№ 17
гр. Варна, 12.02.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, III СЪСТАВ, в публично заседание на
девети февруари през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:
Председател:Павлина Г. Д.а
Членове:Ангелина Й. Лазарова
Георги Н. Грънчев
при участието на секретаря Соня Н. Дичева
в присъствието на прокурора Р. М. Г.
като разгледа докладваното от Ангелина Й. Лазарова Наказателно дело за
възобновяване № 20223000600381 по описа за 2022 година
Производството е по реда на Глава тридесет и трета на НПК, образувано
след постановяване на Тълкуване към решение № 31 от 28.04.2022г. на ВКС
на РБ, трето н.о. и Определение № 216/01.12.2022г. на ВКС на РБ, трето н.о.,
и връщане на делото в Апелативен съд Варна за произнасяне по молбата на
осъдения Д. М. Ж. за възобновяване на наказателното производство.
Предметът на настоящото производство се очертава при съобразяване
на процесуалното развитие, както следва:
С присъда №156/19.12.2011г., постановена по НОХД№160/2011г. по
описа на РС – Омуртаг, Д. М. Ж. бил признат за виновен в извършването на
две престъпления, съставомерни по чл.152, ал.1, т.1 и чл.159, ал.1, предл.1-во
от НК. По чл. 23 от НК било наложено наказание в размер на три години
лишаване от свобода, отложено с изпитателен срок от пет години, към което
било присъединено и наказанието глоба. Уважени били предявени
граждански искове, за причинени от деянията неимуществени вреди. Съдът се
произнесъл по веществените доказателства и разноските. Актът бил подложен
на въззивна проверка, като с решение №19/08.03.2012г., постановено по
ВНОХД№12/2012г., ОС – Търговище изменил присъдата, в гражданската й
част, като отхвърлил като неоснователен искът за вреди, произтичащи от
обвинението по чл. 159 ал. 1 от НК, и по отношение разпореждането с
веществено доказателство. Решението на въззивния съд, като неподлежащо на
касационно обжалване, влязло в сила на 08.03.2012г.
1
Осъденото лице подало искане за възобновяване на наказателното
производство, на основание чл.422, ал.1, т.5 от НПК, и с решение
№489/08.05.2013г. на ВКС, Първо н.о., производството било възобновено,
въззивното решение изменено, като деянието по чл.152, ал.1, т.1 от НК било
преквалифицирано в такова по чл.150, ал.1 от НК, а за деянието по чл.159,
ал.1, присъдата е била отменена, като вместо това Ж. е бил оправдан.
По жалба №70560/2013г. на Д. Ж. пред ЕСПЧ било образувано дело „Ж.
срещу България“, по което било постановено решение от 22.06.2021г.,
установяващо нарушение по чл.6, пар. 1 и 3 от ЕКПЧ, тъй като
жалбоподателят не бил информиран подробно за естеството и причината за
обвинението срещу него, не му било осигурено достатъчно време и условия за
подготовка на неговата защита и не получил справедлив съдебен процес.
След постановяване на решението на ЕСПЧ, ВКС с решение №31 от
28.04.2022г., възобновил наказателното производство по н.д.1430/2012г. по
описа на Върховния касационен съд, като отменил постановеното по него
решение №489/08.05.2013г., с което било изменено въззивно решение
№19/08.03.2012г. на ОС – Търговище, в частта с която Д. Ж. бил признат за
виновен за извършено престъпление по чл.150, ал.1 от НК и било присъдено
обезщетение за неимуществени вреди за това деяние. Делото е било върнато
за ново разглеждане, в отменената част от Апелативен съд – гр. Пловдив.
С определение №166/09.05.2022г., Апелативен съд – гр. Пловдив
прекратил производството по делото и изпратил същото на Апелативен съд –
гр. Варна, тъй като на основание чл.424 от НПК компетентен да се произнася
по искания за възобновявания на основание чл.422, ал.1, т.5 от НПК е
Апелативният съд, в чийто съдебен район се намира съответният
районен/окръжен съд, разгледал и постановил съдебния акт, чиято отмяна се
иска. Присъдата на РС – Омуртаг и решението на ОС – Търговище са
постановени от съдилища, които се намират в съдебния район на Апелативен
съд – гр. Варна. С разпореждане № 18 от 12.05.2022г. в съответствие с
правилата, утвърдени със заповед РД-0032/16.01.2017г. на Административния
ръководител на Апелативен съд гр. Варна, и на основание чл. 44, ал.1 от
НПК, съдия от ВАпС повдигнал спор за подсъдност и постановил делото да
бъде изпратено на ВКС. В разпореждане № 88 от 18.05.2022г. председателят
на Второ наказателно отделение на ВКС на РБ разяснил, че за да бъде спазена
процедурата по чл. 44 от НПК е необходимо съдът, който повдига спора за
подсъдност да образува дело и съответното да бъде прекратено. Доколкото
към момента на постановяване на разпореждане № 18/12.05.22г. в Апелативен
съд Варна нямало образувано дело, е констатирана пречка за образуване на
частно производство пред ВКС. След връщане на материалите и образуване
на дело, с Определение № 119 от 30.05.2022г. по ВНОХД №153/22г. съставът
на ВАпС повдигнал спор за подсъдност и отправил искане за тълкуване на
решение № 31 от 28.04.2022г. по нд №1131/2021г. на ВКС, Трето н.о.
В Решение за тълкуване на решение № 31 от 28.04.2022г. по нд
2
№1131/2021г. на ВКС, Трето н.о., в производство по чл. 414 ал. 1 т. 1 от НПК,
било отразено, че посочването в тълкуваното решение на ВКС на AC-
Пловдив е поради техническа грешка, като действителната воля на ВКС
следва да се тълкува в смисъл, че компетентен да разгледа наказателното
производство за възобновяване след отмяната на решение № 489/08.05.2013 г.
на ВКС, I-во НО по н.д.№1430/12 г. при новото разглеждане на делото е АС-
Варна. На следващо място е разяснено, че тълкуваното решение е
постановено в производство по чл.422, ал.1,т.4 от НПК, образувано по искане
на осъдения, мотивирано с постановено по негова жалба решение на ЕСПЧ, с
което е признато нарушение на правото му на справедлив съдебен процес в
производството за възобновяване на делото, образувано пред ВКС, I -во НО,
на осн. чл.422, ал.1, т.5 от НПК - поради допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила със съществено значение за делото. Производството
за възобновяване по н.д.№ 1430/2012 г., по описа на ВКС, I -во НО,
образувано на осн. чл.422, ал.1, т.5 от НПК по искане на осъдения Ж. е
предмет на повторно разглеждане от АС – Варна, възобновено в частта по
обвинението по чл.152, ал.1, т.1 от НК с отмяна на постановеното решение на
ВКС в частта, в която престъплението е преквалифицирано по чл.150, ал.1 от
НК и Ж. е осъден за извършването на това престъпление, както и му е
присъдено обезщетение за неимуществени вреди от същото. ВКС посочва, че
производството пред АС - Варна е второ по ред производство за
възобновяване по чл.422, ал.1, т.5 от НПК и е образувано по същото искане на
осъдения за възобновяване на наказателното дело, приключило с влязлата в
сила присъда на PC - Омуртаг, в частта за престъплението по чл.152, ал.1, т.1
от НК. След отмяната на решение № 489/08.05.2013 г. на ВКС, I -во НО по
н.д. №1430/12 г., за възобновяване на делото, влязлата в сила присъда на
Районен съд-Омуртаг, в наказателната и гражданската част за престъплението
по чл.152, ал.1, т.1 от НК, е във вида, в който е постановена от решаващите
съдилища. Доколкото установените от ЕСПЧ нарушения са допуснати в
производството за възобновяване по чл.422, ал.1, т.5 от НПК, новото
разглеждане на делото следва да започне от стадия на съдебното заседание
след образуване на производството за възобновяване по искането на осъдения
Ж.. Дадени са указания при решаване на въпроса за квалификацията на
деянието да се съобрази мотивната част на решението на съда в Страсбург
относно изискванията за справедлив съдебен процес, след което да се
приложи материалният закон.
С оглед на изложените съображения, настоящото производство пред
Апелативен съд Варна по чл. 422 ал. 1 т. 5 от НПК има за предмет преценката
за допуснати съществени нарушения по чл. 348 ал. 1 т. 1-3 от НПК в
наказателната и гражданската част на постановената присъда №
156/19.12.2011г. на РС Омуртаг за престъплението по чл.152, ал.1, т.1 от НК,
потвърдена в тези части с решение № 19/08.03.2012г. на ОС Търговище, по
искането на осъденото лице Д. М. Ж., подадено на 30.07.2012г. за
възобновяване на наказателното производство.
3
Пред настоящата инстанция искането за възобновяване се поддържа с
писмена защита от защитниците на осъденото лице – адв. Д. и адв. С..
Посочва се, че в т. 26 от решението си ЕСПЧ подчертава, че обвинение в
блудство не е било повдигнато и подобно поведение не е описано в присъдата
на РС Омуртаг и решението на ТОС, както и в решението на ВКС, което е
отменено. Отрича се възможността настоящото производство, последица от
жалбата на осъдения до ЕСПЧ, да достигне до утежняване положението на
подсъдимия, на когото с решението на ВКС от 08.05.2013г. за деяние по чл.
150 ал. 1 от НК е било наложено наказание лишаване от свобода за срок от
три години, отложено с изпитателен срок от пет години, изтърпяно на
08.05.2018г., по което е настъпила и реабилитация по право. Излагат се
съображения, че ако Ж. отново бъде осъден за същото блудство, ще бъде
повторно осъден без повдигнато обвинение и повторно ще търпи наказание за
същото престъпление, след като по закон е бил реабилитиран и не може да
бъде съден за него по силата на решението на ЕСПЧ. Според защитата,
налице е абсурдната ситуация, Ж. да е изтърпял условна присъда за
престъпление по чл. 150 ал. 1 от НК, по което не е имал обвинение и не се е
защитавал, а по настоящем да е принуден да атакува осъждане по чл. 152 ал. 1
т. 1 от НК, след като е бил оправдан за това деяние с влязло в сила решение на
ВКС, преди произнасянето на ЕСПЧ. Защитата намира, че съгласно
решението на ЕСПЧ Ж. не може да бъде осъден за блудство поради липса на
такова обвинение, а след първоначалното разглеждане на делото, изменение
на обвинението не е допустимо. Счита се, че решението на ТОС следва да
бъде отменено, тъй като възобновяването се извършва в резултат на
осъдително решение срещу държавата на ЕСПЧ, с което не може да се утежни
положението на осъдения – озовал се в по-тежка ситуация, предвид
оправдаването му от ВКС, и разглежданото към момента обвинение,
изтърпял, еднакво по вид и начин на изтърпяване, наказание, което не може
да бъде завишено, но и наложено, тъй като ще започне да тече нов
изпитателен срок, водещо до изтърпяване на условното наказание повторно.
По изложените съображения и предвид забраната за влошаване на
положението на осъдения, произтичаща от решението на ЕСПЧ, защитата
моли производството да бъде възобновено относно обвинението по чл. 152 ал.
1 от НК в наказателната и гражданската част, осъденият да бъде признат за
невинен по това обвинение, съответно да бъде отхвърлен предявеният срещу
него граждански иск.
В проведеното с.з. защитниците не се явяват, осъденият не възразява
производството да протече в тяхно отсъствие.
Представителят на Варненската апелативна прокуратура счита искането
за допустимо, но неоснователно. Намира, че в искането не се сочат
съществени процесуални нарушения, а необходимост от съобразяване с
решението на ЕСПЧ. Към момента предвид отмяната на решението, с което е
било допуснато нарушение на правото на осъдения, то е санирано. Предмет е
правилността на присъдата на РС Омуртаг и ТОС, при постановяването на
4
които не са допуснати процесуални нарушения, като доказателствата по
делото подкрепят правния извод за извършено престъпление по чл. 152 от НК
и законосъобразните решения в наказателната и гражданската част. Оспорва
доводите за влошаване на положението на осъдения, тъй като съдът не е
обвързан с изводите на предходната съдебна инстанция по чл. 150 от НК, тъй
като това решение е отменено и не съществува задължение за съобразяването
му. По отношение на наказанието, то не може да бъде по-тежко от
наложеното до момента. Моли актовете на РС Омуртаг и ТОС да бъдат
потвърдени, като се приеме, че не са налице основания за възобновяване на
наказателното производство.
Осъденият Ж. пред настоящата инстанция поддържа писменото
становище на защитниците си.
Варненският Апелативен съд провери правилността на атакуваните
присъда и въззивно решение при така очертаните от решение №31 от
28.04.2022г., 3-то НО на ВКС, и решението за допускане на тълкуване към
него на 3-то НО на ВКС, предели, съобразно правомощията си по чл. 425 от
НПК и за да се произнесе, прецени следното:
Искането за възобновяване от 30.07.2012г. и допълнителното изложение
към него от 24.10.2012г. са изготвени от осъдения Д. Ж. и претендират
отмяна на постановената присъда, въззивно решение, и прогласяване на
невинността му. Изложени са множество оплаквания за: организирано,
недобросъвестно, непрофесионално, тенденциозно разследване и провеждане
на съдебното производство; нарушаване на правата му на защита в хода на
двете фази на процеса; неправилна оценка на доказателствата по делото,
довело до тяхното извращаване и превратно интерпретиране; неглижиране на
противоречия между доказателствените източници; неотчитане на
предубедеността и заинтересоваността, конфликтът на интереси между сина
на пострадалата и свидетелката очевидка, създали стратегия да се обогатят
финансово, чрез осъждането на Ж., като сами изготвили снимките на
пострадалата гола и женски полов орган, за който не е доказано, че е на
пострадалата; осъждането му за деяние по чл. 152 ал. 1 т. 1 от НК, което
обективно не е могло да бъде извършено и не е извършено от него.
Съставът преценява аргументите по искането, като претендиращи
установяването на съществени нарушения по чл. 348 ал. 1 т. 1 и 2 от НПК,
допуснати в хода на наказателното производство, довело до осъждане на Ж.
по обвинение за престъпление по чл. 152 ал. 1 т. 1 от НК при съответните
наказателна и гражданско-осъдителна части на присъдата на РС Омуртаг,
потвърдени от решението на ТОС. Доколкото се иска пълното оправдаване на
осъдения, не са формулирани съображения по справедливостта на
наказанието, относими към чл. 348 ал. 1 т. 3 от НПК.
Разгледано по същество, искането е неоснователно по следните
съображения:
1. По възраженията за допуснати съществени процесуални нарушения,
5
довели до ограничаване на процесуалните права на осъдения, относими към
оплаквания по чл. 348 ал. 1 т. 2 от НПК.
А. Изследване на възраженията за пряко засягане на процесуалните
права на осъденото лице.
От материалите по делото не се установява твърдяното от осъдения
порочно, манипулативно, тенденциозно разследване под ръководството на
наблюдаващия прокурор. В хода на процесуалното развитие на цялото
производство не са били дори повдигнати съмнения, а още по-малко са били
обосновани такива, срещу независимостта, безпристрастността и почтеността
на разследващи и магистрати. Проверката констатира, че не е бил искан отвод
на нито едно от длъжностните лица и ръководно-решаващи органи по делото,
не са отправени сигнали за нарушения на професионалното поведение.
Обвиненията за съзнателно предприети, последователно осъществявани
от полицейски и разследващи органи, прокурор, а по-късно и съд, действия по
нарушаване на правата на осъдения в качеството му задържано лице,
обвиняем и подсъдим, са напълно неоснователни. Участието на Ж. при
освидетелстването му в 23ч. на 22.06.2010г. е било доброволно и без
възражения, бил е уведомен за правата си в хода на задържането по ЗМВР,
последвалото по чл. 64 ал. 2 от НПК 72-часово задържане от 23.06.2010г., е
обезпечило довеждането на обв. Ж. пред РС Омуртаг с оглед производство по
чл. 64 от НПК на 25.06.2010г. Първоначално взетата мярка за неотклонение
„задържане под стража“ е била прилагана до внасяне на определената от
състав на ТОС от с.з. на 01.07.2010г. парична гаранция. Определеният от АК
адвокат, адв. Д., назначен от разследващия, е присъствал при привличането
на Ж. към наказателна отговорност на 23.06.2010г., попълнил му е
декларацията за имуществено положение, защитавал го е в производството
пред РС и е инициирал преразглеждане на взетата мярка пред ТОС, когато в
с.з. се е явил и упълномощеният защитник адв. Генчев. При предявяване на
обвинение на 18.10.2010, Ж. е подписал самото постановление, поканен да
даде обяснения, е заявил, че се отказва от служебния си адвокат Д., ще бъде
защитаван от адв. Генчев, който в момента е възпрепятстван, след което е
отказал да подпише протокола за разпит, удостоверено с подпис на
разследващия и двама свидетели. Последното привличане към наказателна
отговорност в ДП е било на 15.04.2011г., при което, както на последвалия
разпит и предявяване на материалите по делото, обвиняемият е участвал
лично и със защитника си адв. Генчев. Всички процесуални действия са били
предприети след надлежно разясняване на правата му в наказателното
производство и при предоставяне на законовите гаранции за спазването им.
След приключване на подготвителната фаза, производството, по което е
постановена разглежданата присъда по НОХД № 160/2011г. на РС Омуртаг, е
било проведено при надлежно съобразяване на процесуалните правомощия на
съда, вкл. за осигуряване пълноценното участие на подсъдимия при
събирането на доказателства и упражняване на защита спрямо повдигнатите
6
му тогава обвинения. Съдът е следил служебно за редовното призоваване на
подсъдимия и защитника му (Определение 171/05.07.2011), уважил е
становището им по поредността на разпити на вещите лица (в с.з. на
09.09.2011г.), предоставял е възможност на подсъдимия да изрази личното си
становище и да задава въпроси (напр. към вещото лице Н. Я.), уважавал е
исканията на защитата (в с.з. на 01.11.2011г.), приключил е съдебното
следствие след изричните изявления на подсъдимия и защитника му, че нямат
други искания по доказателствата (в с.з. на 16.12.2011г.).
По отношение на твърденията в искането, че на Ж. не била
предоставена възможност да изрази позицията си, като въззивният съд не взел
под внимание молбата му за изслушване пред съдия, съставът установи, че са
напълно неоснователни. Както първоинстанционният (в с.з. на 09.09. и
16.12.2011г.), така и въззивният съд (в с.з. 29.02.2012г.) са давали възможност
на подсъдимия да даде обяснения, но той е отказал по свои съображения и
след консултиране с упълномощения си защитник. Формално прочитане на
обясненията от 23.06.2010г., дадени в присъствието на защитник, на
основание чл. 279 ал. 2 вр. ал. 1 т. 4 от НПК, каквато възможност съдилищата
са имали, не е извършено, но този пропуск не засяга негативно процесуалните
права на съденото лице. Трикратно му била предоставена възможност да
стори това непосредствено, в условията на главната съдебна фаза, но Ж. я е
отклонил. Отказът да дава обяснения не е интерпретиран от съдилищата в
негова вреда. От друга страна, в стотиците страници на своите жалби –
въззивна, касационна, искането за възобновяване и допълненията към тях, Ж.
сочи определени фактически положения за неверни, неточни, обективно
невъзможни, и т.н. Тези бележки и коментари имат характер на лична защита,
но не съставляват доказателства. В последната си дума пред инстанционните
съдилища подсъдимият тогава Ж. е имал ясно формулирано отношение към
обвинението – че е невинен, и искане към съда – да бъде оправдан.
С оглед на изложените дотук съображения, съставът на Апелативния
съд счете, че процесуалните права и възможности, които Д. Ж. е имал в
качеството на задържано лице, обвиняем и подсъдим, са били съблюдавани от
независими и законосъобразно упражняващи компетентност органи.
Обвиненото лице е получило своевременна, пълноценна и качествена защита
от назначения му служебен, а по-късно и упълномощен защитник. Осигурено
му е било лично, информирано и равнопоставено участие в наказателното
производство, вкл. в процеса на събиране и проверка на доказателствата.
Обективните възможности са били ползвани от подсъдимия и защитниците
му в съответствие с изградената от тях защитна позиция и съзнателна
стратегия спрямо обвиненията. Изложеното установява спазване на нормите
на националния процесуален закон и на стандартите на справедлив процес,
извличани от практиката на ЕСПЧ по прилагане на ЕКПЧ.
Б. Изследване на възраженията за относително засягане на
процесуалните права на осъденото лице чрез нарушения при формиране на
вътрешното убеждение на съдилищата.
7
Водещ упрек по искането на осъдения за възобновяване и отмяна на
съдебните актове на инстанционните съдилища е свързан с процеса на
събиране, проверка и оценка на доказателствата по делото. Съставът провери
възраженията от позицията на изследване спазени ли са били принципите по
чл. 13, 14, чл. 107 ал. 3 и 5 от НПК в съдебните действия и при изграждане на
аналитично-съобразителната част на съдебните актове.
Задълбоченият прочит на материалите по делото не установи
недостатъчност на източниците за изясняване на предмета на доказване по
делото, неправилна оценка на доказателствата, извращаване и превратно
интерпретиране, нито пренебрегване на противоречия между
доказателствените източници.
Първоинстанционният съд е подложил на внимателна проверка фактите
и обстоятелствата, събрани чрез показанията на свидетелите – пряк очевидец
Халиме З., полицейски служители, отзовали се на сигнала – свид. А.П. и
М.М., свидетелите възприели опосредствано случилото се – свид. П.Г. и
синът на пострадалата – свид. Г.Б.; писмените доказателствени средства –
протоколи за оглед, освидетелстване, с приложените към тях фотоалбуми;
веществени доказателства, сред които телефон Сони Ериксон, собственост на
подсъдимия, жълта хавлиена кърпа, върху която е било положено тялото на
пострадалата, проби и др.; интерпретацията на тези източници чрез
заключенията на СМЕ, СППЕ, СТЕ. На тази основа съдът е приел, че макар и
косвени, доказателствата описват последователно, еднопосочно и по
несъмнен начин какви са били конкретните действия, извършени от Ж. по
отношение на 75 годишната, болна, алкохолно повлияна и напълно
беззащитна Р.Б..
Съдът не е допуснал нарушение при формиране на веригата от косвени
доказателства, елемент на която са показанията на очевидката - свид. З.. Тя
заявява, че е видяла през прозореца: какво е разположението на телата на
пострадалата и осъдения, къде са ръцете на мъжа, какви движения с тялото и
таза си извършва той, какво е състоянието на пострадалата в този момент с
оглед отпусната й ръка надолу и встрани, ужасена започнала да чука по
прозореца и отклонила погледа си поради емоционалния шок, възприела и
последвалите опити на осъдения да облече тялото на жената. Свид. З. веднага
се обадила на свид. Б., син на пострадалата, възпроизвела недвусмислено
какво става в дома на майка му - “Вдигнал й краката и се лашка върху нея.”.
Тръгнала да търси помощ наоколо, събрали се хора, полицейските служители
не получили съдействие от осъдения по отваряне, разбили едната врата,
видели непосредствено обстановката и безжизненото състояние на
пострадалата, макар и поставена в седнало положение, с обути пликчета и
нахлузено на врата и едната й ръка поло, прикриващо гърдите й. Тези
показания са били подложени на изследване от инстанционните съдилища.
За да ги приемат като достоверни, и двете съдебни инстанции са
провели задълбочено изследване на собствената им стойност. Показанията на
8
свидетелката възпроизвеждат възприятия на зрял човек, който се грижи за
възрастната жена ежедневно, има известна емоционална връзка с нея, в
контакт е и със сина й, за да го уведомява за състоянието й. Изцяло
несъстоятелно е твърдението на осъдения, че е налице конструкция на
„конфликт на интереси“, която не е била отчетена от съда. Въпреки неточното
привличане и на такъв аргумент по искането, очевидно се счита, че двамата са
действали в разрез с интересите на осъдения. Свид. З. и свид. Б., са имали
определени отношения, изцяло насочени към опазване живота и здравето на
възрастната жена, но не и срещу осъденото лице. Не се установява основа да
се приеме, че двамата свидетели са обвързани от единно желание да навредят
на осъдения. Нито пък от плащането на възнаграждение за труда на свид. З.
от свид. Б. могат да се извличат логични аргументи за тяхна обща
заинтересованост от „натопяване“ на Ж. и финансово облагодетелстване от
това. Всички присъстващи при установяване на извършеното на 22.06.2010г.
след 19.10ч. свидетели, вкл. П. Георгиева, са описали състоянието на свид. З.,
дълбоко повлияна, разстроена и разтърсена от видяното сексуално
посегателство. Когато й била дадена възможност след това, тя е овладяла
емоциите си и отново се е погрижила за възрастната жена, предала е вещите й
на разследващите. Не се установява основание за изключване на показанията
й от позицията на прилаганите критерии за непосредствено и самостоятелно
формиране, искреност, стабилност, последователност и пълноценност на
възприятията.
Стандартите за проверка на показанията на свид. З. са били спазени,
доколкото е изследвана и обвързаността им с останалите източници.
Установена подкрепа на съобщеното от свидетелката от обективни по своя
характер факти и обстоятелства, както следва:
Такова обективно съществуващо обстоятелство е заснетият от осъдения
снимков материал с неговия телефон. Неточното посочване на конкретния
модел апарат Сони Ериксон в протокола за доброволно предаване от
22.06.2010г., с който, след огледа на местопроизшествие, където е бил
намерен и описан този телефон само с марката му, свид. Б. го е предал на
разследващите, не може да изключи стойността му на веществено
доказателство по делото. Отразеното в преписа на протокола за оглед на
телефона от 25.06.2010г., че снимката на женски полов орган е направена на
21.06.2010г. в 19.04ч., се дължи на особености в почерка на разследващия,
като в оригинала на протокола записаното е неясно и датата може да бъде
възприета и като 22.06.2010г. Този факт е прецизно установен от
заключението на СТЕ по протокол 145/22.07.2010г., в който в.л. Н. Я.,
изяснява че четирите елемента – клип и три снимки са направени на
22.06.2010г. за времето от 18.03 до 19.04ч. По силата на тези изводи и
времето, вкопирано в самите кадри, безспорно се установява, че в 19.02ч. е
направена снимката, на която пострадалата е гола, в цял ръст, положена
върху жълта хавлия на леглото, а в 19.04ч. е направена снимка на нейния
полов орган. Това е последната снимка, изготвена и съхранена в телефона на
9
осъдения, като хронологията на събитията не оставя съмнение какво е заснето
на нея, както и кой е направил тази снимка. Твърдението на осъдения, че
свид. Б. и свид. З. сами са направили последните две снимки, събличайки
пострадалата гола, поставяйки я на напиканата жълта хавлия, аранжирайки
тялото й, за да натопят Ж. в нещо, от което могат да спечелят пари,
обективно е отхвърлено от вещото лице в с.з. на 09.09.2011г. при
изслушването му, вкл. и на въпроси от подсъдимия тогава. Снимките са
направени в 19.02ч. и в 19.04ч. на 22.06.2010г., към който момент е напълно
видимо състоянието на пострадалата и единственият човек, който е имал
възможността да направи тези снимки, в тази обстановка, е бил осъденият Ж..
Какво е предприел след това е било видяно от свид. З. преди 19.10ч., а
непосредствено след отърсването й от силната емоция, разговора й със свид.
Б. и намирането на други хора, бил подаден и сигнал до полицията, приет
„около 19.10ч“.
Друг обективен факт, подкрепящ казаното от свид. З., е петното в
задната тазова област по тялото на пострадалата, като прежулено, около десет
сантиметра, видяно и от свид. П.Г., помогнала за преобличането й.
Обективен характер има и установеният подлигавичен кръвоизлив, по
задната стена на входа на влагалището на пострадалата. Експертите не са
категорични дали е получен при осъществен полов акт или при извършени
блудствени действия – бъркане с пръсти, а в с.з. от 01.11.2011г. в.л. Горанов
пояснява „Тук решаваща роля за изясняване на случая имат свидетелите…“.
Свидетелката е видяла подсъдимия да осъществява полов акт, а не да бърка с
пръсти във влагалището на пострадалата.
Обективната възможност за осъществяване на полов акт с пострадалата
е изрично изследвана в хода на първоинстанционното съдебно следствие.
Вещите лица, вкл. специалисти АГ, участвали в състава извършил тройната
комплексна съдебно - медицинска експертиза са категорични, че
установеното гинекологично заболяване на пострадалата - десцензус на
матката I-ва степен, в тази му степен, при която матката е над входа на
влагалището, по никакъв начин не може да затрудни извършването на полов
акт.
Съобщеното от свид. З. за състоянието на възрастната жена както към
момента на осъществения с нея с полов акт, така и минути по-късно – описано
и от свидетелите, полицейски служители, П. и М., се потвърждава от
изследването за степента на алкохолното й опиване и от заключението на
СППЕ за комбинацията между заболяването й и употребения алкохол.
Установената обвързаност между показанията на свид. З. с изброените,
обективно установени чрез други източници, факти и обстоятелства, не
оставя място за съмнение и дискредитиране на надеждността и
достоверността им.
Вдействителност, съдилищата са имали правомощие да очертаят обем
от факти, относим към предмета на доказване, което са сторили върху
10
взаимнодопълваща се и безпротиворечива съвкупност от доказателства, без
показанията на свид. З. да са единствени и решаващи. Находките по тялото на
пострадалата, снимковия материал, установеното от заключенията на
експертизите и свидетелските показания за състоянието й след идването на
полицията, имат своето място в изясняване на случилото се като хронология,
причинно-следствени връзки и интензитет. С оглед на тази съвкупност,
отсъствието на сперма от подсъдимия във влагалищно съдържимото на
пострадалата, не изключва проникването на неговия член във влагалището й и
осъществяване на полов акт. Постигането на еякулация е самостоятелен
физиологичен процес, различаващ се от ерекцията, респ. готовността и
способността от осъществяване на полов акт.
Принципните разлики в отношението на защитата и съда към
стойността на отделни доказателства, подлежащите на събиране за изясняване
на предмета на доказване и дължимия аналитичен подход, не налагат извод,
че съдът е нарушил правилата за формиране и оценка на доказателствената
съвкупност в нарушение на принципите на наказателното производство.
Инстанционните съдилища са упражнили независим и безпристрастен подход
при установяване на обективната истина, законосъобразно са изградили
вътрешното си убеждение и са постигнали несъмнени изводи по фактическата
основа, излагайки необходимите и достатъчни мотиви към съдебните актове.
По този начин в разглежданата съдебна фаза са били изпълнени надлежно
процесуалните правила, респективно не са били засегнати процесуалните
права на осъденото лице.
С оглед на изложеното не са допуснати твърдените по искането
нарушения като превратно интерпретиране на относими доказателства;
неточно изясняване на подлежащите на правна оценка фактически действия;
погрешно оценяване на определени действия; непопълване на делото със
значими към предмета на доказване източници; не е пренебрегнато
изискването за установяване на категорична, а не предполагаема, позиция по
фактическата обстановка.
В заключение по този пункт съставът на Апелативен съд Варна не
установи допуснати по делото съществени процесуални нарушения по чл. 348
ал. 1 т. 2 вр. ал. 3 от НПК, които пряко или относително, да са ограничили
процесуалните права на осъдения.
2. По възраженията за осъждане в отсъствие на доказателства за
осъществяване на признаците на състава по 152 ал. 1 т. 1 от НК, съставляващи
оплаквания за съществени нарушения в приложението на материалния закон
по чл. 348 ал. 1 т. 1 от НПК.
А. Видно е, че в искането за възобновяване, това оплакване е свързано с
твърдения за необоснованост на съдебния акт, което не представлява
касационно основание по чл. 348, ал. 1 от НПК и не може да бъде предмет на
проверка и в производството по гл. 33 от НПК. В настоящото производство
извършваната проверка е в рамките на установените от решаващите съдилища
11
факти, като съставът на ВАпС не може да подменя вътрешното убеждение на
съда по същество. Подлежи на проверка само правилността на подхода при
формиране на вътрешното убеждение във връзка с оценката на
доказателствата и при изпълнение на задълженията за обективно, всестранно
и пълно изследване на обстоятелствата по делото. Както по-горе бе
преценено, в разглежданото производство не са допуснати нарушения на
процесуалните правила при проверката и оценката на доказателствените
източници. При извеждане на значимите за обективната и субективна
съставомерност на поведението на подсъдимия обстоятелства са спазени
изискванията на чл. 13, чл. 14 и чл. 107, ал. 3 и 5 от НПК, поради което не са
налице пороци, които да поставят под съмнение законосъобразността на
процеса по формиране убеждението на двете редовни инстанции.
Правилното прилагане на материалния закон е последица от дължим
законосъобразен анализ на релевантните към предмета на доказване групи
факти. Изградена по такъв начин, правната оценка на извършеното от
осъдения задължително трябва да отрази основните обективни и субективни
признаци, да очертае изпълнителното деяние и общественоопасните
последици от него.
В мотивите към присъдата всеки от приетите за доказани факти е
отнесен към съответен признак на престъпния състав по чл. 152 ал. 1 т. 1 от
НК. Първоинстанционният съд правилно е отчел, че за да е осъществен
състава на престъпление по чл.152, ал.1, т.1 от НК, не е необходимо да е
налице завършен с еякулация полов акт, а да е осъществено съвкупление,
проникване на половия орган на извършителя в половия орган на
пострадалата, която е лишена от възможност за самоотбрана и без нейното
съгласие. Съдът в правните си изводи е разграничил различните
изпълнителни деяния по чл. 152 ал. 1 от НК, като с това е дал убедителен
отговор на възраженията на защитата.
По възраженията, депозирани пред състава на ТОС, в решение №
19/08.03.2012г. са изложени убедителни отговори и законосъобразен
коментар на изследваните обстоятелства от обективна и субективна страна,
като е подкрепен извод за правилна правна оценка на извършеното от
подсъдимия тогава Ж.. Не се установява непълнота, вътрешна
противоречивост на съображенията по отношение на правната квалификация
по установените фактически положения. При последователност на факти за
изначалното състояние на пострадалата към 22.06.2010г., промените,
настъпили в него към 19.02ч., позата на заснемане на половия й орган в
19.04ч., разположението на ръцете (под мишниците на жената) и тялото на
осъдения (върху нея) няколко минути по-късно, извършваните от осъдения
специфични движения, отразеното увреждане по входа на влагалището и
задната тазова област на пострадалата, единствено възможният правен извод
е за осъществяване на престъпление по чл. 152 ал. 1 т. 1 от НК.
Б. Обезщетението за причинените с действията на подсъдимия по
12
осъществяване на състава на престъпление по чл. 152 ал. 1 т. 1 от НК по
отношение на пострадалата неимуществени вреди е определено в
съответствие с правилата по чл. 52 от ЗЗД. Съдилищата са преценили
действително понесените болки и страдания в напреднала възраст и при
тежко здравословно състояние, отмервайки обезщетението в размер
съобразен интензитета на незачитане на личната полова неприкосновенност
на пострадалата, настъпилата промяна в състоянието й след деянието,
независимо, че не осъзнавала случилото се, изпитвала страх, променила
навиците си, отказвала да излиза от дома си, публично унизеното
достойнство в населеното място. Първоинстанционният съд е проявил
обективност и е съобразил приетите в съдебната практика критерии за
определяне на обезщетението, като го е уважил до една втора от предявения
размер, възлизащо на десет хиляди лева, ведно със законната лихва от деня на
извършване на деянието, до окончателното изплащане на сумата. Въззивният
съд преценил, че определеният размер отговаря на характера и вида на
физическите и морални страдания, виновно причинени от подсъдимия на
пострадалата, и потвърдил в тази част присъдата.
В рамките на настоящото производство не се установиха нарушения,
които да водят до преосмисляне на така изложените от инстанционните
съдилища изводи.
В. Към проблема за правилно прилагане на закона, следва да бъде
обсъдено становището на защитниците на осъдения в писмената защита по
настоящото производство. В нея не са посочени конкретни касационни
основания, даващи повод за възобновяване на производството по чл. 422 ал. 1
т. 5 от НПК, а са изразени възгледите на защитата за правилната
интерпретация на последиците от решението на ЕСПЧ, подлежащите на
разглеждане обвинения, забраната за влошаване на положението на осъдения
и единствено възможното решение осъденият да бъде напълно оправдан.
Съставът обсъди съображенията на защитата, както следва:
Констатираното нарушение по чл. 6 от ЕКПЧ, допуснато в хода на
производството на ВКС по кнд 1430/2012г. с постановяване на решение №
489/08.05.2013г., съгласно т. 35 от Решение от 22.06.2021г. на ЕСПЧ,
Четвърта секция, би било подходящо обезщетено чрез възобновяване на
националното производство и разглеждане на делото в съответствие с всички
изисквания за справедлив съдебен процес. С решение на ВКС, 3-то НО, №
31/28.04.2022 г., постановено по н.д. №1131/21 г., в производство по чл.422,
ал.1, т.4 от НПК, допуснатото нарушение на пар. 3 б. „а“ и „б“ и пар. 1 на чл.
6 от ЕКПЧ е отстранено, като е възобновено частично наказателното
производство по н.д. №1430/12 г. по описа на ВКС, 1-во НО и е отменено
влязлото в сила решение № 489/08.05.2013 г. по същото дело, в частта, с която
е изменено въззивно решение №19/08.03.2012 г. на Окръжен съд-Търговище
относно потвърждаването на присъда по н.о.х.д. № 160/2011 г. на Районен съд
Омуртаг за престъплението по чл.152, ал.1, т.1 от НК и същото е
преквалифицирано в престъпление по чл.150, ал.1 от НК. Съобразно
13
указаното от ЕСПЧ, след отмяната на решението, довело до нарушение,
осъденият Ж. трябва да встъпи в идентично национално производство, което
следва да бъде проведено в съответствие с изискванията за справедлив
съдебен процес.
Становището, че решението на ТОС следва да бъде отменено, тъй като
възобновяването се извършва в резултат на осъдително решение срещу
държавата на ЕСПЧ, с което не може да се утежни положението на осъдения,
вече е било поставено на вниманието на ВКС в производството по тълкуване
на решение на ВКС, 3-то НО, № 31/28.04.2022 г., постановено по н.д.
№1131/21 г. Производството пред АС - Варна се явява второ по ред
производство за възобновяване по чл. 422, ал.1, т.5 от НПК и е образувано по
същото искане на осъдения за възобновяване на наказателното дело,
приключило с влязлата в сила присъда на PC - Омуртаг, в частта за
престъплението по чл.152, ал.1, т.1 от НК. След отмяната на решение №
489/08.05.2013 г. на ВКС, 1-во НО по н.д. №1430/12 г., за възобновяване на
делото, влязлата в сила присъда на Районен съд-Омуртаг в частта за
престъплението по чл.152, ал.1, т.1 от НК е във вида, в който е постановена от
решаващите съдилища. Пред настоящия съд е подновена висящността на
извънредното производство по чл.422, ал.1, т.5 от НПК, в процесуалния
стадий, в който е допуснато нарушението. Следователно, осъденият не е
поставен в по-тежка ситуация, в резултат на неговата жалба до ЕСПЧ, а в
ситуацията отново да оспори повдигнатото спрямо него обвинение, по което
и е бил признат за виновен и осъден от инстанционните съдилища, това за
престъпление по чл. 152 ал. 1 т. 1 от НК. И това не противоречи на виждането
на ЕСПЧ за необходимостта от възобновяване и провеждане на националното
производство, по което осъденият е свързан единствено с обвинение по чл.
152 ал. 1 т. 1 от НК, бил е надлежно информиран и се защитавал по него,
лично и с професионалната помощ на защитниците си.
Невъзможността Ж. да бъде признат за виновен в извършване на
престъпление по чл. 150 ал. 1 от НК произтича не от факта, че спрямо него не
е било повдигнато такова обвинение пред съда и той не се е защитавал по
него. Прецизността налага да се обърне внимание към механизма, който
според ЕСПЧ е прилаган по други дела и би дал възможност на
жалбоподателя да се защити по алтернативното обвинение – т. 28 и 29 от
Решение от 22.06.2021г. на ЕСПЧ, Четвърта секция, без да бъде допуснато
нарушение на пар. 3 б. „а“ и „б“, ведно с пар. 1 на чл. 6 от ЕКПЧ. Съдът, в т.
34 от посоченото решение, по повод исканото от осъдения обезщетение,
изрично обръща внимание, че „Въпреки, че е констатирано, че правото на
жалбоподателя на справедлив съдебен процес е било нарушено, то не е
установило, че той е осъден погрешно и не може да спекулира с резултата от
производството ако не е нарушен чл. 6 от Конвенцията.“.
Спецификата на извънредния способ за възобновяване на делата
ограничава правомощията на настоящата инстанция до контрол върху
юридическата правилност на приключилото наказателно производство,
14
относно допуснати съществени процесуални нарушения, засягащи формата на
проведеното наказателно производство, дължимото съдържание на съдебните
актове, конкретизирането на правно значимите факти и приложението на
материалния закон. В настоящото производство не могат да бъдат приети
нови фактически положения, а извършваната проверка е в рамките на
законосъобразно установените от решаващите съдилища факти. В този
смисъл е и трайната практика на ВКС на РБ, напр. Решение № 20 от
21.01.2009 г. на ВКС по н. д. № 608/2008 г., III н. о Решение № 21 от
11.02.2013 г. на ВКС по н. д. № 2309/2013 г., III н. о., Решение № 23 от
25.02.2015 г. на ВКС по н. д. № 1759/2014 г., III н. о., Решение № 1 от
26.04.2017 г. на ВКС по н. д. № 1171/2016 г., II н. о., Решение № 31 от
26.10.2022 г. на ВКС по н. д. № 40/2022 г., II н. о., и др. Съставът извърши
възложената му систематична проверка и констатира законосъобразността на
съдебната дейност на РС Омуртаг и ТОС по установяване на фактите и
съответстващите им правни изводи за наказателните и гражданскоправни
последици от деянието на осъдения по чл. 152 ал. 1 т. 1 от НК, по което той
ефективно се е защитавал пред двете редовни инстанции. В коментираните
съдебни актове не са формулирани фактически изводи, които могат да
свържат деятелността на осъдения Ж. с осъществяване на блудствени
действия, съответно е неприложима квалификация по чл. 150 ал. 1 от НК, и не
е било допуснато нарушение на материалния закон с постановяване на
осъждането за престъпление по чл. 152 ал. 1 т. 1 от НК. Следователно,
доколкото законосъобразно са били установени приетите от инстанционните
съдилища фактически положения и е приложена съответстващата им правна
норма, не може да бъде удовлетворено искането за възобновяване на
производството, отмяна на съдебните актове и признаване на осъдения за
невинен по повдигнатото му обвинение.
Съображенията на защитата, за възможно влошаване на правното
положение на осъдения, произтичащи от застрашаване с повторно изпълнение
на наказанието, са необосновани. Наказанието лишаване от свобода за срок
от три години, отложено по чл. 66 ал. 1 от НК с изпитателен срок от пет
години, е определено от като санкция за извършеното от осъдения деяние.
Първоначалната, подкрепена и от настоящия състав, правна оценка на
деянието е като такова по чл. 152 ал. 1 т. 1 от НК. Друга е била оценката на
деянието по отмененото решение на ВКС № 489/08.05.2013г., а именно, като
такова по чл. 150 ал. 1 от НК. Въпреки различните правни оценки,
наказанието като вид, размер и начин на изтърпяване не е бил променяно, тъй
като според ВКС „то остава справедливо и в новите санкционни рамки на
материалния закон“. На 13.05.2013г. решението на ВКС е било изпратено до
Бюро Съдимост Шумен, за отразяването му към бюлетина за съдимост,
издаден на 22.03.2012г. по НОХД № 160/2011г. на РС Омуртаг. Наказанието е
било изтърпявано и е настъпила реабилитация по право с изтичане на
изпитателния срок на 08.05.2018г.
Неоснователно е становището, че като резултат от произнасяне от
15
състава на Апелативен съд Варна би започнал да тече нов изпитателен срок,
респ. би се стигнало до изтърпяване на условното наказание повторно. С
присъдата на РС Омуртаг за извършеното престъпление по чл.152, ал.1, т.1 от
НК на Д. Ж. било наложено наказание в размер на три години лишаване от
свобода, отложено предвид предпоставките на чл. 66, ал. 1 от НК с
максималния изпитателен срок от пет години, считано от влизане на
присъдата в законна сила. Този вид и размер на наказанието бил счетен за
справедлив и от състава на ТОС, като присъдата била потвърдена в тази част.
Потвърждаването на изводите за правилно прилагане на материалния
закон в подлежащата на разглеждане в настоящото производство част,
досежно обвинението по чл. 152 ал. 1 т. 1 от НК, изключва възобновяване на
наказателното производство, като разглежданата присъда и потвърждаващото
я въззивно решение запазват последиците си, без да настъпва нов
правопораждащ или правопроменящ факт. С оглед на това, постановеното и
изтърпяно към момента наказание също не би било повлияно.
По изложените съображения съставът на настоящата инстанция намери,
че в хода на наказателното производство не са допуснати съществени
процесуални нарушения по чл. 348 ал. 1 т. 1 и т. 2 от НПК, поради което и не
се установява основание за възобновяване на производството, отмяна на
съдебните актове и постановяване на оправдаването на осъдения по
обвинението по чл. 152 ал. 1 т. 1 от НК и отхвърляне на гражданския иск за
причинени с деянието неимуществени вреди на пострадалата.
Поради изложените съображения и на основание чл. 424, ал. 1 от НПК,
Варненският Апелативен съд,
РЕШИ:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на защитниците на осъдения Д.
М. Ж. за възобновяване на наказателното производство и отмяна на влязлата
в законна сила присъда № 156 от 19.12.2011 г. по НОХД № 160/2011г. на
Районен съд – Омуртаг в наказателната и гражданскоосъдителна част по
обвинението за престъпление по чл. 152 ал. 1 т. 1 от НК, потвърдена в тези
части по ВНОХД № 13/2012 г. с решение № 19/08.03.12г. на Окръжен съд –
Търговище.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
16
17