Р Е Ш Е Н И Е
№ 2022г.,
гр.Варна
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Дванадесети състав на единадесети май две хиляди двадесет и втора
година в публично заседание в състав:
СЪДИЯ:
ДАНИЕЛА НЕДЕВА
при секретаря Светлана Стоянова, като разгледа докладваното от съдия
Д.Недева адм. дело № 253 по описа на
съда за 2022 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове вр. чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Община - Варна, представлявана от кмета на
община Варна, чрез пълномощника гл. юрисконсулт М., против Решение
№РД-02-36-61/17.01.2022г. на Заместник-министър и Министър и Ръководител на
Управляващия орган на ОПРР, с което е приключен
сигнал № 1830, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”, МРРБ, във
връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка
чрез открита процедура по ЗОП за услуга с предмет „Извършване на геодезически
услуги по проекти на Община Варна, изпълнявани по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Варна” по
3 обособени позиции“; установяване на нередност на бенефициента - Община
Варна, по т. 10; установяване на
извършени нарушения, допуснати от бенефициента - Община
Варна, на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП и определяне на
финансова корекция за всяко едно от нарушенията, представляваща 10% върху верифицираните и реално изплатени разходи по
сключен договор по обособена позиция 2 „Извършване на геодезически услуги във
връзка с въвеждане в експлоатация на обектите на интервенция в рамките на
проект № BG16RPOPOO1-1.002-0002
„Естетизация и модернизация на градската среда във Варна“ с № BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U006 от 22.01.2018 г, и изпълнител „ДММ-ДИЗАЙН“ ЕООД на
стойност 33 900 лв. без ДДС с определена финансовата корекция в размер на 4
068,00 лв. с ДДС, представляваща 10 % от верифицираната и платена
безвъзмездната финансова помощ по договор № Д18000094ВН/ BG16RFOPOO1-1.002-0002-001-U006 от 22.01.2018 г. с
изпълнител "ДММ Дизайн" ЕООД, гр. Плевен подлежащи на възстановяване
от бенефициента.
Жалбоподателят
релевира доводи за незаконосъобразност на оспореното
решение, поради липса на самостоятелни мотиви и постановяването му в
противоречие с материалноправните разпоредби. Поддържа, че е неправилен извода на УО за извършено нарушение описано
в констатацията на решението. Счита, че неправилно УО е достигнал до извод, че
е извършено нарушение. Позовава се на съдебна практика на ВАС. Сочи, че УО не е отчел факта, че по Обособена позиция 2
от обществената поръчка са подадени достатъчен брой оферти - 8, което е
доказателство, че посочените изисквания не са ограничили лицата, които желаят
да вземат участие в поръчката. Изводът на УО за правилност на квалификацията за
осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл.2, ал. 1 от ЗОП счита
за неправилен, постановен в нарушение на
фактите по делото и материалния закон. По подробно изложените в жалбата съображения се отправя искане за отмяна
на оспореното Решение № РД-02-36-61/17.01.2022 г. издадено от Заместник - министър и Ръководител на Управляващия орган
на „Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020", с което на Община
Варна е определена финансова корекция в размер на 10% върху верифицираните и
реално изплатени разходи сключен договор по обособена позиция 2 „Извършване на
геодезически услуги във връзка с въвеждане в експлоатация на обектите на
интервенция в рамките на проект № BG16RF0P001-1.002-0002 „Естетизация и модернизация на градската среда
във Варна" с №BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U-006 от 22.01.2018 г. с изпълнител „ДММ-ДИЗАЙН" ЕООД на
стойност 33 900 лв. без ДДС.
В съдебно заседание жалбоподателят,
редовно призован не изпраща представител
и не изразява становище по жалбата и по съществото на спора.
Ответната страна, редовно призована,
не изпраща представител. С писмен отговор, чрез пълномощник оспорва жалбата и
моли да бъде постановено решение, с което да бъде отхвърлена като неоснователна
с присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
След като разгледа оплакванията,
изложени в жалбата, доказателствата по делото и
становищата на страните, административният съд приема за установено от
фактическа страна следното:
Предмет на обжалване е решение №РД-02-36-61/17.01.2022г. на
Заместник-министър и Министър и Ръководител на Управляващия орган на ОПРР, с
което на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 142, ал. 1 от АПК, чл.
143, параграф 2, и чл. 2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка
със заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021г. на Министъра на регионалното развитие
и благоустройството е приключен сигнал № 1830, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие”, МРРБ, във връзка с установени нарушения при процедура за
възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура по ЗОП за услуга с
предмет „Извършване на геодезически услуги по проекти на Община Варна, изпълнявани
по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020-Варна” по 3 обособени позиции“;
установяване на нередност на бенефициента - Община Варна, по
т. 10; установяване на
извършени нарушения, допуснати от бенефициента - Община
Варна, на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП и определяне на
финансова корекция за всяко едно от нарушенията, представляваща 10% върху
верифицираните и реално изплатени разходи по сключен договор по обособена
позиция 2 „Извършване на геодезически услуги във връзка с въвеждане в
експлоатация на обектите на интервенция в рамките на проект № BG16RPOPOO1-1.002-0002
„Естетизация и модернизация на градската среда във Варна“ с № BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U006 от 22.01.2018 г. и изпълнител „ДММ-ДИЗАЙН“ ЕООД на
стойност 33 900 лв. без ДДС с определена финансовата корекция в размер на 4 068,00
лв. с ДДС, представляваща 10% от верифицираната и платена безвъзмездната
финансова помощ по договор № Д18000094ВН/ BG16RFOPOO1-1.002-0002-001-U006 от 22.01.2018 г. с
изпълнител "ДММ Дизайн" ЕООД, гр. Плевен подлежащи на възстановяване
от бенефициента.
От приобщените доказателства се установява, че между Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014- 2020 г. и Община
Варна е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 (ДБФП)
№ РД-02-37-12/10.01.2017 г. по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано
градско развитие", процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014- 2020" за изпълнение на проектно
предложение № BG16RFOP001-1.002-0002 „Естетизация и модернизация на градската среда
във Варна".
Обществената поръчка е открита с Решение за откриване на
обществена поръчка № 0980 от 07.04.2017 год.; Номер в АОП 00081-2017-0033.
Процедурата е открита за възлагане на обществена поръчка
с предмет: „Извършване на геодезически услуги по проекти на Община Варна,
изпълнявани по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020-Варна" по 3 обособени позиции". В
резултат на проведената процедура е сключен договор по обособена позиция 2
„Извършване на геодезически услуги във връзка с въвеждане в експлоатация на
обектите на интервенция в рамките на проект № BG16RFOP001-1.002.0002 „Естетизация и модернизация на градската среда в гр.
Варна”.
В Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. бил регистриран сигнал за нередност под № 1830 относно
нарушения при изпълнение на ДБФП по ОП „Региони в растеж" 2014-2020.
Бенефициентът
бил уведомен с писмо изх. №
99-00-6-809/09.11.2021 г. за сигнала за нередност, първоначалното становище на
УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари,
бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се
налага финансова корекция.
В срока постъпило
възражение чрез
кореспонденция в ИСУН с № BG16RFOP001-1.002-0002-C03-M226/23.11.2021 г. с което
било заявено, че направените констатации от УО на ОПРР са неоснователни и било
отправено искане за преразглеждане на
сигнала за нередност и да не бъде налагана финансова корекция. УО на ОПРР не
възприел възраженията на бенефициента и приел, че има наличие на съществено
нарушение с финансово влияние. Посочените във възражението решения на ВАС,
седмо отделение, приел за неотносими към
случая, тъй като разглеждат нарушения, свързани с процедури по ЗОП, който е
отменен с ДВ. бр.13 от 16 февруари 2016 г., в приложимата му редакция.
Административният
орган се позовал на чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП (в сила от 15.04.2016 г., в
приложимата редакция доп. ДВ. бр.34 от 3 май 2016 г.), съгласно който
възложител не може да изисква кандидатите или участниците от други държави
членки да преминават през процес на регистриране или сертифициране, за да
участват в обществената поръчка, като същият следва да признае еквивалентни
сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки, както и да
приеме удостоверения за регистрация или сертификати,
издадени от органи, установени в Република България или в друга държава членка,
в която кандидатът или участникът е установен.
Приел,
че изискванията към чуждестранните икономически оператори и експерти за
призната правоспособност и професионална квалификация съгласно ЗППК и вписване
на участниците в регистъра при АГКК при подаване на оферта противоречи на
разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от ЗОП, обезсмисляйки предвидената в нея
възможност за представяне на регистрация на изпълнител в държавата, в която е
установен, когато наличието на регистрация е определено със закон като условие
за осъществяване на предмета на обществената поръчка.
В
този смисъл се позовал на тълкуването дадено в
Решение № 4849 от 15.04.2021 г, по адм. д. № 11718/2020 г., VII
отделение, Решение № 3590 от 12.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13687/2018 г.,
VII отделение, като анализирал и посочените от бенефициента решения на ВАС.
Посочил, че от цитираните текстове в
обявлението и документацията за участие, участниците
следва да са вписани в регистъра по чл. 12. т. 8 от ЗКИР, поддържан
от Агенцията по геодезия, картография и кадастър (АГКК), и следва да разполагат
с ръководител на екипа и двама ключови експерти с призната професионална квалификация по геодезия по
реда на ЗППК, в случай че са граждани на държава - членка на ЕС, на друга
държава - страна по Споразумението за ЕИП, или на Конфедерация Швейцария.
Административният орган констатирал, че изискванията към
чуждестранните икономически оператори и експерти за призната правоспособност и
професионална квалификация съгласно ЗППК и вписване на участниците в регистъра
при АГКК при подаване на оферта необосновано възпрепятстват участието на лицата
в поръчката.
Приел, че сочените от жалбоподателя обстоятелства —
осигурена конкуренция и липса на отстранени кандидати на основание разглежданите
нарушения не дерогират наличието на нередност, а наличието на установено
минимално ниво на конкуренция е основание за определяне на по-нисък процент
финансова корекция, като УО изцяло е съобразил относимите разпоредби за
конкретната фактическата обстановка при определяне на 10% финансова корекция по
т. 10, б. „б“ от Наредбата - наличие на минимум две оферти, отговарящи на
критериите за подбор.
С оглед на това УО приел, че поставеното изискване е
дискриминационно и препятства участието на чуждестранни лица, придобили
професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в
друга държава - членка и регистрирани в аналогични регистри в държавата -
членка, в която са установени, наличие на потенциален финансов ефект,
разубеждаващ желаещите да участват икономически оператори, поради
ограничителния си характер. Посочил, че въпреки, че не може да бъде доказан
отказ от участие следва да се приеме и се презюмира, че ограничителното
изискване със своята необоснованост има препятстващо участието влияние върху
потенциални кандидати. Отказът от участие от своя страна намалява
конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере
икономически най-изгодната оферта. В обобщение приел, че нарушението следва да
се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност: нарушението
произтича от действието на бенефициента - възложител; нарушени чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на
средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП
възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от
участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил
възможността за избор на по-конкурентна оферта. Административният орган е приел
за нарушени чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския
парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими
за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) №
1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) №
1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за
отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, както и чл. 2, ал. 2 във връзка с
чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
Нарушението дефинирал като „нередност” по смисъла на чл.
2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и
има вероятност да се породи задължение за възстановяване изцяло или частично на
получената сума след прилагане на финансова корекция (чл. 143 от Регламент /ЕС/
№ 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета и Общите Условия на
договора за предоставяне на БФП).
Класифицирал
нередността по т. 10 „Използване на: основания за
отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на
необосновани национални, регионални или местни изисквания, буква „б“ съществува
нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. (в
сила от 31.03.2017 г.), посл. изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г. При
определяне на финансовата корекция съобразил факта, че за участие в процедурата
е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са 8 оферти, като 3 от
тях са допуснати, отговарят на критериите за подбор и са класирани и поради
тези причини УО на ОПРР определил размер на финансовата корекция за нарушението
на 10% финансова корекция върху верифицираните и реално
изплатени разходи по сключен договор по обособена позиция 2 „Извършване на
геодезически услуги във връзка с въвеждане в експлоатация на обектите на
интервенция в рамките на проект № BG16REOPOO1-1.002-0002 „Естетизация и модернизация на градската
среда във Варна“ с № BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U006 от 22.01.2018 г. и изпълнител „ДММ-ДИЗАЙН“ ЕООД на
стойност 33 900 лв. без ДДС.
При спазване на принципа за некумулиране на финансови
корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ при
констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи
разходи, какъвто административният орган е приел, че е настоящия случай,
процентът на финансови корекции е посочил, че не се натрупва. В този случай се
индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи
разходи, след което следва да се определи обща корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен в случая на 10 % от
допустимите разходи по сключения договор.
От решение
№РД-02-36-61/17.01.2022г. на Заместник-министър и Министър и Ръководител на
Управляващия орган на ОПРР се установява, че е приключен сигнал за нередност; установени са
нередности; извършени нарушения, допуснати от бенефициента и определяне на
финансова корекция на бенефициента. В решението си административният орган е
обсъдил направените от бенефициента възражения, които е приел за неоснователни,
извършен е анализ на нарушенията и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Определен е размер на финансова
корекция.
При така изложената фактическа обстановка съдът приема от правна страна
следното:
Жалбата е подадена от легитимирано лице, в законоустановения 14-дневен
срок и против подлежащ на оспорване акт, поради което е процесуално допустима
за разглеждане.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения:
Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 г." е
интегрирана оперативна програма, финансирана от Европейския съюз чрез
Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Република
България, насочена към регионалното развитие и към постигане на целите на градската
политика в България. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие
представляват средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. По аргумент от чл. 1, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ тези средства са в приложното поле на ЗУСЕСИФ, който е и приложимият
нормативен акт относно извършване на финансови корекции.
Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите
органи, сертифициращите органи и одитните органи. Управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление
и местната администрация, или като отделна
администрация. Съгласно чл. 28, във връзка с чл. 26, от Устройствен правилник
на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма
"Региони в растеж 2014 - 2020 г." и всички произтичащи от това
задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и
Структурните и инвестиционните фондове.
Ръководителят на управляващия
орган е ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, т.е. министърът на регионалното развитие и
благоустройството, или определено от него лице като е възможно правомощията на
ръководител на управляващ орган да се упражняват и от овластено от министъра на
регионалното развитие и благоустройството лице по арг. от чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ. Решението е издадено от Д. И., в качеството й на
оправомощено лице съгласно Заповед №
РД-02-14-1116/31.12.2021 г. на заместник министър-председателя и министър на
регионалното развитие и благоустройството, с която е определена за управляващ
орган на ОПРР 2014-2020 г., както и да издава административни актове по ЗУСЕСИФ, какъвто е и обжалваното решение.
Съгласно чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36
и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. Съгласно чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Видно от приложените
доказателства на Д. И. - заместник министър
на регионалното развитие и благоустройство, са възложени правомощия на
ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж
2014 - 2020г". Предвид изложеното процесното решение е издадено от
компетентен орган- ръководителя на УО.
Срокът по чл.73 ал.3 ЗУСЕСИФ е инструктивен и неспазването му не може да
обоснове наличие на мълчалив отказ, съответно нищожност на издадения изричен
акт, поради което съдът приема, че
оспореното решение е издадено при наличието на териториална, материална и
времева компетентност на административния орган.
Оспореният акт е издаден в
законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран и при постановяването му
не са допуснати съществени нарушения на производствените правила и на
приложимото материално право, съобразен
е с целта на закона и не страда от пороци, водещи до неговата нищожност.
Не са
налице съществени процесуални нарушения при издаването му. Процедурата по администриране на нередност е
започнала по сигнал за нередност. Изготвен е доклад и жалбоподателят е уведомен
за стартирала процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ, като му е дадена възможност в
определения от закона срок, да представи възражения и доказателства.
Представените възражения са обсъдени при приключване на сигнала за нередност и
за резултатите от приключване на проверката е уведомен ръководителя на УО,
който е издал оспорения акт.
По делото няма спор по фактите.
Спорът е правен и се свежда до това дали са налице сочените в решението
нарушения и правилно ли е била наложена финансовата корекция.
Съгласно оспорения акт нарушени
са чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046
на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите
правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) №
1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) №
1309/2013, (ЕС)№ 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение №
541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 и национални разпоредби- чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
Жалбоподателят не оспорва, че в
обявлението за обществена поръчка са включени описаните в оспорения акт
изисквания към участниците. Твърди, че същите са в съответствие с нормативната
уредба.
Не се спори, че съгласно раздел III 1.1) от обявлението и част III, раздел
IIБ, т. 1 от документацията участниците следва да са вписани в регистъра по чл.
12, т. 8 от Закона за кадастъра и имотния регистър, поддържан от АГКК.
Горното води на извод, че възложителят е
изискал още при подаване на офертите чуждестранните лица - участници да
докажат, че са вписани в регистъра по чл. 12, т. 8 от ЗКИР, вместо да определи
това изискване само към избрания за изпълнител. Към момента на подаване на
офертата тази процедура представлява необоснована административна тежест за
чуждестранните икономически оператори, т. к. тя не е необходима за участието им
в процедурата за възлагане на обществена поръчка, както правилно е приел и
органа издал акта. В действителност без да имат сигурност, че ще спечелят
поръчката участниците, само за да подадат оферта, е необходимо да преминат през
предвидената в закона административна процедура по вписването им в регистъра
при АГКК. В този смисъл е било ограничено
участието на лица, които разполагат с изискуемата правоспособност
съгласно националното им законодателство, но не са вписани в регистъра при
АГКК, което е възпрепятствало необосновано участието на лица в поръчката.
В раздел III. 1.3) от обявлението и част III, раздел II Б, т. 2,2. от
документацията по поръчката участникът следва да разполага с ръководител на
екипа и двама ключови експерти с призната професионална квалификация по
геодезия по реда на Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК),
в случай че са граждани на държава - членка на ЕС, на друга държава - страна по
Споразумението за ЕИП, или на Конфедерация Швейцария.
По арг. от чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП в
приложимата редакция доп. ДВ. бр,34 от 3 май 2016 г. възложител не може да
изисква кандидатите или участниците от други държави членки да преминават през
процес на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената
поръчка, като същият следва да признае еквивалентни сертификати, издадени от
органи, установени в други държави членки, както и да приеме удостоверения за
регистрация или сертификати, издадени от органи, установени в Република
България или в друга държава членка, в която кандидатът или участникът е
установен.
В противоречие с горното възложителят е
изискал при подаване на офертите чуждестранните лица - експерти да имат
призната професионална квалификация, вместо да постави това изискване към
експертите на избрания за изпълнител участник. Горното е с възпиращ участието
ефект, както правилно е приел и органа издал акта. Само с цел участниците да
подадат валидна оферта, следва да преминат през процедура по признаване на
професионалната квалификация на съответните чуждестранни експерти, въпреки че
нямат сигурност, че ще спечелят поръчката. По този начин община Варна е
ограничила участието на лица, които разполагат с чуждестранни експерти,
притежаващи професионална квалификация съгласно законодателството на държавата,
в която са установени. Изискванията към чуждестранните икономически оператори и
експерти за призната правоспособност и професионална квалификация съгласно ЗППК
и вписване на участниците в регистъра при АГКК при подаване на оферта
необосновано възпрепятстват участието на лица в поръчката.
Изискванията към чуждестранните икономически
оператори и експерти за призната правоспособност и професионална квалификация
съгласно ЗППК и вписване на участниците в регистъра при АГКК при подаване на
оферта противоречи на чл. 60, ал. 1 от ЗОП, като обезсмисля предвидената
възможност за представяне на регистрация на изпълнител в държавата, в която е
установен, когато наличието на регистрация е определено със закон като условие
за осъществяване на предмета на обществената поръчка.
Жалбоподателят е нарушил
принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободната
конкуренция, установени в чл.2 ал.1 ЗОП. Нарушена е конкретна правна норма,
като е въведено условие, ограничаващо конкуренцията, което противоречи на чл.2,
ал.2 от ЗОП, съгласно който при възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
Така поставеното условие ограничава потенциалните участници в
обществената поръчка. Налице е нарушение на чл.2 ал.2 вр. чл.2 ал.1 от ЗОП.
Изискването за призната
квалификация по геодезия по реда на ЗППК на етап подаване на оферти не е съобразено с
разпоредбата на чл. 60, ал.1 от ЗОП и ограничава участието на чуждестранни
лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на
професията в друга държава-членка и регистрирани в аналогични регистри в
държавата членка, в която са установени. В изискването към датата на подаване на оферта, а не към датата на
сключване на договора за обществена поръчка, възложителят създава необоснована
административна тежест пред кандидатите.
Обстоятелството, че тези
условия не са предвидени като основание за отстраняване на участник не променя
факта, че в условията за участие са въведени ограничителни изисквания към
кандидатите. Това, че участник не е отстранен също не променя горните изводи.
Именно въведените изисквания препятстват необосновано участието на кандидати,
които не отговарят на въведените условия.
Предвид горното
бенефициентът е формулирал ограничаващо конкуренцията условие, което е в
противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки.
Условията
правилно са квалифицирани като нередност по т.10
„Използване на: основания за отстраняване,
критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани
национални, регионални или местни изисквания, буква „б“ съществува нередност
при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. (в сила от 31.03.2017 г.), посл. изм. и доп.
ДВ. бр.19 от 6 март 2020г.
Нанесена е вреда на средства от
ЕСИФ. Като е нарушил принципите на чл.2 от ЗОП възложителят е ограничил
участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката
икономически оператори, с което значително е понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта. Националното законодателство и законодателството на
Съюза не поставят изискване за наличието на реална вреда. Нарушението на
конкретните разпоредби от националното право, както и на принципа на
пропорционалност, който в случая е нарушен с включването на условия,
ограничаващи конкуренцията и участието на потенциални икономически оператори в
процедурата, създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на
Съюза. Нередност е налице и когато е налице възможност за нанасяне на вреда на
общия бюджет- чл.2 т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент
и на Съвета.
Размерът на наложената
финансова корекция е правилно определен и съобразно правилата на чл.72 ЗУСЕСИФ.
Размерът на финансовата
корекция е от значение при преценка законосъобразността на акта по чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ, тъй като
финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в
бюджета на Съюза като задължи бенефициента да възстанови сумата, която е
придобита в резултат на допуснатата нередност.
Правилно е определен и
конкретният размер на финансовата корекция от 10 %, като в оспореното решение
са изложени подробно мотиви в тази насока, като преценката на ръководителя на
УО на ОПРР е обоснована и правилна.
Видно от чл. 1, ал.1, Наредбата
се прилага при констатиране на случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ,
извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Така за случаите, при които не може да се определи
с точност финансовото измерение на допуснатото нарушение, чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ предвижда за определянето на финансовата корекция
да се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Същото правило е залегнало и в чл. 5, ал.1 от Наредбата, съгласно който
размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод, когато
поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи, на който Ръководителя на УО изрично се е позовал в решението.
Допуснатите нарушения са на ЗОП, като естеството на нарушенията е такова, че е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. Следва
да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на
Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013г., поставят като изискване наличието единствено на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.2, т.36 Регламент № 1303/2013г. следва от тълкуването, което не оставя съмнение
за тази възможност – „има или би могло да има“. Нарушението на свързаното с
правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на
принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална
възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Административният орган
подробно е анализирал констатираните нарушения, правилно е квалифицирал същите и наложил корекцията в
съответствие със законовите изисквания. Подробно е обсъдил възраженията на
жалбоподателя. Обстоятелството, че не е отстранен участник, поради въведените
от възложителя условия не обосновава извод, че същите не са ограничителни.
Именно въведените условия ограничават участието на потенциални кандидати, тъй
като кандидатите не биха могли да отговарят на тях.
Предвид гореизложеното съдът
намира, че обжалваното решение, е издадено от компетентен орган, в изискваната
от закона форма, спазени са процесуалните и материалните разпоредби при
издаването му, като съответства и на целта на закона, поради което не са налице
основания за неговата отмяната и жалбата като неоснователна следва да се
отхвърли.
При този изход на спора и предвид
своевременно направеното искане, съдът намира, че на ответната страна
следва да бъдат присъдени разноски на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, във
връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от ЗПП, във връзка с чл. 25,
ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 100 /сто/ лева.
Водим от
гореизложеното и на основание чл. 172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Варна,
представлявана от кмета на общината, подадена чрез гл. юрисконсулт М.,
против Решение №РД-02-36-61/17.01.2022г. на заместник министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР.
ОСЪЖДА Община Варна да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройство сумата в размер на 100 /сто/ лева
разноски по делото.
Решението подлежи на касационно обжалване в четиринадесет дневен срок от
съобщаването му на страните пред Върховен административен съд.
СЪДИЯ: