Решение по дело №171/2019 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.145 от АПК във вр. с чл.73,ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на община Видин, представлявана от кмета Огнян Ценков, против Решение №РД-02-36-589/09.05.2019г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП „Региони в растеж”, с което е приключен сигнал за нередност с рег.№ 851 в Регистъра на сигнали и нередности с установяване на нередности и извършени нарушения на чл. 2,ал.2 от ЗОП във вр. с чл.2,ал.1,т.1 от ЗОП във вр. с чл.59,ал.2 от ЗОП /т.1 от решението/ и на чл.70,ал.5,изр.2, ал.7,т.1,т.2 и т.3,б.“б“ от ЗОП във вр. с чл.2,ал.2 от ЗОП и чл.33,ал.1 от ППЗОП/ т.2 от решението/ от бенефициента Община Видин и е определена финансова корекция в размер на 7231,08 с ДДС, представляващи 5% от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.010-0001-C01-U-02 от 07.09.2018г. с изпълнител „ИНТЕЛДЕЙ СОЛУШЪНС“АД на стойност 120518 лв без ДДС.

Твърди се в жалбата, че решението е незаконосъобразно като издадено в нарушение на материалния закон. Сочи се, че не е допуснато нарушение на чл.2,ал.2 от ЗОП и чл.59,ал.2 от ЗОП, тъй като поставеният критерий за подбор е съобразен с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка, не се ограничава конкуренцията и са спазени принципите, заложени в чл.2,ал.1 от ЗОП като се излагат обстойни съображения в тази насока. Сочи се, че утвърдената методика за оценка на офертите е напълно законосъобразна и не противоречи нито на чл.70,ал.5 и ал.6 от ЗОП, нито на чл. 33 от ППЗОП.

Иска се от съда да бъде отменен оспореният административен акт като незаконосъобразен. Претендира се ю.к. възнаграждение.

Ответникът по делото Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата и моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:

На 04.10.2017г. между Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 /ОПРР/ – Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към Министерство на регионалното развитие и благоустройство и община Видин е сключен административен договор № BG16RFOP001-1.010-0001-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП”РР”-100%, в размер до 16919040,98 лв за изпълнение на проектно предложение „Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура в град Видин“. Уговорен е срокът за изпълнение на проекта-30 месеца, условията за изпълнение на проекта, плащанията и техническото и финансово отчитане.

В изпълнение на проекта с решение №ОП-01-15 от 02.03.2018г. на Кмета на Община Видин общината е открила процедура за обществена поръчка-открита процедура, с предмет „Информация и публичност по проект „Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура в град Видин““ във връзка с реализацията на проекта по ОП“РР“ по две обособени позиции, всяка с предмет „Мерки за информация и публичност при изпълнението на проекта“, описани в решението, като по обособена позиция № 1 са предвидени мерки от т.1 до т.11, подробно описани в решението.

Видно от документацията за участие, за обособена позиция №1 възложителят е поставил като изискване в критериите за подбор относно техническите и професионални възможности на кандидатите ръководителят на екип да притежава висше образование, с минимална образователно квалификационна степен „магистър“ или еквивалентна в област на висше образование „Социални, стопански и правни наукиили еквивалентно, професионално направление „Обществени комуникации и информационни науки или „Администрация и управление или еквивалентно /съгласно класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС№125 от 24.06.2002г./. Поставил е и изисквания за опит.

Видно от критериите за възлагане и одобрената методика за оценка на офертите, по обособена позиция №1 е посочено, че се възлага въз основа на „икономически най-изгодна оферта“, която се определя по критерия за възлагане по чл.70,ал.2,т.3 от ЗОП „оптимално съотношение качество/цена“. Класирането се извършва въз основа на комплексна оценка с два показателя с посочена тежест на всеки от тях: 1. Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката-60%, максимален брой точки 100; 2. Предлагана цена 40% с максимален брой точки 100.

Първият показател се определя от оценка на техническото предложение за изпълнение на поръчката. Предвидени са минимални изисквания на възложителя, които следва да съдържа техническото предложение относно организацията на персонала: 1. Описание на дейностите, предмет на обособената позиция на поръчката; 2. Организация на персонала, посочил е как се разпределят дейностите и отговорностите между тях, начини за осъществяване на комуникациите с възложителя, координация и съгласуване на дейностите. Предвидено е, че участникът получава една точка за целите на оценяването, когато са налице минималните изисквания.

В случай, че участникът не отговаря на изискванията на възложителя по-горе, се отстранява от участие. В случай, че отговаря, се прилага методиката за оценка съобразно изложени в табличен вид допълнителни изисквания, носещи и съответен брой точки.

Предвидено е, че участникът получава допълнителен брой точки, когато предложенията надграждат минималните изисквания, като броят на допълнителните точки се определя съобразно броя на надграждащите обстоятелства. Предвидени се следните надграждащи обстоятелства: 1. За всяка дейност е предвидено разпределение на експерти на ниво отделна задача, която е дефинирано понятието задача-да има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати, чрез определените им задачи тези експерти следва да допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението; 2. За всяка дейност са дефиниранинеобходимите ресурси за нейното изпълнение, обвързани с предлагания вариант на изпълнение и гарантиращи качество, произтичащо от тяхното прилагане; 3. Предложени са механизми за вътрешен контрол и мониторинг на работата на персонала, гарантиращи качеството на изпълнение ; 4.Предложени са начини на комуникация с възложителя и организационни мерки на персонала по отношение на взаимодействието при изпълнение на предмета на обособената позиция и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на дейностите; 5. Въведени са организационни мерки и отговорности на персонала, които предотвратяват, намаляват или по друг начин ограничават до разумно ниво, както и такива за преодоляване на настъпилия риск от забавяне изпълнението на дейностите от предмета на обособената позиция, поради забава при получаване на наличната необходима информация или неполучаване на необходимата информация от другите участници в проекта.

След проведена процедура по обособена позиция №1 е сключен Договор № BG16RFOP001-1.010-0001-C01-U-02 от 07.09.2018г. с изпълнител „ИНТЕЛДЕЙ СОЛУШЪНС“АД на стойност 120518 лв без ДДС.

Във връзка с извършен предварителен контрол е регистриран сигнал за нередност в УО с №851 за установени нарушения като се установява , че при извършения предварителен контрол е установено , че за същите нарушения е отправена препоръка в доклад на АОП до възложителя. Ответникът е уведомил бенефициента за този сигнал с писмо изх.№ 99-00-6-76/04.02.2019г., както и за стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ. Последното е връчено на 06.02.2019г.

С писмо изх.№ РД-02-09-110/18.02.2019г. Община Видин е депозирала възражение против описаните твърдения за нарушения .

Въз основа на така извършената проверка е издадено оспореното решение, с което е приключен сигнала за нередност с установяване на нередности и извършени нарушения на установяване на нередности и извършени нарушения на чл. 2,ал.2 от ЗОП във вр. с чл.2,ал.1,т.1 от ЗОП във вр. с чл.59,ал.2 от ЗОП /т.1 от решението/ и на чл.70,ал.5,изр.2, ал.7,т.1,т.2 и т.3,б.“б“ от ЗОП във вр. с чл.2,ал.2 от ЗОПи чл.33,ал.1 от ППЗОП/ т.2 от решението/ от бенефициента Община Видин и се определя финансова корекция в размер на 7231,08 с ДДС, представляващи 5% от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.010-0001-C01-U-02 от 07.09.2018г. с изпълнител „ИНТЕЛДЕЙ СОЛУШЪНС“АД на стойност 120518 лв без ДДС.

По т.1 от решението е прието от УО, че е налице нарушение на чл.2,ал.2 от ЗОП във вр. с чл.2,ал.1,т.1 от ЗОП във вр. с чл.59,ал.2 от ЗОП, тъй като така въведеното по отношение на ръководител екип изискване за образование в конкретни професионални направления от областта на висшето образование е ограничително условие. Посочил е, че за посочената позиция няма нормативни изисквания за образование в конкретно професионално направление като посочените професионални направления могат да се счетат за относими към предмета на поръчката, но не са и единствените . Посочил е, че възложителят е заложил кумулативно изискване за наличие на професионален опит и опит в сходни дейности, което гарантира, че за ръководител на екип ще бъде назначено лице с относима към предмета професионална компетентност. Прието от УО, че в случая на нарушението съответства нередност по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“ и по т.10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и за посоченото нарушение е определил финансова корекция в размер на 7231,08 с ДДС, представляващи 5% от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.010-0001-C01-U-02 от 07.09.2018г. с изпълнител „ИНТЕЛДЕЙ СОЛУШЪНС“АД на стойност 120518 лв без ДДС.

По т.2 от решението е прието от УО, че е извършено нарушение на чл.70,ал.5,изр.2, ал.7,т.1,т.2 и т.3,б.“б“ от ЗОП във вр. с чл.2,ал.2 от ЗОПи чл.33,ал.1 от ППЗОП . Прието е, че така въведената надграждаща петстепенна система не гарантира на възложителя, че ще получи услуга, свързана с информация и публичност при възможно най-добри условия, тъй като от участниците се изисква да представят едно описание, което е самоцелно, единствено да послужи като обект на оценяване, но без никакъв принос и връзка с изпълнение на предмета на поръчката . Приел е, че надграждащите условия са неясни и субективни и не гарантират реална конкуренция между участниците в процедурата. Прието от УО, че в случая на нарушението съответства нередност по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“ от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и за посоченото нарушение е определил финансова корекция в размер на 7231,08 с ДДС, представляващи 5% от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.010-0001-C01-U-02 от 07.09.2018г. с изпълнител „ИНТЕЛДЕЙ СОЛУШЪНС“АД на стойност 120518 лв без ДДС.

На основание чл.7 от Наредбата за посочените нередности е определена една обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по сключения договор.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресат на акта, в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.69,ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т.38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Със заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство на Деница Николова- заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, са възложени правомощия на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“2014-2020г.

Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила и е постановен в съответствие с материалния закон.

Наложена е от ответника на жалбоподателя финансова корекция във връзка с нередности при изпълнението на задълженията му по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативната програма "Региони в растеж“ (2014-2020), съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие, по отношение на което намира приложение Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година.

Съгласно чл. 143,т.1 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съобразно чл.143,т.2 от Регламента държавите-членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с отделните или системни нередности, установени в операциите или в оперативните програми.

Съобразно чл.2,т.36 от Регламент № 1303/2013, „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от горните разпоредби и легалната дефиниция на понятието „нередност”, за налагане на финансова корекция следва да са налице три предпоставки: действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане; нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет; вредата да е в резултат на това действие или бездействие на икономическия оператор.

В случая жалбоподателят по делото има качеството на икономически оператор по смисъла на чл.2,т.37 от Регламент от № 1303/2013г.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от посочените правни основания, в частност чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ-приложеното основание от административния орган в случая : за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ; Съгласно чл.49,ал.2 от глава 4-та на ЗУСЕСИФ за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Следователно в случая за нарушение на правилата на ЗОП по определяне на изпълнител е налице основание за отмяна на финансовата подкрепа.

Съобразно чл.70,ал.2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет-НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.

В настоящия случай процедурата по администриране на нередност е започнала през 2018г., поради което безспорно Наредбата е приложимият нормативен акт за определяне на нередност.

Съобразно чл.1,т.1 от Наредбата със същата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове като нередностите по чл.1,т.1 и приложимите процентни показатели са посочени в Приложение №1 /чл.2 от наредбата/.

От значение по делото е дали от икономическия субект, какъвто безспорно е Община Видин, е извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, а в случай, че е извършено такова дали това нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Нормативната уредба на обществените поръчки предоставя на възложителя свободата да избере начина, по който да отличи най-доброто предложение за изпълнение на поръчката. За да се гарантира реална конкуренция обаче, тази свобода не може да е неограничена, а следва да е подчинена на законовите изисквания . В случая становището на ръководителя на УО за липса на нормативно поставено изискване за образование в конкретни професионални направления за ръководител екип с оглед предмета на поръчката следва да бъде споделено. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП,възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Т. е. критериите за подбор, които възложителят може да залага, са само от заложените такива в ЗОП и то само тези от тях, които са необходими, за да се изпълни конкретната поръчка, и са свързани с нейния предмет. Чл. 63 ЗОП посочва кои са критериите за подбор, които възложителите могат да залагат, когато установяват технически и професионални способности на участниците. Професионалната квалификация и опита следва да бъдат разграничени от  необходимото за изпълнение на длъжността образование. Последното е нормативно регламентирано и залагането от възложителя на придобито образование, което не се изисква от закона за упражняване на длъжността, е ограничително. Наведените доводи от жалбоподателя, че изискванията са съобразени със сложността, обема и количеството на предвидените за изпълнение дейности, както и че право на възложителя е да иска поръчката да бъде изпълнена по възможно най-добрия и качествен начин, поради което и са въведени посочените изисквания, не могат да бъдат споделени. Свободата на възложителя не е неограничена, а следва да бъде упражнена в рамките на законовите изисквания. Съобразно чл.59,ал.1 от ЗОП поставените изисквания следва да се не просто относими, а необходими за изпълнение на поръчката. В случая въведеното изискване не е нормативно регламентирано и не е необходимо за изпълнението на поръчката . С оглед на горното ограничението безспорно е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Поставяне на ограничения, по-големи от законовите такива, при всички случаи необосновано ограничава конкуренцията и представлява нарушение на чл.2,ал.2 от ЗОП, поради което направеният от административния орган на чл.2,ал.2 от ЗОП, следва да бъде споделен.

Във връзка с методиката за оценка на офертите стремежът към по-качествен резултат от изпълнението предопределя основното условие, което трябва да е изпълнено по отношение на показателите - те трябва да са свързани с предмета на обществената поръчка. Съгласно чл.70,ал.2,т.3 от ЗОП, когато критерият за възлагане е оптимално съотношение качество/цена, това съотношение се преценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Съгласно ал.4 показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката. Съгласно ал.5 показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката и не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Методиката за комплексна оценка следва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като когато методиката съдържа качествени показатели, които са количествено неопределими, се посочват конкретни стойности, които ще се присъждат от комисията на база експертна оценка. Тези стойности от своя страна трябва да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и технически спецификации. В тази връзка, изхождайки от правилото, че показателите трябва да са ориентирани към резултата, тяхната оценка следва да се обвърже не с подробността на описанието, а с преценката какво качество на изпълнението се постига чрез направените предложения. Чрез системата за оценяване трябва да може да се отличат преимуществата на крайния резултат, който ще се получи чрез конкретната оферта.

Може да се обобщи, че в ЗОП са предвидени изисквания, свързани с показателите за оценка, въз основа на които се избира печелившата оферта — методиката следва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател /чл. 70 от ЗОП/.

Предвид горните изисквания съдът намира, че определените от възложителя надграждащи компоненти по т.3,т.4 и т.5 са неясни и неконкретни, тъй не се установява какво точно следва да заложат оферентите-един или няколко механизми или организационни мерки, по какъв начин ще се отрази броят на предложените мерки/механизми на оценката, или няма да се отрази, тъй като по така зададените критерии за оценка посочването на една е основание за присъждане на съответния брой точки, същият би бил присъден и при посочване на много повече мерки и механизми. Това изискване се явява неясно, както за потенциалните участници, така и за комисията, като така заложените критерии поставят в една позиция, както предложения с много мерки, така и такива с една и не дават възможност да се определи най-конкурентно добрата оферта. Не е ясно и какво е вложено в изискването за посочване на организационни мерки по т.3 и т.4, тъй като на практика същите се покриват. Освен това възложителят е предоставил неограничена свобода по отношение тълкуването и прилагането на изискванията, като преценката дали предложените допълнителни мерки могат да се счетат за такава спрямо постигането на по-високо качество остава изцяло за сметка на личностните и професионални възприятия на членовете на комисията, без да е налице възможност за обективна оценка. Ето защо липсва и яснота относно това какъв ще е подходът на комисията при присъждане на точки по отношение на тези компоненти.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП императивно изисква методиката да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, като значението на тези точни указания е от изключителна важност при прилагането на показателите, които нямат стойностно измерение, предполагат експертност и известна доза субективизъм при оценяването и не се измерват с помощта на ясен и предварително дефиниран алгоритъм, който подлежи на лесна последваща проверка и контрол, какъвто е случаят с разглежданите показатели. Законодателят не забранява дефиниране на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но за получаване на максимален брой точки при използването на качествен показател следва да са изброени изчерпателно критериите и последиците при липсата на един или няколко от тях, да са ясни изискванията към съдържанието им,за да са налице обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.

Предвид изложеното Съдът намира че е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 във връзка с чл. 70, ал. 5, изр. последно от ЗОП при критериите за оценка на офертите, заложени в методиката. С включването на посочените неясни показатели възложителят е създал предпоставки за разубеждаване на желаещите да участват икономически оператори, предвид субективната и неясна методика, което безспорно се явява предпоставка за ограничаване на конкуренцията в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

И двете, описани по горе нарушения на ЗОП /т.1 и т.2 от решението/ представляват нередности по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и / или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности“, за които се предвижда налагане на 25 % финансова корекция, който процент може да бъде намален на 10 или 5 в зависимост от тежестта на нарушението.

По отношение на другата предпоставка – нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, Съдът намира следното:

В константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за недопускане на дискриминационни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона, би могло в публичното състезание да участват и други участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, тъй като при всички случаи неправомерното изискване на утежняващи доказателства на етап оферта, ограничава кръга на потенциалните кандидати. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Ето защо Съдът приема, че е налице и другият елемент от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

В оспореното решение органът е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата, като изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Налице са и мотиви относно определянето на финансова корекция в размер на 5 % /предвид даденото на органа право да намали тази корекция от 25 % на 10 % или на 5 % с оглед тежестта на нарушението, като органът е посочил за всяко едно от вменените нарушения,квалифицирани като нередност по т.9 от наредбата, че налага санкция в размер на 5 % поради поставяне на ограничителни изисквания, водещи до накърняване на основните принципи регламентирани в чл. 2 от ЗОП, т.е административният орган е изложил мотиви относно размера на финансовата корекция, поради което и Съдът приема, че от формална страна органът е изпълнил задължението си.

В тази връзка следва да се има предвид и това, че в т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата изрично законодателят е посочил, че корекцията е в размер на 25 %, като само и единствено по усмотрение на органа може да се намали тази корекция на 10 % или на 5%. Т. е. това не е негово задължение, а само право, което да упражни по своя преценка. В конкретния случай органът се е възползвал от предоставената възможност и с оглед извършените и посочени по-горе нарушения, е намалил размера на корекцията на 5 %, като е изложил мотиви за това.

При определянето на конкретния размер на корекцията същият се е съобразил и с разпоредбата на чл. 7 от Наредбата, съобразно която при констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва, а се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. В случая в съответствие с посочената разпоредба е определена една финансова корекция в размер на 5% върху засегнатия от нарушението договор, сключен по обособена позиция № 1 – Договор № BG16RFOP001-1.010-0001-C01-U-02 от 07.09.2018г. с изпълнител „ИНТЕЛДЕЙ СОЛУШЪНС“АД на стойност 120518 лв без ДДС,144621,60 лв с ДДС.

Правилно е определена и основата, върху която е определена финансовата корекция – допустимите разходи върху цялата стойност на договора, предвид обстоятелството, че безвъзмездно предоставените средства са с 100% средства, предоставени от ЕСИФ.

Предвид гореизложеното Съдът намира, че обжалваното Решение е издадено от компетентен орган, в изискваната от закона форма, спазени са процесуалните и материалните разпоредби при издаването му, като съответства и на целта на закона, поради което е правилно и законосъобразно и не са налице основания за отмяната му.

Неоснователни са изложените в жалбата доводи за нарушение на материалния закон. Административният орган подробно е разяснил правните и фактически обстоятелства като е изградил законосъобразни изводи за наличие на нередности, обоснован е и размерът на санкцията съобразно нарушенията.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Видин

 

                                              Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Видин, представлявана от кмета Огнян Ценков, против Решение №РД-02-36-589/09.05.2019г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП „Региони в растеж“.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните по реда на чл.138, ал.1 от АПК.

 

 

                        Административен съдия: