Р Е Ш Е Н И Е
№………….
гр. Карлово, 06.11.2019 година
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
КАРЛОВСКИ РАЙОНЕН СЪД, трети
наказателен състав в публично съдебно заседание на седми октомври две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Гюрай Мурадов
с
участието на секретаря Красимира Божакова, като разгледа НАХД № 103 по описа на
Карловски районен съд за 2019 година, докладвано от съдията, за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството е по реда на глава ІІІ,
раздел V от ЗАНН.
С наказателно постановление ***г. на Директора
на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ) – гр.С**, на основание чл.256,
ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), на Е.С.К. ***8, ЕГН **********, в
качеството му на кмет на О.К., е
наложено административно наказание глоба в размер на 7803,28 лв. за
нарушение на чл.17, ал.1, във вр. с чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП.
Недоволен от наказателното
постановление е останал жалбоподателят Е.С.К. и е депозирал жалба срещу него
пред съда в законоустановения 7-дневен срок. В жалбата се сочи, че
наказателното постановление е неправилно и незаконосъобразно, издадено при
съществено нарушение на
административно-производствените правила, оспорва извършване на
нарушението. Освен това счита, че размерът на наложената санкция е неправилно
определен. Моли наказателното постановление да бъде отменено. В съдебно
заседание жалбоподателят, редовно призован, не се явява, не изпраща
представител. Взема писмено становище със същите искания.
Ответната по жалбата страна – А.К.Ф.И.
С., взема становище за неоснователност на жалбата.
Жалбата е подадена в срок, срещу подлежащ
на съдебен контрол акт, поради което и допустима.
Разгледана по същество е основателна.
След като обсъди събраните по делото
гласни доказателства чрез разпита като свидетел на актосъставителя Д.,
свидетеля по акта Х. и приложените и приети писмени такива – известие за
доставяне, заповед № ..на Директора на АДФИ, заповед № ... на Директора на АДФИ,
справка изх. № ... за отговорните длъжностни лица в О.К., договор с №...,
заявка за поемане на задължение, писма от общ.К**, фактури, формуляр за
кандидатстване, Заповед № ..., договор за директно предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, съдебно-икономическа експертиза, наказателно постановление ***г. на Директора на
Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ), АУАН №..., съдът намира за установено следното:
Със заповед № ..на Директора на АДФИ,
изменена със заповед № ..., на основание чл.10, ал.1 т.3 и чл.5, ал.1, т.5 от
ЗДФИ, във връзка с постановление на Специализираната прокуратура било възложено
на Н.Д., главен финансов инспектор, да извърши финансова инспекция на О.К.,
като задачата била проверка за спазване на нормативните актове при изпълнение
на договор от ..г., сключен между О.К. и Национална асоциация за защита на
пациента /НАЗП/, с предмет „Изпълнител на доставка на „топъл обяд“ за нуждите
на О.К. за периода от ..г. до ** г.,
Срокът за извършването на инспекцията бил от ... до ...
В изпълнение на заповедта, свидетелката
Д. извършила проверка в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ и профила на
купувача на О.К., при която се установило, че преди сключване на цитирания
договор не е проведена обществена поръчка. В тази връзка, с писмо вх. № ..г. от
кмета на общината били изискани писмени обяснения. В писмено становище № ..г., кмета
на О.К. – жалбоподателя К. посочил, че фактическото изпълнението на сключения
на ..г. договор е стартирало на ..г., непосредствено преди сключване на
договора за безвъзмездна финансова помощ, като на 28.04.2017 г. и на 10.07.2017г.
били подписани две допълнителни споразумения към същия договор, с които са
увеличени срокът и броят на потребителите от целевата група. Предвид тези
обстоятелства не била проведена процедура за възлагане на обществената поръчка,
а същата е възложена директно по реда на чл. 20, ал. 4, т. 2 от ЗОП.
При проверката в О.К. свидетелката Д. установила, че на
..г. между О.К. /възложител/, представлявана от кмета д-р Е.К. и главния
счетоводител А.К.и Национална асоциация за защита на пациента /НАЗП/ /изпълнител/,
представлявана от председателя К.Б.е сключен договор № .., с който изпълнителят
се задължил да изпълни услуга с предмет: „Изпълнител на доставка на „топъл
обяд“ за нуждите на О.К. и във връзка с изпълнението на проект „Предоставяне на
топъл обяд на територията на О.К.“ по Оперативна програма за храни и/или
основно материално подпомагане, Фонда за европейско подпомагане на
най-нуждаещите се лица, операция ..О.Т.О-.”, процедура за директно предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ, по която О.К. е конкретен бенефициент. Съгласно
чл.2, ал.1 от договора, срокът за извършване на заявените доставки бил до ...,
считано от получаване на първата заявка. Договорът бил сключен за срок от ..г.,
за 135 работни дни, или съответно до изчерпване на определените средства, или
до провеждане на процедура по реда на Закона за обществените поръчки /ЗОП/, или
възлагане по реда на Правилника за прилагане на Закона за социалното подпомагане
/ППЗСП/ за същата услуга. В договора не била определена обща стойност на
услугата за срока на изпълнението му, както и броят на лицата, които ще получават
„топъл обяд“. Уговорена била „обща цена за изпълнение на директно възлагане“ в
размер на 2.30 лв. с ДДС. Възложителят заплащал предварително - месец за месец
цената на договорените бройки храни, които били доставяни, както и допълнителни
средства в размер на 10% върху стойността на разходите за закупуване на храната
- за доставка, административни разходи и социална дейност. В случая,
доставчикът на услугата, на основание чл. 39 от Закона за данък върху
добавената стойност /ЗДДС/ не е начислявал ДДС, като освободена „доставка“.
Съгласно чл.86, ал.3 от същия закон, не се начислявал ДДС при извършване на
освободени доставки, т.е. единичната цена на храноден била 2.30 лв., без
включен ДДС. На ** г., чрез попълване на уеб базиран формуляр за кандидатстване
в Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Е. с..
/ЕС/ в Б. в п. ..г. /ИСУН 2020/, от О.К. било подадено проектно предложение с
вх. peг. № **„Предоставяне на топъл обяд на територията на О.К.“ по Оперативна
програма /ОП/ за храни и/или основно материално подпомагане **- „Осигуряване на
топъл обяд - **“. Съгласно проектното предложение от **г., общият размер на
исканото от О.К. финансиране е било формирано на следната база: 268 лица по 136
работни дни за периода от **г. по 2.30 лв. на ден. Бюджетът на проекта включвал
следните разходи - 83 830,40 лв. за закупуване на храна; 4 191.52 лв.
административни разходи и разходи за транспорт и съхранение на храните,
определени като единна ставка в размер на 5 на сто от разходите за закупуване
на храна и 4 191.52 лв. за съпътстващи
мерки, предприети и декларирани от бенефициента под формата на единна ставка в
размер на 5 на сто от разходите за закупуване на храна. Исканата безвъзмездна
помощ била в общ размер на 92 213.44 лв., като покривала изцяло допустимите
разходи по проекта, определен по реда на чл. 35 от ПМС № 37/2015 година.
За изпълнение на дейността „Определяне на целевите
групи“ и в съответствие с разпоредбите на Наредба № **г. за реда и условията за
определяне на целевите групи по ОП за храни и/или основно материално подпомагане,
съфинансирана от Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица,
издадена от Министъра на труда и социалната политика, кметът на О.К. утвърдил
„процедура за провеждане на подбор на потребителите по проект „О.Т.О.-.“.
Съгласно утвърдената Процедура, на 10.11.2016 г. кметът на О.К. издал Заповед №
*** г., с която е наредил да се сформира комисия за подбор на крайни
потребители, която да разгледа постъпилите документи и да изготви протокол от
проведеното заседание. В състава на комисията били включени трима служители от
отдел „Планиране и разработка на проекти и програми“ /ПРПП/ към О.К..
На ..г. назначената комисия се събрала и разгледала
подадените заявления от кандидатите за потребители на услугата „предоставяне на
топъл обяд“ и предоставените от ДСП удостоверения и е класирала 238 кандидати
от сс.Р. общ. К.. Със Заповед № ТО-2/..г. кметът на О.К. определил 238 крайни
потребители на услугата, с които на 18.11.2016 г. били сключени индивидуални
договори. С чл.4 от цитираните договори било определено, че услугата по
предоставяне на „топъл обяд“ ще се ползва за времето от ..г. до 28.04.2017
година.
След приключване на процедурата по подбор на
потребителите на услугата „предоставяне на топъл обяд“, на ..г. започнало
изпълнението на договор № 135/..г., сключен между О.К. и НАЗП гр. С**. От
29.11.2016 г. действал договор за директно предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ /ДБФП/ peг. № **„Предоставяне на топъл обяд на територията на О.К.“,
сключен между О.К. и Агенцията за социално подпомагане в качеството на
Управляващ орган по Оперативна програма /ОП/ за храни и/или основно материално
подпомагане *** - „О.Т.О.-.
“. Срокът за изпълнение на дейностите по предоставяне
на топъл обяд съгласно ДБФП е определен в рамките на 136 работни дни считано от
17.10.2016 г. до м. април 2017 година.
За периода от ..г. до 30.04.2017 г. съгласно договора
с НАЗП гр. С.били извършени разходи в общ размер на 78 032.79 лв., за което
изпълнителят издал 6 бр. фактури, изплатени от О.К. по банков път в периода от
17.01.2017 г. до 22.05.2017г.
На база естеството на договорената и извършена дейност, свидетелката Д. констатирала, че по отношение на обекта на обществени поръчки - в конкретния случай се касае за извършване на услуга по Приложение № 2 към ЗОП, като по отношение на субекта - съгласно чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП, кметът на общината е „публичен вълзожител“ на обществени поръчки; по отношение на стойността - съгласно въведената Система за финансово управление ***, сключването на всеки договор и извършването на всеки разход се предшества от одобряването на „Заявка за поемане на задължение“.
Видно било от „Заявка за поемане на задължение“,
одобрена от секретаря на О.К. на **г., съгласно разписаната процедура по СФУК, че
за финансиране на дейностите по проект „Осигуряване на топъл обяд -**“ за 268
души, били предвидени средства в размер на 83 214 лв., от които 75 649.09 лв. -
за доставка на храна и 7 564.91 лв. допълнителни средства за услуги по
доставка, административни разходи и социална дейност, определени като допустими
разходи по проекта.
При сключване на договора от ..г., в същия не била
посочена обща цена. В конкретния случай срокът на договора бил определен до
30.04.2017 г. /135 работни дни в периода от 15.10.2016 г. до 30.04.2017 г./,
прогнозният брой потребители бил 268 души и единичната цена на храноден била
2.30 лв., с оглед на което общата стойност за пълния срок на обществената
поръчка е била 83 214 лв. /135 р.д. х 268 бр. х 2.30 лв./ и попадала в прага по
чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП. Съгласно цитираната разпоредба, възложителите следвало
да прилагат процедурите по чл.18, ал.1, т.12 или т.13 от ЗОП. Извършените
разходи за периода от ..г. /когато стартира фактическото изпълнение на
договора/ до 30.04.2017 г. /крайният срок на договора/, били в общ размер на 78
032.79 лева.
С оглед на това, според Д. на ..г. за възложителя са
били налице основанията да проведе процедура по чл.18, ал.1, т.12 или т.13 от
ЗОП. Вместо това, кметът на О.К. сключил договор № ****/..г., без да проведе
процедура за възлагане на обществената поръчка, при наличие на основанията за
това.
Въз основа на гореустановеното по официални документи,
изходящи от О.К. /изрично посочени и изброени в АУАН/, представени и изготвени
при извършената финансова инспекция в общината, свидетелката Д. на *** г. в
административната сграда на О.К. в присъствието на жалбоподателя и на св.Х.
съставила Акт за установяване на административно нарушение АУАН №..., в който
отразила установеното при проверката, като нарушението било квалифицирано по чл.17,
ал.1 във вр. с чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП.
АУАН бил подписан от актосъставителя, както и от един
свидетел - Х., като препис от същия бил
връчен от свидетеля Д. на К., удостоверено с подписа му.
В срока по чл. 44 ал.1 от ЗАНН от жалбоподателя не било
депозирано писмено възражение.
Въз основа на съставения АУАН и събраните в хода на
производството писмени доказателства, приложени към АУАН и преписката, на 14.12.2018
г. Директорът на А*Д*Ф*И* е издал атакуваното наказателно постановление, с
което на жалбоподателя, в качеството на К** на О.К., на основание чл.256, ал.2
от Закона за обществените поръчки е наложено административно наказание глоба в
размер на 7803,28 лв. за нарушение на чл.17, ал.1, във вр. с чл.20, ал.2, т.2
от ЗОП, за това, че на ..г. в гр. К**, в качеството му на Кмет и „публичен
възложител“ по смисъла на чл.5, ал.2, т.9 от Закона за обществените поръчки
/ЗОП/ е сключил договор № **/..г. с Национална асоциация за защита на пациента
гр. С** с предмет: „Изпълнител за доставка на „топъл обяд“ за нуждите на О.К.“
и във връзка с изпълнението на проект „Предоставяне на топъл обяд на
територията на О.К.“ по Оперативна програма за храни и/или основно материално
подпомагане, Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица,
операция **** "О..о. -..”, без да проведе процедура за възлагане на
обществената поръчка при наличие на основания за това, като фактите по
извършване на нарушението са описани по идентичен начин с тези в АУАН.
Гореизложената фактическа обстановка се установява от
показанията на свидетелите Д. и Х. и от приетите по делото писмени доказателства
и съдът ги кредитира.
При така
установените факти, съдът намери, че наказателното постановление страда от
съществени пороци, касаещи задължителното му съдържание, поради което е
незаконосъобразно и следва да бъде отменено.
При извършената проверка относно формалните изисквания
на ЗАНН настоящият състав констатира нарушение на процесуалните правила по
налагане на административното наказание.
На първо място в обстоятелствената част на НП, при
формулиране на административното обвинение, въобще не е посочена сумата по
договора, за да може правилно да се изчисли глобата. В обстоятелствената част
на НП не е посочено, че на жалбоподателя следвала да се наложи наказание глоба
в размер 10 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, съобразно
действащата към момента на извършване на нарушението разпоредба на чл.256, ал.2 от ЗОП, в ред. ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г., явяваща се по-благоприятна за нарушителя. Като стойност на
сключения договор в обстоятелствената част на НП е посочена сумата от 83 214лв.,
без да е отразено същата с ДДС ли е или не. Пак в обстоятелствената част на НП е посочено, че извършените разходи за периода от ..г. /когато
стартира фактическото изпълнение на договора/ до 30.04.2017 г. /крайният срок
на договора/, са в общ размер на 78 032.79 лева, като не се твърди това да е
стойността на обществената поръчка, т.е. договорената цена.
В диспозитива на НП е посочено, че на жалбоподателя се
налага административно наказание глоба в размер на размер на 7 803,28 лв. ,
без да е ясно как е определена тя.
Ето защо настоящият състав намира, че е налице
противоречие между обстоятелствената и диспозитивна част на обжалваното НП
относно размера на определената и наложена санкция - глоба. Така констатираното
несъответствие създава съществено по своя характер вътрешно противоречие в
атакуваното НП, доколкото липсва каквото и да е съответствие между посочената
сума по договора /неясно с или без ДДС/ и размера на наложеното наказание.
Съдът намира, че АНО налагайки на жалбоподателят глоба, без посочването на
сумата по договора с ДДС и без уточняването й, въз основа на която сума с ДДС е
определен и размера на глобата съгласно чл.256, ал.2 от ЗОП е допуснал
съществено процесуално нарушение с оглед възможността за ефективна защита на
наказаното лице срещу НП, тъй като същото следва да отговаря на императивните
изисквания на чл.57 от ЗАНН и по-конкретно на чл.57, ал.1, т.7 от ЗАНН. Това от
една страна води до ограничаване на правото на защита на наказаното лице да
разбере върху каква сума и по какъв начин му е определен размера на глобата, а
от друга страна води до невъзможност да се провери законосъобразността на
обжалваното НП. Недопустимо е да се извежда волята на административно
наказващия орган по метода на тълкуването и въз основа на извършените разходи,
а не на основа стойността на договора. Нарушаване на правото на защита на
наказаното лице във всички случаи води до порочност на издаденото НП, тъй като
представлява съществено процесуално нарушение. Следва да се има пред вид, че
ако разпоредбата на чл.53, ал.2 от ЗАНН позволява при определени обстоятелства
да се санират недостатъците на акта за установяване на административно
нарушение, то подобна разпоредба законът не е предвидил за издаденото
впоследствие наказателно постановление. Нарушаването на императивните
разпоредби на ЗАНН е довело до опорочаване на цялото административно-наказателно
производство, поради което атакуваното наказателно постановление следва да бъде
отменено.
Освен това, разпоредбата на чл.256, ал.2 от ЗОП в ред.
от ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., така както е посочена в НП е гласяла, че възложител, който сключи договор, без да
проведе процедура за възлагане на обществена поръчка при наличие на основания
за това, или не спази изискването по чл. 99, се наказва с глоба в размер 10 на
сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 50 000
лв.
Т.е. санкцията се определя като глоба в размер 10 на сто, но само и единствено от
стойността на сключения договор и то с включен ДДС, но не и от извършените разходи по договора за съответния периода.
Като е определил размера на глобата по този начин /чрез извършените разходи по
договора/ АНО е допуснал съществено процесуално нарушение.
По същество съдът не споделя доводите, изложени в
жалбата, че в процесния случай не били налице условията за възлагане на
обществената поръчка.
Мотивиран от горното КАРЛОВСКИ РАЙОНЕН СЪД
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ наказателно постановление ***г. на Директора на
Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ) – гр.С**, с което на основание
чл.256, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), на Е.С.К. ***, ЕГН **********,
в качеството му на К** на О.К. е наложено административно наказание глоба в
размер на 7803,28 лв. за нарушение на чл.17, ал.1, във вр. с чл.20, ал.2, т.2
от ЗОП.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Административен
съд - Пловдив в 14-дневен срок от съобщаването му.
РАЙОНЕН
СЪДИЯ:
К.Б.