане за присъждане на разноски, такова не е направено и с
допълнително депозирана молба с.д. № 9325/14.06.2022 година.
Ответникът в
производството - Началник на отдел „Оперативни дейности“ – гр. Варна в Главна
дирекция „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП в писмени бележки с вх.№
8563/31.05.2022г. оспорва жалбата като неоснователна и иска нейното отхвърляне,
както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Смята, че заповедта е
законосъобразна и не съществуват основания за нейната отмяна.
Заповед за налагане на
принудителна административна мярка № 58-ФК/28.03.2022г. е била съобщена на
„Нандос“ ЕООД на 29.03.2022г., жалбата срещу нея е изпратена на 07.04.2023г., поради което е спазен срока на обжалване,
срещу акт подлежащ на съдебен контрол, пред надлежния съд и от лице с правен
интерес от обжалване, поради което е процесуално допустима.
Въз основа на
административната преписка и събраните в хода на съдебното производство
доказателства, съдът установява следното от фактическа страна:
На 23.03.2022г. в 09:43ч.
в търговски обект – ресторант-пицария „Фратели“, находящ се в гр.Варна, ж.к. „Чайка“,
бл. 34, стопанисван от „Нандос“ ЕООД е извършена проверка, във връзка с
постъпил в ТД на НАП – Варна сигнал, към който са приложени нефискални бележки
за платени суми в брой, за платени храни и напитки на дати: 18.02.2022 г.,
01.03.2022 г. и 02.03.2022 година, за които не са издадени фискални бонове.
Констатирано е, че в обекта има 4 бр. фискални устройства с №№ ED291183, ED342315, ED275132 I ED349527, както и компютърна система и
софтуер за управление на продажбите. Посочено е, че
използвания софтуер за управление на продажбите генерира УНП за всяка продажба,
свързан е и управлява всички фискални устройства, както и същият не е СУПТО. Констатирано е наличието
на 9 POS терминални устройства. Изведени са КЛЕН от фискалните устройства,
налични в обекта, включващи съответния период на издаване на предоставените от
клиент издадени нефискални бонове.
По отношение на
нефискална бележка, издадена на 18.02.2022 г. органите по приходите са
установили, че няма издадена ФКБ за посочената дата за обща сума от 19.86 лева,
от нито един от посочените 4 бр. фискални устройства, както и че системният
номер на бележката № 512656 не е сред системните номера на издадените ФКБ,
съгласно КЛЕН, но е сред поредните системни номера за периода в КЛЕН /системен
№512589 до № 512664/. Установено е и съвпадение на цените и видовете на
немаркираните в нефискалната бележка храни и напитки с маркираните в ФУ, както
и съвпадение на лицето, посочено като касиер в нефискалната бележка с лице със
същите имена в списъка на наети по трудови правоотношения в дружеството.
По отношение на
нефискална бележка, издадена на 01.03.2022 г. органите по приходите са
установили, че няма издадена ФКБ за посочената дата за обща сума от 18.84 лева,
от нито един от посочените 4 бр. фискални устройства, както и че системният
номер на бележката № 516253 не е сред системните номера на издадените ФКБ,
съгласно КЛЕН, но е сред поредните системни номера за периода в КЛЕН /системен
№516240 до № 516258/. Установено е и съвпадение на цените и видовете на
немаркираните в нефискалната бележка храни и напитки с маркираните в ФУ, както
и съвпадение на лицето, посочено като касиер в нефискалната бележка с лице със
същите имена в списъка на наети по трудови правоотношения в дружеството.
По отношение на
нефискална бележка, издадена на 02.03.2022 г. органите по приходите са
установили, че няма издадена ФКБ за посочената дата за обща сума от 13.96 лева,
от нито един от посочените 4 бр. фискални устройства, както и че системният
номер на бележката № 516576 не е сред системните номера на издадените ФКБ,
съгласно КЛЕН, но е сред поредните системни номера за периода в КЛЕН /системен
№516514 до № 516634/. Установено е и съвпадение на цените и видовете на
немаркираните в нефискалната бележка храни и напитки с маркираните в ФУ, както
и съвпадение на лицето, посочено като касиер в нефискалната бележка с лице със
същите имена в списъка на наети по трудови правоотношения в дружеството.
За така установените факти и обстоятелства са
съставени Протоколи за извършени проверки № сер. АА-00058159/23.03.2022 г. и № сер.
АА-0058160/23.03.2022 г., на основание чл. 110, ал. 4, вр. чл. 50. ал. 1 от ДОПК.
Органите по приходите са приели, че това
деяние представлява нарушение на чл. 25 ал.1 от Наредба №Н-18/2006г. на МФ във
връзка с чл.118 ал.1 от ЗДДС, за което наложили принудителна административна
мярка – запечатване на обекта за 14 дни и съставили акт за установяване на
административно нарушение № F646828/29.03.2022г. Определената
продължителност на принудителната административна мярка от 14 дни, който е
половината от 30-дневния срок, предвиден в чл.186 ал.1 от ЗДДС. Във връзка с
размера на срока на запечатване е записано единствено, че е съобразен принципа
на съразмерност и срокът е съобразен с целеното преустановяване на
незаконосъобразни практики, без посочване на конкретни доводи и факти, които да
обосновават съответствието на марката на преследваната от закона цел. Посочено
е, че има извършено и друго нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-158/2006
г., за което има издадено наказателно постановление №360863-0029714/27.09.2018
г., влязло в законна сила на 31.10.2018 година.
В съставените протоколи
за извършена проверка от 23.03.2022г. не е отразена разлика между касовата
наличност от фискалното устройство и фактическата наличност. Извършен е опис на
парите в касата. С приложените
КЛЕН от четирите броя фискални устройства, справка от ИС на НАП за одобрените
видове СУПТО модел Детелина премиум, административният орган твърди, че 1/ на 18.02.2022
г. дружеството не е издало ФКБ за сумата от 19.86 лв., 2/ на 01.03.2022 г. не е
издало ФКБ за сумата от 18.84 лв. и 3/ на 02.03.2022 г. дружеството не е издало
ФКБ за сумата от 13.96 лева.
Във връзка
с разпореждане № 5080/15.04.2022 г. с указания до ответника, които са
получени на 20.04.2022 г. и са свързани с представяне на Вътрешните правила и установената
практика при упражняване на своята оперативна самостоятелност при прилагане на
чл. 186 от ЗДДС, във вр. с чл.118 ал. 1 от същия закон и постигане на целите на
закона, както и доказателство за тяхното публично оповестяване преди издаване
на обжалваната заповед, във вр. изискването по чл. 13 от АПК, с писмена молба с.д. № 6909/29.04.2022 г. процесуалния представител на
ответника – юрисконсулт Флорева, представя становище на изпълнителния директор на НАП относно
налагането на принудителна административна мярка, определяне на срока ѝ и
допускане на предварително изпълнение по реда на чл.186 и чл.188 от ЗДДС. В
частта относно определяне срока на ПАМ в становище е записано, че следва да се
съблюдават следните критерии: тежест на извършеното нарушение, повторност и
цялостно поведение на търговеца /подаване/неподаване на декларации, наличие на
предходни нарушения и наложени наказания, установени задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски с влязъл в
сила ревизионен акт или акт оп чл.106 от ДОПК, други публични задължения/,
наличие на данни за други действия или бездействия на проверяваното лице,
насочени към укриване на приходи или към препятстване възможността за
извършване на контролни действия /например случаи на недопускане на органите по
приходите в обекта или непредставяне на изискани документи при данъчно-осигурителен контрол/,
включително наличие на неплатени задължения. В това отношение от значение са както
наличието към датата на издаване на заповедта на неплатени задължения в голям
размер /над 5000 лева/, така и наличието на системно неизпълнение /две или
повече неизпълнени задължения/ за период от 12 месеца преди текущия на по-малък
по размер дълг. Посочено е, че следва да се вземе предвид дали дейността в
търговския обект е постоянна или сезонна, като мярката трябва да съответства на
времето на извършване на търговска дейност и на вида на дейността. Трябва да се
взема предвид и типа и големината на търговския обект, неговото местоположение,
човекопотока, броя на работниците и служителите. Включено е преценяване на
различни обстоятелства като: налице ли е подходяща вътрешна организация,
осигуряваща при необходимост взаимен контрол, има ли надеждна одитна следа на
извършваните операции, записване и докладване на рискови събития, установена
значителна разлика в касовата наличност, смяна на стопанисването на обекта при
последователно извършване на еднородна дейност в него от две или повече
свързани лица или лица, действащи съгласувано по чл.96 ал.10 от ЗДДС.
Нито един от тези критерии не е
обсъден в заповедта за налагане на принудителна административна мярка
№58-ФК/28.03.2022г., нито са събирани доказателства във връзка наличието на
обстоятелствата, включени в горецитираното становище на изпълнителния директор
на НАП, които да мотивират избора именно на четиринадесетдневен срок за
запечатване на търговския обект. Във връзка с указанията на съда да се
представят доказателства за публичното оповестяване на разясненията е
представена разпечатка от електронен вестник „Български законник“ със същото
разяснение №20-00-91/03.06.2020г., но в разпечатката ясно е написано, че „този
материал е достъпен за абонатите на в.“Главен счетоводител“. Следователно, този
ограничен достъп също не съответства на съдържанието на „публичното оповестяване“. Представена е разпечатка и от
информационна система Сиела от 05.04.2022г. относно публикуване на разяснение
№20-00-91/03.06.2020г., която дата действително е преди датата на издаване на
процесната заповед, но платформата на Сиела се осъществява чрез платен
абонамент, което настоящият съдебен състав счита, че също не съответства на
съдържанието на „публично оповестяване“.
Съдът
счита, че определената продължителност на принудителната административна мярка
от 14 дни, който е половината от
30-дневния срок, предвиден в чл.186 ал.1 от ЗДДС без да са изложени мотиви за
избора на неговата продължителност, съгласно цитираното по-горе разяснение
№20-00-91/03.06.2020г. на изпълнителния директор на НАП, представлява
съществено нарушение на правилото за
мотивираност на всеки административен
акт включително и относно избора на срок на принудителната
административна мярка, което е довело до неспазване на принципа на съразмерност
по чл.6 от АПК.
Въз основа на установените факти,
съдът прави следните правни изводи:
Макар и издадена от компетентен
орган , оправомощен със заповед №ЗЦУ-1148/25.08.2020г. на изп.директор на НАП и
в установената от закона форма, обжалваната заповед е незаконосъобразна, поради
нарушение на административно-процесуалното правило за мотивиране на
административния акт регламентирано в чл.59 ал.1 от АПК, което нарушава
изискването за задължителна форма по чл.146 т.2 от АПК и нарушение на материалния закон по чл.6 от АПК, което
представлява отменително основание по чл.146 т.4 от АПК.
Разпоредбата на чл.186 от ДОПК
относно определяне на срока на
принудителната административна мярка – запечатване на обект в срок до 30 дни се
налага в условията на оперативна самостоятелност, независимо от
предвидените глоби или имуществени санкции, когато търговеца не е издадал
съответен документ за продажба по чл. 118 от ЗДДС. Същото е възприето и от
съдебната практика на административните съдилища и на Върховния административен
съд. Само налагането на ПАМ е в условията на обвързана компетентност, което не
може да се каже за определяне на нейната продължителност, тъй като самия
законодател е казал в чл.186 ал.1 от ЗДДС „за срок до 30 дни“. Повече от ясно
е, че макар и да се
приеме, че налагането на принудителна административна мярка по реда на чл.186
от ЗЗД е в условията на обвързана компетентност, то определянето на срока във
всеки конкретен случай се извършва при упражняване на оперативна
самостоятелност и не е въпрос дали административния орган „е припознал
оперативната самостоятелност като форма на упражняване на правомощието си за
определяне на срока на ПАМ“, както житейски-разговорно се е изразил
ВАС в решение № 4460/11.05.2022г. по
административно дело № № 8443/2021г. със
съдия-докладчик Бисер Цветков. В административното право няма „припознаване на правомощия“, има
упражняване на правомощия, дадени от закона или подзаконов нормативен акт или
въз основа на делегация и органите не
могат да избират между оперативна самостоятелност и обвързана компетентност,
тъй като обвързаната компетентност е
строго указана от закона, а в останалите случаи действат при оперативна
самостоятелност, даже и да не искат да я „припознаят“. В потвърждение на
настоящото твърдение е разпоредбата на чл.169 от АПК, според която: „При
оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът
проверява дали административният орган е разполагал с оперативна
самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на
административните актове.“. Тоест, дали административният орган не е бил длъжен
да действа в условията на обвързана компетентност, защото в останалите случаи е
налице оперативна самостоятелност.
Определянето на срока
на принудителната административна мярка в рамките на законоопределените 30 дни
съгласно чл.186 ал.1 от ЗДДС се извършва в условията на оперативна
самостоятелност, което означава, че следва да бъде спазен принципа на
съразмерност по чл.6 от АПК и принципа на равенство по чл.8 ал.2 от АПК: „В пределите
на оперативната самостоятелност, при еднакви условия, сходните случаи се
третират еднакво.“.
Ответникът
не представи доказателства за спазване на тези два принципа: за съразмерност и
за равенство. Оставяйки настрани въпроса с липсата на публично оповестяване по чл.13 от АПК, дори и да се
приеме, че разяснение
№20-00-91/03.06.2020г. на изпълнителния директор на НАП съдържа критерии,
вътрешни правила и установената практика при упражняване на оперативна самостоятелност от
органите по приходите по прилагане на ЗДДС и постигане
на целите му, критериите в това разпореждане изобщо не са обсъдени в
обжалваната заповед и не са приложени от административния орган.
Принципът на
съразмерност по чл.6 от АПК е основополагащ правен принцип, който изначално е
свързан със справедливостта, като ценностно явление и основен елемент на
социалната и правна действителност. Цитираната разпоредба гласи: „Административните органи
упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо.
Административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни
интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се
издава. Когато с административния акт се засягат права или се създават
задължения за граждани или за организации, прилагат се онези мерки, които са
по-благоприятни за тях, ако и по този начин се постига целта на закона. От две
или повече законосъобразни възможности органът е длъжен при спазване на ал. 1,
2 и 3 да избере тази възможност, която е осъществима най-икономично и е
най-благоприятна за държавата и обществото. Административните органи трябва да
се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно
несъизмерими с преследваната цел.“. Изборът на
най-леката принудителна административна мярка с оглед нейната продължителност
не е въпрос на преценка на административния орган, а негово задължение, чието
неизпълнение води до незаконосъобразност на акта му. Видно от текста на чл.6 от АПК, административният орган е длъжен да обсъди законосъобразните възможности и
да мотивира избора си. Той не е сторил това и този негов пропуск представлява
съществено нарушение на административно-производствените правила, което е
довело до неправилно приложение на материалния закон и е самостоятелно основание за отмяна.
Принципът на
съразмерност е залегнат в практиката на Съда на Европейския съюз и се числи към
основните принципи на правото на Европейския съюз – принципа на
пропорционалност по чл.5 §4 от Договора за Европейския съюз, според който: „По силата на
принципа на пропорционалност, съдържанието и формата на дейност на Съюза не
надхвърлят необходимото за постигане на целите на Договорите.“. Принципът на
съразмерност се следва стриктно и в практиката на Европейския съд по правата на
човека по тълкуването и прилагането на чл.6 от Европейската конвенция за
правата на човека и основните свободи. Европейският съд по правата на човека
възприема разбирането, че принципът на пропорционалност/съразмерност изисква
държавните органи следва да постигнат справедливо равновесие между изискванията
на общия интерес и изискванията за закрила на основните индивидуални права /решение
от 23 септември 1982г. по дело Sporrongand Lonnrothv. Sweden/. Националните
власти трябва да докажат, че причината наложила намесата е относима и
достатъчна и предприетата принудителна административна мярка е пропорционална
на преследваните законни цели /решение от 2 октомври 2012г. по делото Й. и Т.срещу
България по жалба №5126/05/ §46; решение от 24 .04.2012г. по делото Й. и други
срещу България, жалба №25446/06 §117, §118
и §123/.
Според правната
теория и практиката на СЕС и ЕСПЧ, принципът на съразмерност има превес над
правилността на административния акт. В случая със запечатването на търговския
обект за 14 дни за покупки, извършени предходни дни и от лице, различно от
проверяващите органи, и без установена разлика между фискална и касова
наличност в деня на проверката, след като липсва преценка на контролния орган
какъв срок бил по-благоприятен и справедлив за постигане целта на закона, съдът
счита, че правата на търговеца, защитени от чл.19 от Конституцията на Република
България са несъразмерно засегнати със срок, който е половината от
законоустановения по чл.186 ал.1 от ЗДДС.
Целта на закона
е отправната точки при преценката за спазване на принципа на съразмерност по
чл.6 от АПК /ал.5/, който е неразривно свързан с преследваната цел. В тази
връзка Конституционния съд на Република България в свое решение
№13/13.10.2012г. по к.д. №6/2012г. сочи, че целта на закона е особено съществен
негов елемент и трябва да бъде очертана точно и ясно, защото това има важно
значение при тълкуването на неясни законови разпоредби. Според практиката на
ЕСПЧ, ефективна правна регулация може бъде постигната само въз основа на ясен
закон с предвидимо правно действие.
Принципът на
съразмерност и принципа на равенство се разглеждат от българските съдилища като
основен критерий за начина, по който се преследва целта на закона, когато с
издаването или изпълнението на административния акт се засягат права, свободи
или законни интереси или се създават задължения. Следователно, нарушението на
принципите по чл.6 от АПК и по чл.8 от АПК представляват несъответствие с целта
на закона, което е отменително основание по чл.146 т.5 от АПК.
Не е достатъчно
контролните органи на НАП да посочат само наличието на обществен интерес от
налагането на принудителната административна мярка, но са длъжни при определяне
на нейната продължителност да извършат преценка за наличие на равновесие между
публичните интереси свързани с отчитане на продажбите, проследяване на
реализираните обороти и данъчната дисциплина и личните интереси на търговеца за
свободна стопанска инициатива, за еднакви правни условия за стопанска дейност,
гарантирани в чл.19 от Конституцията на Република България. Съразмерността на
принудителната административна мярка се преценява въз основа на всички данни,
които трябва да бъдат събрани при проверката за конкуренцията между личните
и обществените интереси, като нейната продължителност не може да засяга
права и законни интереси в по-голяма степен от необходимото за постигане на
целта на закона. Преценката за съответствието на определения срок на запечатване на търговските обекти
спрямо конкретните факти и обстоятелства не е извършена от органите по
приходите в разглеждания случай.
В практиката
си настоящия съдия-докладчик е
установил, че 14-15-дневен срок се определя, както при неиздаване на фискален бон за
покупка на стойност 50 стотинки, така и за неотчитане на продажба от 9 000
лева. В настоящият случай също няма
обосновка за спазване на принципа на равенство по чл.8 от АПК, няма данни при еднакви
условия, сходните случаи се третират еднакво. Дори напротив, от
съдебната практика е видно, че напълно различни случаи се третират еднакво от
органите на НАП.
Друго нарушение
на административно-производствените правила при определяне срока на
принудителната административна мярка е липсата на данни по делото, от които да е видно, че административният
орган своевременно да е огласил публично критериите, вътрешните правила и
установената практика при упражняване на своята оперативна самостоятелност по
прилагане на закона и постигане на целите му, каквито са изискванията на чл.13
от АПК.
В разглеждания
случай, с налагането на обжалваната принудителна административна мярка не се
постига нито една от целите ѝ по чл.22 от ЗАНН. Напълно
недостатъчно е посочването без излагане на конкретни основания, че целта на ПАМ
е да гарантира, че всички лица ще спазват законовите норми и голословното
посочване, че съществува възможност от извършване на друго нарушение от същия
търговец, без да е проследено неговото поведение и без да са събраните
съответните доказателства съгласно разяснение №20-00-91/03.06.2020г. на НАП
относно: налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/, определяне на
срока на ПАМ и допускане на принудително изпълнение на ПАМ по реда на чл.186 и
чл.188 от ЗДДС.
Според
проф.Кино Лазаров, принудителната административна мярка цели да премахне
условията, които способстват за извършване на правонарушения и по този начин да
възпрепятства извършването /или продължаването/ на нарушението или да подтикне
към активни действия за изпълняване на правните предписания. Принудителната
административна мярка играе изключително голяма общественополезна роля само,
ако е приложена спешно и ефикасно и би изпълнила успешно предназначението си,
ако е насочена към предотвратяване и преустановяване на административно
нарушение, както и за предотвратяване и отстраняване на вредните последици от
него. Налагането
на принудителна административна мярка
единствено поради необосновани предположения от последващо нарушение и
без необходимост от предотвратяване и преустановяване на административно нарушение, както и без
необходимост от предотвратяване и отстраняване на вредните последици от такова, противоречи на цели по чл.22
от ЗАНН и води до незаконосъобразност.
В разглеждания случай проверката на
приходните органи не е свързана с извършена от тях контролна покупка, а по сигнал от 08.03.2022 година. Анонимният
сигнал не е равнозначен на извършена от проверяващите, контролна покупка. В
заповедта не е посочено кое е лицето, което е подало сигнала, въз основа на
който е издадена оспорваната заповед. В случая не е подкрепено с необходимите
писмени доказателства извършеното нарушение, чрез неиздаване на фискална касова
бележка, при осъществени на 18.02.2022 г., 01.03.2022 г. и 02.03.2022 г.,
продажби от неизвестен клиент. Освен това, по анонимен сигнал не може изобщо да
се образува административна преписка по всякакъв вид обществени или правни
отношения. Административният орган не доказва по никакъв начин, че
представените от анонимното лице нефискални бележки са издадени именно от
дружеството-жалбоподател, което води до заключение за липса на административно
нарушение, а оттам и до неспазване на целта на закона, което обуславя незаконосъобразност
на наложената принудителна административна мярка.
Съдържащият се по делото сигнал за данъчно
нарушение е от електронната поща на НАП (без данни за субекта, който го е
подал), като в него е описано, че ресторант „Фратели“ не издава фискални
бонове, а само служебни бележки, които са приложени към сигнала. Анонимността
на подателя на сигнала не удостоверява извършеното нарушение. При така установените
обстоятелства не е доказано по несъмнен начин описаното в процесната заповед
нарушение по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС. Затова анонимният
сигнал, получен по електронната поща от органите на НАП, не може да бъде
основание за налагането на принудителната мярка. Необоснован е изводът на
ответника, че нарушението се потвърждава от справки КЛЕН, изведени от
фискалните устройства, монтирани в обекта, тъй като отрицателни факти не
подлежат на доказване. От друга страна, по делото остана недоказано, че е
възникнало задължение за дружеството-жалбоподател да издаде фискална касова
бележка за продажби, извършени в процесния обект на 18.02.2022 г., 01.03.2022
г. и 02.03.2022 г., като тежестта на доказване, че са осъществени горните
продажби е върху органите по приходите.
В допълнение следва да се посочи, че от ответника е представено НП № 360863-0029714/17.09.2018
г., с което на „Нандос“ ЕООД е наложена имуществена санкция в размер на 500,00
лв., за извършено нарушение на чл.33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. за
регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални
устройства, издадена от МФ във връзка с ч. 118, ал. 4 от ЗДДС. Съдът намира, че
представеното наказателно постановление не обосновава продължителността на
наложената принудителна административна мярка. Наказателното постановление е
влязло в законна сила на 31.10.2018 г., както сам административният орган е
посочил в процесната ПАМ. Съгласно пар. 1, т. 35 от ДР на ЗДДС „повторно“ е нарушението, извършено в едногодишен срок от
влизането в сила на наказателно постановление, с което лицето е било наказано
за същото по вид нарушение. С оглед горното съдът счита, че нарушението, за което е издадена
настоящата ПАМ не е извършено в условията на повторност. На първо място, нарушението е установено близо 3 години след
извършване на първото нарушение и на следващо място, с НП от 2018 г.
дружеството – жалбоподател е наказано за извършено нарушение на чл. 33, ал. 1
от Наредба № Н-18/13.12.2006 г., докато нарушението, заради което е издадена
оспорената в настоящото производство ПАМ е на чл. 25, ал. 1 във вр. чл. 3, ал.
1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ.
На последно място в изложението, но не и по
значение, съдът намира за необходимо да отбележи, че в настоящия казус, въпреки
изричната възможност, която дава разпоредбата на чл. 187, ал. 4 от ЗДДС,
административната мярка да бъде прекратена по молба на
административно-наказаното лице и след като бъде доказано от него, че глобата
или имуществена санкция е заплатена изцяло, то такава възможност не е
предоставена на "Нандос" ЕООД, доколкото наказателно постановление не
е издадено до приключване на настоящото съдебно производство, тоест 3 месеца
след издаване на процесната заповед. Идеята на закона, принудителната
административна мярка да спомогне за по-бързото заплащане на наложената глоба
или имуществена санкция е опорочена. Изтичането на нейния срок преди налагане
на административното наказания обезсмисля съществуването на чл. 187, ал. 4 от ЗДДС и я превръща в превратно упражняване на власт. Съгласно целите по чл. 22
от ЗАНН, за да е обосновано налагането на принудителната административна мярка
трябва да е налице влязло в сила наказателно постановление и наказаното лице да
не е платило съответната глоба или имуществена санкция, т. е. да не са
отстранени вредните последици от нарушението, каквато предпоставка в случая
липсва. Налагането на принудителна административна мярка в настоящия случай е
преждевременно, което превръща нейния обезпечителен характер в наказателен и
нарушава основния принцип в правото ne bis in idem.
Изложеното обосновава извода, че жалбата е основателна и принудителната
административна мярка е незаконосъобразна, което налага нейната отмяна. В
жалбата и в молба с вх.№5701/07.04.2022г. търговецът-жалбоподател не е поискал присъждане на разноски, поради
което въпреки този изход на делото,
такива не му се следват.
Воден от изложеното и на
основание чл. 186, ал. 4 от ДОПК във връзка с чл. 172, ал. 2 от АПК във връзка с чл.146 т.3, 4 и 6
от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ заповед №58-ФК/28.03.2022г.,
издадена от началника на отдел „Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол“
при ЦУ на НАП, с която е наложена принудителна административна мярка –
запечатване за 14 дни на основание чл.186 ал.1 във връзка с чл.187 ал.1 от ЗДДС
на търговски обект – ресторант-пицария „Фратели“ в гр.Варна, ж.к. „Чайка“, бл.
34, стопанисван от „Нандос“ ЕООД.
Решението може да бъде обжалвано
с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му пред Върховния
административен съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: