Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 133
Гр. П.**, 15.07.2022 година.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен съд – П.**, в открито съдебно заседание,
проведено на двадесет и седми юни през две хиляди двадесет и втора година, в
състав:
Съдия: Ивайло Иванов
при съдебния секретар Н. С.**, като разгледа докладваното от съдия Ивайло
Иванов административно дело № 216 по описа на съда за 2022 година, за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/, във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община П.**, представлявана от С.В.**
– кмет на Община П.**, против Решение № РД-02-36-407 от 14.04.2022 година,
издадено от заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройство и
Ръководител на УО на ОПРР, с което на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл.
69, ал. 1 от Закона за управление на европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 142, ал. 1 от
Административнопроцесуалния кодекс, както и чл. 143 и чл. 2, § 36 от Регламент
/ЕС/ № 1303/2013 във връзка със Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021 година на министъра
на регионалното развитие и благоустройството е наложил финансова корекция в
размер на 303 408.36 лева, представляващи 25 % от безвъзмездна финансова
помощ по договори № BG16RFOP001-5.002-0021-C01-S01 от 20.02.2020 година с изпълнител „**“ ООД, гр. П.** , № BG16RFOP001-5.002-0021-C01-S02 ОТ 21.02.2020 година с изпълнител „**“ ООД, гр. С.**
и № BG16RFOP001-5.002-0021-C01-S03 от 21.02.2020 година с изпълнител ДЗЗД „**П.**“ гр. Б.** в общ размер на 1 213 633.44 лева с
ДДС.
Жалбоподателят оспорва решението за налагане на финансова
корекция, като твърди, че същото е неправилно и незаконосъобразно, постановено
при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и
материалния закон, както и несъответстващо на целта на закона. По същество се
излагат доводи, че Община П.** не е нарушила разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1
и т. 2 и ал. 2 и чл. 79, ал. 1,
т. 1 от ЗОП, като счита, че отправяйки покана само до един участник по всяка
една обособена позиция не е нарушила разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от
ЗОП, защото счита, че не е била длъжна да отправи покана да повече от един
участник. В тази връзка цитира и съдебна практика и посочва, че в разпоредбата
на чл. 79 от ЗОП законодателят приема спазването на принципа на свободна
конкуренция, като в тази хипотеза по обективни причини нейният обем не е такъв,
какъвто е при хипотезата на откритите процедури и при процедурите на публично
състезание, поради което не може действията на възложителя да се преценяват с
оглед на неговото спазване чрез преценка на броя на поканените икономически
оператори. На следващо място, жалбоподателят по същество излага и доводи, защо
счита, че не е извършил нарушение, което е било квалифицирано като нередност по
смисъла на чл. 70, ал. 7,
т. 1, т. 2, т. 3, б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1,изр. 2 от ППЗОП, във връзка с
чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП. Жалбоподателят посочва, че не е
съгласен с определената нередност, тъй като в частта „Организация на работата
при изпълнение на СМР“ и Показател – „Организация за изпълнение но
проектирането и авторски надзор“ е посочил, че участникът получава допълнителни
точки, ако в техническото предложение се съдържат определени надграждащи
елементи. Мотивирано излага доводите си против твърдението на управляващия
орган, че е налице нарушаване на разпоредбата на чл. 2,ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл.
59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС,тъй като в конкретният
случай по отношение на изискването, което е въведено, преценката за изпълнение
на минималните изисквания следва да бъде спрямо участниците общо, а не
персонално спрямо лицата, които участват в консорциума или обединението. Счита,
че изцяло се е съобразил с изискването на разпоредбата на чл. 107, т. 1 от ЗОП,
а именно че всички участници са отговаряли на поставените критерии и по тази
причина не е наложило тяхното отстраняване. На последно място навява доводи, че
преди да сключи договори с избраните изпълнители по отношение на Особена
позиция 2 и Особена позиция 3 е приложил всички документи свързани като същите
са били представени от него като приложения към депозираното Възражението № BG16RFOP001-5.002-0021-I01-M099/27.01.2022 година. Моли съда да отмени оспореното решение. Претендира
присъждане на направени по делото съдебни разноски.
В проведеното съдебно заседание на 27.06.2022 година,
жалбоподателят – Община П.**, представлявана от кмета С.В.**, редовно призован
се представлява от И. Г. – началник отдел ****, лице с юридическо образование,
която моли съда да отмени оспореното решение. Претендира присъждане на
направените по делото съдебни разноски.
В проведеното съдебно заседание на 27.06.2022 година –
ответникът по жалбата, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020“ и заместник – министър на регионалното
развитие и благоустройство, редовно призован не се явява и не изпраща
процесуален представител. По делото е постъпила молба от процесуалния
представител на ответник, с която не възразява да бъде даден ход на делото, в
случай, че не са налице процесуални пречки за това. Изразява становище по
съществото на спора, като моли жалбата на Община П.** да бъде отхвърлена като
неоснователна, необоснована и недоказана. Прави искане за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
В проведеното съдебно заседание на 27.06.2022 година,
Окръжна прокуратура – П.**, редовно уведомена, не встъпва в производството.
По допустимостта на жалбата:
Настоящият съдебен състав на Административен съд – П.**
намира, че е сезиран с процесуално допустима жалба, която е подадена в срока по
чл. 149, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, от лице, което
има правен интерес от оспорване на акт, който пряко засяга негоите права и
законни интереси, съответно подлежи на съдебен контрол, поради което се дължи
разглеждането ѝ по същество.
По основателността на жалбата:
Разгледана по същество жалбата е основателна.
Административен съд – П.**, в настоящият съдебен състав,
след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 235, ал. 2 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, приетите по делото писмени доказателства,
приема за установено следното:
По фактите:
Жалбоподателят – Община П.**, е бенефициент по сключен
Административен договор № РД-02-37-22/08.02.2019 година с Министерство на
регионалното развитие и благоустройство, представлявано от ръководителя на
Управляващия орган на ОППР за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 година“. С този договор на
Община П.** е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до
1 664 659.03 лева по процедура BG16RFOP001-5.002 „Подкрепа за деинституционализация
на социалните услуги за възрастни хора с увреждания“ по приоритетна ОС 5
„Регионална социална инфраструктура“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-5.002-0021 „Подкрепа за деинституционализация на социалните услуги за възрастни хора
и хора с увреждания в Община П.**“, възлизаща в размер на
1 664 659,03 лева.
В изпълнение на така сключения Договор жалбоподателят е
обявил процедура по възлагане на обществена поръчка с Решение № 00589-2019-0018,
но тази процедура е била прекратена на основание чл. 108, т. 4, във връзка с
чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП с мотива, че подадената единствена оферта за всяка
от обособените позиции не е отговаряла на изискванията на възложителя и е била
неподходяща. Във връзка с това и отчитайки факта, че необходимостта от
възлагане на обществена поръчка не е била отпаднала, се стига до провеждане на процедура
от вида на договаряне без предварително обявяване с предмет „Инженеринг /
проектиране, авторски надзор и строителство/ на обекти от социалната
инфраструктура на Община П.**, по проект № BG16RFOP001-5.002-0021 „Подкрепа за
деинституционализация на социалните услуги за възрастни хора с увреждания в
Община П.**“ по три обособени позиции: Обособена позиция № 1 „Инженеринг /
проектиране, авторски надзор и строителство/ на обект „ Център за грижи за лица
с психични разстройства, разположен в двуетажна сграда, находища се кв. **“, Обособена
позиция № 2 „Инженеринг / проектирани, авторски надзор и строителство/ на обект
„ Център за грижи за лица, с различни форми на деменция“, ситуиран в част от
сградата на „Специализирана болница за продължително лечение и рехабилитация“
ЕООД, ет. 3 и Обособена позиция № 3 „Инженеринг / проектиране, авторски надзор
и строителство/ на обект „ Център за грижа за възрастни хора в невъзможност за
самообслужване“, ситуиран в част от сградата на „Специализирана болница за
продължително лечение и рехабилитация“ ООД, етаж 2, открита с Решение № 35 от
07.10.2019 година на Севдалина Павлова Ковачева, изпълняваща правомощията на
кмета на Община П.**, дадени ѝ на основание Заповед № 1487/189.09.2019
година. Със същото решение е одобрена и поканата за участие.
На 21.02.2020 година Община П.**, сключва договор № BG16RFOP001-5.002-0021-C01-S-03/21.02.2020 година с избран изпълнител ДЗЗД „**П.**“, с предмет „Инженеринг / проектиране, авторски надзор и
строителство/ на обекти от социалната инфраструктура на Община П.**, по проект
№ BG16RFOP001-5.002-0021 „Подкрепа за деинституционализация на социалните услуги за възрастни хора
с увреждания в Община П.**“ по три особени позиции: Обособена позиция № 1 „Инженеринг
/ проектиране, авторски надзор и строителство/ на обект „Център за грижи за
лица с психични разстройства, разположен в двуетажна сграда, находища се кв. **“,
Обособена позиция № 2 „Инженеринг / проектирани, авторски надзор и
строителство/ на обект „ Център за грижи за лица, с различни форми на
деменция“, ситуиран в част от сградата на „Специализирана болница за
продължително лечение и рехабилитация“ ЕООД, ет. 3 и Обособена позиция № 3 „Инженеринг
/ проектиране, авторски надзор и строителство/ на обект „ Център за грижа за
възрастни хора в невъзможност за самообслужване“, ситуиран в част от сградата
на „Специализирана болница за продължително лечение и рехабилитация“, и по
конкретно предмета на договора се съсредоточава до изпълнение на Обособена
позиция № 3 „Инженеринг / проектиране, авторски надзор и строителство/ на обект
„Център за грижа за възрастни хора в невъзможност за самообслужване“, ситуиран
в част от сградата на „Специализирана болница за продължително лечение и
рехабилитация“, като цената на договора възлиза в размер на 398 878.80
лева с ДДС.
На 20.02.2020 година Община П.** сключва договор № BG16RFOP001-5.0021-C01-S-01/ 20.02.2020 година с избран изпълнител „**“ ООД, с предмет „Инженеринг /
проектиране, авторски надзор и строителство/ на обекти от социалната
инфраструктура на Община П.**, по проект № BG16RFOP001-5.002-0021 „Подкрепа за
деинституционализация на социалните услуги за възрастни хора с увреждания в
Община П.**“ по три особени позиции: Обособена позиция № 1 „Инженеринг / проектиране,
авторски надзор и строителство/ на обект „ Център за грижи за лица с психични
разстройства, разположен в двуетажна сграда, находища се кв. **“, Обособена
позиция № 2 „Инженеринг / проектирани, авторски надзор и строителство/ на обект
„ Център за грижи за лица, с различни форми на деменция“, ситуиран в част от
сградата на „Специализирана болница за продължително лечение и рехабилитация“
ЕООД, ет. 3 и Обособена позиция № 3 „Инженеринг / проектиране, авторски надзор
и строителство/ на обект „Център за грижа за възрастни хора в невъзможност за
самообслужване“, ситуиран в част от сградата на „Специализирана болница за
продължително лечение и рехабилитация“, и по- конкретно предмета на договора се
съсредоточава до изпълнение на Обособена позиция № 1 „Инженеринг / проектиране,
авторски надзор и строителство/ на обект „Център за грижи за лица с психични
разстройства, разположен в двуетажна сграда, находища се кв. **“ като цената на
договора възлиза в размер на 412 634.64 лева с ДДС.
На 21.02.2020 година Община П.**, сключва договор № BG16RFOP001-5.002-0021-C01-S-02/21.02.2020
година с избрания за изпълнител „**“ ООД, с предмет „Инженеринг / проектиране,
авторски надзор и строителство/ на обекти от социалната инфраструктура на
Община П.**“, по проект № BG16RFOP001-5.002-0021 „Подкрепа за деинституционализация на социалните услуги
за възрастни хора с увреждания в Община П.**“ по три особени позиции: Обособена
позиция № 1 „Инженеринг / проектиране, авторски надзор и строителство/ на обект
„ Център за грижи за лица с психични разстройства, разположен в двуетажна
сграда, находища се кв. **“, Обособена позиция № 2 „Инженеринг / проектирани,
авторски надзор и строителство/ на обект „Център за грижи за лица, с различни
форми на деменция“, ситуиран в част от сградата на „Специализирана болница за
продължително лечение и рехабилитация“ ЕООД, ет. 3 и Обособена позиция № 3 „Инженеринг
/ проектиране, авторски надзор и строителство/ на обект „Център за грижа за
възрастни хора в невъзможност за самообслужване“, ситуиран в част от сградата
на „Специализирана болница за продължително лечение и рехабилитация“, като по –
конкретно предмета на договора се свързва с изпълнение на Обособена позиция №
2, а именно „Инженеринг / проектирани, авторски надзор и строителство/ на обект
„Център за грижи за лица, с различни форми на деменция“, ситуиран в част от
сградата на „Специализирана болница за продължително лечение и рехабилитация“
ЕООД, ет. 3 като цената на договора възлиза в размер на 402 120.00 лева с
ДДС.
С Писмо изх. № 99-00-6-26/ 13.01.2022 година заместник – министъра
на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР е
уведомила Община П.**, че в УО на ОПРР „Региони в растеж 2014-2020 година“ е
постъпил сигнал за нередност № 1893 във връзка с изпълнението на договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/, финансирана по ОПРР, по
който Община П.** е бенефициент. С това писмо УО е уведомил Община П.**, че е
бил подаден сигнал, който акцентира върху няколко вида нарушения, които се
изразяват в следното: отправена е покана само до един икономически оператор в
процедура по договаряне без обявление, като според автора на сигнала това
представлява нарушение на чл. 2, ал. 1 ,т. 2 във връзка с чл. 3 и чл. 11 от
ЗОП, чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП; наличие на
незаконосъобразна методика за оценка на офертите, което според автора на
сигнала е в противоречие с нормата на чл. 70, ал. 7, т. 1,
т. 2, т. 3, б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1,изр. 2 от ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП; на следващо място наличие на незаконосъобразни
критерий за подбор, свързани с годността за упражняване на професионалната
дейност, което според автора на сигнала се изразява в несъобразяване с
изискванията на чл. 20, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 59, ал. 5 от ЗОП, във връзка с
чл. 3, ал. 3 от ЗКС; на следващо място, незаконосъобразен избор на изпълнител
във връзка с Обособена позиция 1 и Обособена позиция 3, изразяваща се в
незачитане на разпоредбата на чл. 107, т. 1, във връзка с чл. 20, ал. 1, т. 1 и
т. 2 от ЗОП; и на последно място нарушение, свързано с непредставени документи
преди сключване на договора по Обособена позиция 1, Обособена позиция 2 и Обособена
позиция 3, а именно нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 3, т. 3, във връзка
с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Анализирайки така
представените нарушения от страна на автора на сигнала УО е изразил подробно
становището си във връзка с тях като е описал обстановката, при която счита, че
същите са извършени и е дал правната квалификация на нередностите.
С това писмо, кметът на Община П.** е уведомен, че
стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като е предоставена възможност за
възражение от страна на възложителя, както и че има право да представи бележки
по констатации, а също така и доказателства в тази връзка.
От представената по делото административна преписка е
видно, че Община П.** е реализирала това свое право, като е депозирала
Възражение № BG16RFOP001-5.002-0021-C01-M099/27.01.2022, с което по същество се оспорват констатациите на УО на ОПРР.
По първата посочена нередност са изложени доводи, че с
факта на отправяне на покана само до един икономически оператор всъщност не се
нарушава нито една разпоредба, която е предвидена в законодателството. Това е
така, според възложителя, защото е обявил процедура на договаряне без
предварително обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като
откритата процедура е била прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 12 и
първоначално обявените условия не са били съществено променени. Твърди се, че
именно поради факта, че цялата процедура се развива на основание чл. 79, ал. 1,
т. 1 от ЗОП възложителят, в случая жалбоподателят е отправил покана до един
участник по отношение на всяка една от обособените позиции, като счита че по
този начин не се е стигнало до нарушаване на принципа на свободната конкуренция,
защото тази процедура е продължение на откритата процедура, в условията на
която всички потенциални участници са имали възможност да участват при равни
условия, при които са поканени въпросните дружества, определени като
изпълнители по съответните договори с Община П.**.
По отношение на втората нередовност са изложени доводи,
че методиката, която възложителят е приложил изцяло отговаря на изискванията,
които са заложени в ЗОП, като дава възможност за обективна оценка. Претендира,
че не е нарушил и разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП,
защото не се оценява пълнотата и начина на представяне на информация в
документите, а се оценява наличието или липсата на надграждащо обстоятелство, а
не пълнотата по отношение на самото надграждащо обстоятелство.
По отношение на третата нередовност твърди, че с
въвеждането на изискването участниците да са вписани в Централния професионален
регистър на строителя, не се е стигнало до незаконосъобразни критерий за
подбор, защото законът изисква, за да изпълни задълженията си по договора лицето-
изпълнител, да бъде вписан в този регистър.
По отношение на четвъртата нередност твърди, че не е
налице незаконосъобразност във връзка с избора на изпълнител по някоя от
обособените позиции, защото е видно, че съответните подизпълнители са били
депозирали доказателства, свързани с установяване на факта във връзка с
притежаваното от тях образование и опит.
По отношение на петата нередност, също не счита, че е
налице нарушение на разпоредбата, която предвижда преди сключване на въпросните
договори да бъде представена информация, като с оглед на доказването на тези
свои твърдения, към възражението си депозирано пред административния орган
възложителят е представил въпросната документация.
Административното производство е завършило с Решение №
РД-02-36-407 от 14.04.2022 година на заместник – министъра на регионалното
развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР, което е предмет на
оспорването в настоящото съдебно производство.
С оспореното решение УО почти в цялост не е счел
изложените във възражението от страна на Община П.** аргументи във връзка с
липсата на нарушения, които са посочени в сигнала за нередност. По този начин
административният орган е приел, че са налице пет групи нередности, които водят
до извод да бъдат предприети съответните мерки, предвидени в закона, а именно
до бъде започната процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ във връзка с определяне на
финансова корекция. В тази връзка ръководителят на УО е приел, че е налице на
първо място нарушение на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, защото
възложителят е отправил покана само до едно лице и не е мотивирал избора си за
конкретен изпълнител и по този начин не може категорично да се прецени, дали не
е нарушил принципа за свободна конкуренция. Също така посочва, че хипотезата на
чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП дава възможност на възложителя да действа в
условията на оперативна самостоятелност при избора на икономически оператор, но
въпреки това, тази дискреция не е неограничена, а е ограничена от принципите,
които са предвидени в чл.
2, ал. 1 от ЗОП. Административният орган е счел, че отправяйки покана само до
един икономически оператор по този начин възложителят е дал необосновано
предимство без да има правно основание или мотиви за тези свои действия. По
този начин административният орган е приел, че възложителят, отправяйки покана
само до един икономически оператор е нарушил разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1
от ЗОП. Приел е също така на следващо място, че възложителят е създал една
незаконосъобразна методика за оценяване, защото методиката създадена от него не
осигурява възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите на участниците и на същите не е била предоставена
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката на качествените показатели, които са количествено непреодолими. По
този начин органът е приел, че се е стигнало до нарушаване на разпоредбата на
чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Приел е, че изискванията, които е поставил
възложителя във връзка с оценката са неясни и не позволяват на участниците да
формулират предложенията си по категоричен начин и създават предпоставки за
субективно и ясно тълкуване от страна на комисията, което е довело до
нарушаване на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Също така на трето място се
приема, че възложителят е определи незаконосъобразни критерии за подбор, защото
е посочил, че всеки от членовете на обединението, за който е посочено че ще
изпълнява строителството следва да отговаря на критерия за подбор в частта за
впиване в ЦПРС за съответната група и категория строежи. Проблемът в тази
връзка обаче е, че бенефициентът не конкретизира, че предвиденото условие е
неотносимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението ще
извършват дейност, извън посочената в чл. 3, ал. 2 от ЗКС. Поради това е приел,
че възложителят е нарушил разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка
с чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Също така в мотивираното решение е прието за основателно
твърдението на автора на сигнала, посочено в т.1.4.1 за това, че по отношение
на Обособена позиция 1 е налице незаконосъобразен избор на изпълнител, докато
за твърденията по отношение на наличие на такова нарушение във връзка с Обособена
позиция 3 твърденията на автора на сигнала са приети за неоснователни. И на
последно място по категоричен начин органът е приел, че въпреки представянето
на документация с възражението депозирано от страна на настоящият жалбоподател,
все пак липсва документация, която да предшества сключването на договори във
връзка с Обособена позиция 2 и Обособена позиция 3.
С решението е наложена финансова корекция /ФК/ в размер
на 303 408.36 лева с ДДС, представляваща 25 % от безвъзмездната финансова
помощ по договори № BG16RFOP001-5.002-0021-C01-S01 от 20.02.2020 година с изпълнител „**“ ООД, гр. П.**, № BG16RFOP001-5.002-0021-C01-S02 от 21.02.2020 година с изпълнител „**“ ООД, гр. С.** и № BG16RFOP001-5.002-0021-C01-S03 от 21.02.2020 година с изпълнител ДЗЗД „**П.**“ гр. Б.** в общ размер на
1 213 633.44 лева с ДДС, в изпълнение на проект „Подкрепа за
деинституционализация на социалните услуги за възрастни и хора с увреждания в
Община П.**“ по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 година“.
Размерът на финансовата корекция е определен чрез
прилагане на пропорционалния метод по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за
посочване на нередностите, като е зачетен и принципа на некумулиране на
финансовите корекции, в случай че при констатиране на нередност засягаща едни и
същи разходи, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а се
индивидуализира финансова корекция за всяко едно нарушение и се стига до
определяне на една обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на
най- високият приложим процент, в случая е определен в размер на 25 %.
При така установените факти настоящият съдебен състав на
Административен съд – П.**, като извърши по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК
цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на
всички основания по чл. 146 от АПК, достигна до следните правни изводи:
Оспореното решение е издадено от компетентен орган.
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ е интегрирана оперативна
програма, финансирана от Европейския съюз чрез Европейски фонд за регионално
развитие /ЕФРР/ и от държавния бюджет на Република България, насочена към
регионално развитие и към постигане на целите на градската политика България.
Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ средствата от ЕФРР
представляват средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ
/, т.е. същите са в приложното поле на ЗУСЕСИФ, като това е приложимият
нормативен акт и при извършване на финансови корекции, съобразно разпоредбата
на чл. 1, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган,
който е одобрил проекта.
Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, ръководителят на
управляващия орган е ръководител на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира управляващия орган или определено от него лице.
Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник
на МРРБ министърът организира и контролира дейността на УО на ОПРР 2014-2020.
Следователно правомощията на Ръководител на УО се осъществяват от министъра на
регионалното развитие и благоустройство или определено от него лице. Със
Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021 година министърът на регионалното развитие и
благоустройство е определил за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 Д.И. –
заместник – министър на регионалното развитие и благоустройство. В случая
заместник – министъра на МРББ е ръководител на УО, одобрил проекта и издал
оспорения акт, поради което обжалваното решение за налагане на финансова
корекция е издадено от компетентен орган. Въз основа на изложеното се стига до
извод, че не е налице отменително основание по чл. 146, т. 1 от АПК.
Относно формата на оспорения административен акт:
Оспореното решение е в законоустановената писмена форма и
има реквизити по чл. 59, ал. 2, т. 1, т. 2 и т. 3 от АПК, във връзка с чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ. Административният акт е мотивиран с фактически и правни основания
за издаването му, съгласно изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В
оспорения акт са посочени приетите за установени от административния орган
факти и доказателства, въз основа на които същите са установени. Фактическото
основание за издаване на оспорения кат са установени нарушения на
законодателството в областта на обществените поръчки, съставляващо нередности,
във връзка с обществената поръчка с цитирания по- горе предмет и с възложител
Община П.**. Решението съдържа конкретно посочени правни норми, които
обосновават издаването му. Актът е издаден въз основа на разпоредбите на чл. 73,
ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕСИФ и чл. 142, ал. 1 от АПК, както и чл. 143, § 2и чл. 5, § 36 от Регламент
№1303/2013 във връзка със Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021 година на
Министъра на регионалното развитие и благоустройство. Въз основа на това, съдът
приема, че не е налице самостоятелно основание за отмяна на решението по
смисъла на чл. 146, т. 2 от АПК.
Относно спазването на административнопроизводствените
правила при издаване на акта:
Производството за определяне на финансова корекция по
основание и размер е подчинено на специални правила, които са регламентирани в
специален нормативен акт, а именно Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове.Съобразно разпоредбата на чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди да издаде решение за определяне на финансова корекция,
ръководителят на управляващия орган е длъжен да осигури на бенефициента разумен
срок, в рамките на поне две седмици, в който последният да представи писмените
си възражения по основателността и размера на корекцията. От писмените
доказателства, представени чрез административната преписка е видно, че това изискване
на закона е спазено, тъй като жалбоподателят се е възползвал от възможността да
възрази срещу основанието и размера на наложената финансова корекция, в
аргумент на това е предоставено по делото Възражение № BG16RFOP001-5.002-0021-C01-M099/27.01.2022
година. Въз основа на всичко това се приема, че органът не е допуснал
съществено нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на
оспореното решение, поради което не е налице самостоятелно основание за отмяна
на акта по чл. 146, т. 3 от АПК.
По отношение на съответствието на издаденото решение с
материалноправните разпоредби:
Съгласно чл. 70 /1/ „б“ от Регламент /ЕО/ № 1083/2006
година на Съвета, приложим на основание чл. 152, ал. 1 на Регламент
/ЕС/1303/2013, държавите – членки предотвратяват, откриват и отстраняват
нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми.
Съгласно чл. 98, ал. 1 от Регламент /ЕО/ №1083/2006, приложим на основание чл. 152
/1/ на Регламент /ЕС/ 1303/2013, държавите- членки носят отговорност да
разследват нередностите, да действат при доказателства за голяма промяна, която
засяга естеството на условията за изпълнението или контрол на операциите или
оперативните програми, както и да извършват необходимите финансови корекции.
Основанията за извършване на финансови корекции на
националното законодателство са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да
бъде отменен изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средствата от ЕСИФ.
Съгласно чл. 2 § 36 от Регламент № 1303/2013 „ нередност“
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, което е
свързано с прилагане на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерни
разходи в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9
се посочват в акта на Министерски съвет, а в случая този акт е Наредбата за
посочване на нередностите, в приложение към чл. 2, ал. 1, в която са определени
случаите на нередности, които съставляват нарушение на приложимото право, които
имат или биха имали за последица нанасянето на вреди на средствата от ЕСИФ, и
които представляват основание за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Въз основа на горепосоченото, могат да се извлекат трите
основни предпоставки, които трябва да са налице, за да можем да говорим за
нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 2 § 36 от Регламент №
1303/2013, а именно: на първо място да се установи действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове и на второ място това действие или бездействие, трябва да
е довело до нарушаване на правото на Съюза или на националното право, което е
свързано с правото на ЕС, което е в причинна връзка с нанесена вреда на бюджета
на Съюза или което е имало като последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Именно в тежест на административния орган е да установи
кумулативно наличие на така посочените от обективна страна елементи на
понятието „нередност“.
По отношение на наличието на първия елемент от
съдържанието на определението за нередност в процесния случай по отношение на
установените нарушения, настоящият съдебен състав намира следното:
По делото не се спори, че жалбоподателят – Община П.** е
бенефициент по смисъла на ЗУСЕСИФ, респективно има качеството на икономически
оператор съгласно разпоредбата на чл. 2 /37/ от Регламент № 1303/2013, тъй като
участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ- изпълнение на проект, който е
финансиран със средства от ЕСИФ, като страна по договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ. Именно в това си качество, Община П.** е
осъществила действия по възлагане на обществената поръчка за разходване на
полученото безвъзмездно финансиране със средства от ЕСИФ по ОПРР 2014-2020.
Безспорен е и фактът, че Община П.** е възложител по смисъла на ЗОП, съответно,
че е проведена процедура по реда на ЗОП.
Спорът по делото е във връзка с това, дали са на лице
вторият и третият елемент от съдържанието на понятието „нередност“.
По отношение на втория елемент, а именно нарушение на
правото на Съюза или на националното право, съдът счита следното:
В процесния случай управляващия орган твърди, че са
установени следните нарушения, както следва: нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и
т. 2 и ал. 2, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП; нарушение по чл. 70, ал.
7, т. 1, 2, 3, б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр.2 от ППЗОП, във връзка с чл.
2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП; нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и
ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3,ал. 3 от ЗКС; нарушение по чл.
107, т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП; нарушение по чл. 107,
т. 1 и чл. 112, ал. 3, т. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Относно нарушението по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2,
във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП: съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при
възлагане на обществената поръчка възложителят няма право да ограничава
конкуренцията чрез включване на условия или изискания, които дават необосновано
предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Според разпоредбата
на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП публичните възложители могат да прилагат
процедурата на договаряне без предварително обявление само в случай, че при
открита или ограничена процедура не са
подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или
заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на
поръчката не са съществено променени. В чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередностите е регламентирано, че нередностите по чл. 1, ал. 1, които
съставляват нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или
бездействия на бенефициента, които имат или биха имали за последица, нанасянето
на вреди на средствата от ЕСИФ и които представлява основание за отмяна на
извършване на финансовата корекция по смисъла на чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ са
посочени в Приложение №1.
Разпоредбата на чл. 79, ал. 1 от ЗОП допуска провеждането
на процедура по договаряне без предварително обявление в точно определени
случаи. Тази процедура обаче в максимална степен води до ограничаване на
предвидените в цитирания закон принципи и главно принципът за публичност на
поръчката, което пък от своя страна служи като гаранция за свободна конкуренция
и с оглед на това за постигане на целите, които се преследват със закона.
Доколкото разпоредбата представлява изключение от процедурите, които в най –
висока степен гарантират целите и принципите на закона, то нейното тълкуване
трябва да бъде стриктно. Хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП предвижда
приложимост на процедурата договаряне без предварително обявление, когато при
открита или ограничена процедура не са подадени оферти или всички подадени
оферти не са подходящи и когато първоначално обявените условия на поръчката не
са били съществено променени.
В контекста на тази нередност, спорното в случая е, дали
като е отправил покана само до един икономически оператор, в случая този, който
се явява и изпълнител по сключените договори, възложителят е нарушил
разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Административният орган е счел, че
не са изложени мотиви относно това по какъв начин възложителят е избрал
конкретно на съответния изпълнител да отправи покана. Приел е, че не става ясно
дали е извършил възложителя проучване и на други икономически оператори със
сравним предмет на дейност и т.н. Също така административният орган е приел, че
отправянето на покана само по отношение на един от изпълнителите може да стане,
но само когато предметът на съответната обществена поръчка е свързан с
конкретна личност и нейните качества, а в случая не е била налице такава
хипотеза и по този начин се е дало необосновано предимство на един икономически
оператор спрямо другите. Така според издателя на оспорвания акт, покана може да
бъде отправена само до едно лице, но когато сме в някоя от хипотезите, които са
предвидени в ППЗОП, а в случая такава липсва.
Административният орган е квалифицирал нарушението като
нередност, тъй като произтича от действието на бенефициента по договора, като е
нарушена и конкретна разпоредба на националното законодателство, което
нарушение всъщност има и финансово отражение, защото чрез нарушаването на
принципите, които са предвидени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2
и чл. 2, ал. 2 от ЗОП,изразяващи се в това да се зачита равнопоставеността и
недопускането на дискриминация и свободна конкуренция, възложителят е ограничил
участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката
икономически оператори, които не са получили покана, но са имали възможност и
интерес да участват в точно този момент.
Настоящият съдебен състав счита, че изводът на
административния орган във връзка със заключението му, че е налице нарушение по
смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, във връзка чл. 79, ал. 1, т. 1 от
ЗОП е неправилен.
Разпоредбата на чл. 79, ал. 1 от ЗОП, както се посочи и
по – горе, съдържа различни хипотези, при които е допустимо провеждането на
процедура на договаряне без предварително обявление. Законодателят в чл. 64, ал.
1 от ППЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 7 от ЗОП не е определил предварително и
императивно броят на лицата, до които се изпраща поканата за договаряне без
предварително обявление, а е използвал множествено число на думата „лицата“.
Константно в съдебна практика, се приема, че с оглед конкретното основание и
обстоятелство по съответната обществена поръчка възложителя следва да прецени,
дали поканата да бъде отправена до един или до повече икономически оператор,
като в този смисъл е и разпоредбата на чл. 18, ал. 7 от ЗОП, която предвижда,
че за процедурите на договарянето по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9, 10 и 13 от ЗОП се
предвижда възможност за водене на преговори „с едно или повече точно определени
лица“. Тази възможност за договаряне с едно или повече лица е приложима при
условията, регламентирани в отделните разпоредби за процедурите по чл. 18, ал. 1,
т. 8, 9, 10 и 13 ЗОП. Всъщност действително в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП
възложителят действа в известна степен в условията на оперативна
самостоятелност, но за да се определят границите на тази оперативна
самостоятелност е необходимо да се установи целта, с която законодателят е
създал разпоредбата и с оглед на това какво гарантира нейната
законосъобразност. Както се отбеляза вече, с въвеждането на разпоредбата на чл.
79, ал. 1, т. 1 от ЗОП законодателят е допуснал ограничение на принципа на
публичността, тъй като този принцип вече е бил спазен изцяло в момента, в който
възложителят е обявил първоначално обществената поръчка, в случая когато това е
станало с Решение № 00589-2019-0018, но въпреки това не се е стигнало до избор
на изпълнител, поради факта, че единствената подадена оферта, за всяка от
обособените позиции не е отговаряла на изискванията на възложителя и е била
неподходяща. Именно в конкретния случай е била налице втората хипотеза, че са
подадени оферти, но те са били неподходящи и условията на новата обществена
поръчка не са се променили съществено спрямо предходната. Липсата на подходящ
изпълнител с оглед на условията, които са първоначално заложени от страна на
възложителя, всъщност е следствие не от неговите действия и поведение, а от
обективни фактори. Следователно в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП
законодателят е допуснал ограничаване на принципите, които би следвало да се
спазят при първоначалното обявяване на обществената поръчка, а логиката е в
това, че фактите и обстоятелствата, които стоят извън властта на възложителя са
създали обективна ситуация, при която то не би могъл да осъществи поръчката,
т.е. да задоволи съответния интерес.
На следващо място, не могат да бъдат споделени изводите
на административния орган във връзка с това, че ограничаването на възложителя
до единствен изпълнител би било оправдано само, когато изпълнението на предмета
на обществената поръчка може да бъде свързано с конкретна личност или с
конкретно притежавано от него право. В хипотезата на т. 1 предметът на
обществената поръчка само по себе си е без правно значение, както и фактът дали
този предмет може да се изпълни или не от друго лице, в случая от икономически
оператор, който не е бил поканен. Дали предметът на поръчката може да се
изпълни и от друг оператор е релевантен въпрос, но що се отнася до хипотезата
на чл.79,ал.1,т.3 от ЗОП, но там това се явява елемент от фактическия състав,
при чието осъществяване е допустимо провеждането на процедура по договаряне без
предварително обявяване. Затова следва да се приеме, че преценката за
нарушаване на границите на оперативна самостоятелност на възложителя в
цитираната вече хипотеза, а от тук и дали е налице нарушение и на принципа на
равнопоставеност и свободна конкуренция не може да бъде обусловен от факта,
както твърди административният орган, дали може да бъде изпълнен и от друг,
защото в тази хипотеза имаме намаляване на обема на принципа, свързан със
свободната конкуренция.
Не са правилни и изводите на административният орган, че
възложителят е трябвало да мотивира избора си за икономически оператор, до
който е отправил поканата и който впоследствие се явява изпълнител по така
сключените с Община П.** договори. В закона не съществува изрично задължение на
възложителя да обосновава, защото отправя покана само до един и до точно
избрания от него икономически оператор.
Следователно, въз основа на всичко това, следва да се
приеме, че спазването на законовоопределените хипотези, при които е допустима
тази процедура е основание да се приеме, че именно редът и неговото спазване е
от значение за законосъобразността, а не броят на поканените икономически
оператори. Наред с това, с оглед на разпоредбата на чл. 79, ал. 7 от ЗОП, възложителят,
който решава да използва процедурата по чл. 79, ал. 1 от ЗДОП трябва
задължително да издаде решение за откриване на процедурата, т.е. решение по
смисъла на чл. 22, ал. 1 от ЗОП, което с оглед на разпоредбите на чл. 36, ал. 1,
т. 1 от ЗОП се публикува в регистъра на обществените поръчки. Това е сторено,
тъй като видно от представените чрез административната преписка доказателства
може да се установи, че с Решение № 35 от 07.10.2019 година настоящата
обществена поръчка е била открита и решението е било публикувано в едноименния
регистър.
Втората група обстоятелства квалифицирани като основание
по чл. 70,ал.7,т.1,2,3
„б“ ЗОП и чл.33,ал.1, изр.2 от ППЗОП са свързани с критериите за оценка на
техническите предложения, или в частност с методиката за определяне на
комплексната оценка на офертите. Съобразно разпоредбата на чл.70,ал.7 от ЗОП в
документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за
определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност
да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, на следващо място
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертата; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация да правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката на
всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване,
а за качествените показатели, които са количествено непреодолими се посочва
начина за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка. Съгласно чл.33,ал.1 от ППЗОП, възложителите могат да изискват
представяне на планове, графици и други документи, за да оценят организацията
на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на
пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи
документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които
следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да се
съдържа. Въз основа на така очертаната нормативна рамка и предвид включените от
страна на възложителя критерий, използвани при съставяне на Методиката за
оценяване на оферти и предложения от участниците, административният орган е
приел, че някои от критериите са неясни и не позволяват на участниците да
формулират предложенията си по категоричен начин и създават предпоставки за
субективно и неясно тълкуване от страна на комисията на възложителя, а това на
практика представлява нарушение именно на разпоредбата на чл.70,ал.7,т.2 и т.3
от ЗОП. Административният орган е приел
също, че по този начин на оценяване се създават предпоставки за прилагане на
различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство, поради което влияе
възпиращо върху потенциалните участници.
По – конкретно УО е посочил, че съществува неяснота по
отношение на критериите, които са свързани с двата показателя „ Организация на
работа при изпълнение на СМР“ и „Организация за изпълнение на проектирането и
авторски надзор“, както следва: на първо място, органът счита, че използвания в
„Методика за формиране на оценка: Организация на работата при изпълнение на СМР
се оценява с 50 точки“ израз „дейности, които са необходими за изпълнение на
поръчката“ е неясен в частта „необходими“, а също така и по – надолу е счел за
неточно и непълно изяснен надграждащият критерии, свързан с формирането на
максималния брой точки – 100, а именно, че не ставало ясно, кои точно методи за
вътрешен контрол имат за цел качествено изпълнение. Що се отнася да показател
„Организация за изпълнение на проекти и авторски надзор“ е счел за неясна
частта, в която като е посочено, че се изисква и представяне на други
документи, които имат отношение към предмета на настоящата обществена поръчка,
в частта проектиране и авторски надзор, т.е. не ставало ясно какви са тези
други документи.
Доводите на административният орган по отношение на това
нарушение са частично основателни, но при положение че бяхме в хипотезата на
открита процедурата по възлагане на обществената поръчка. В процесния случай
обаче нарушението е допуснато при проведена от възложителя процедура на договаряне
без предварително обявление по реда на чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, на основание
чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, след прекратена открита процедура.
Съгласно чл. 64, ал. 1 от Правилника за прилагане на
Закона за обществените поръчки /ППЗОП/ в решението за откриване на процедурата
по чл. 18, ал. 1, т. 8 – т. 10 и т. 13 от ЗОП възложителите посочват и лицата,
които ще бъдат поканени за участие в договарянето, освен в посочените в
разпоредбата хипотези, сред които настоящата хипотеза не е. С решението възложителят
одобрява поканата за участие в процедурата, с посочено в чл. 64, ал. 2 от ППЗОП
съдържание. Тази покана за участие в процедурата се изпраща до лицата, които са
посочени в решението по
ал. 1.
В Решение № 35 от 07.10.2019 година за откриване на
процедура по договаряне без предварително обявление са посочени три юридически
лица, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, а именно „**“, ЕИК:
*********, „**“ ООД, ЕИК: ********* и ДЗЗД „**П.**“. Поканата за участие в
процедурата е отправена до посочените юридически лица, които в последствие са
определени като изпълнители по сключените три договора с възложителя на
обществената поръчка, с предмет както следва Обособена позиция 1, Обособена позиция
2 и Обособена позиция 3.
От тази гледна точка е невъзможно поставените критерий за
извършване на оценка да се считат за ограничителни и възпиращи по отношение на
потенциалните участници в процедурата, доколкото в случая потенциалните
участници в нея са само трима и същите се явява изпълнители по сключените
договори.
Това прави неправилен извода на административния орган за
осъществено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2, 3 б. „б“ ЗОП и чл.
33 от ППЗОП.
Установената трета нередовност от страна на
административния орган е квалифицирана от него като такава по чл. 2, ал. 1, т. 1
и т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка чл.
3, ал. 1 от ЗКС. Разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП предвижда, че при участие
на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за
подбор се доказват от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени
в него, с изключение на съответната регистрация, представяне на сертификат или
друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението. Съобразно чл. 3, ал. 1 от Закона за Камарата на строителите /ЗКС/,
законът се прилага за български и чуждестранни физически и юридически лица,
регистрирани като търговци по националното им законодателство, техните клонове,
държавните и общинските предприятия, извършващи строителство на територията на
Република България, наричани по – нататък „строители“.
При така очертаните нормативна рамка, административният
орган е приел, че възложителят е нарушил императивните изисквания, които
законодателят е предвидил в тези две разпоредби. Счел е, че с поставяне на
изискването в Раздел 3.1 „Годност /правоспособност/ за упражняване на
професионална дейност за трите обособени позиции“, а именно лицето, което ще
бъде ангажирано в изпълнение на СМР, трябва да притежава регистрация в
Централния професионален регистър на строителите за първа група строежи,
четвърта категория в съответствие с чл. 5, ал. 6 от ПРВВЦПРС или регистрация в
съответния регистър на друга държава-членка на ЕС или друга държава – страна по
Споразумението за Европейското икономическо пространство, и по – нататък, уточнявайки,
че в случая на обединение, което не е юридическо лице, спазването на
изискването се доказва от тези членове на обединението, съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейности, предвидени в
договора за създаване на обединението са ангажирани с изпълнение на
строителството е допуснал ограничение на възможността на други лица, които не
притежават съответната регистрация да участват в процедурата. Посочено е от
органа също и, че възложителят е потвърдил в депозираното пред административния
орган възражение, че всички от членовете на обединението, за които е посочено,
че ще изпълняват строителството, следва да отговарят на критерия за подбор в
частта за вписване в ЦПРС за съответната група и категория строеж. Тоест
проблемът в случая е, че бенефициентът не е конкретизирал изрично, че
поставеното от негова страна изискване се отнася само до тези участници, които
с оглед на разпределението ще извършват дейности, които са извън посочените в
чл. 3, ал. 2 от ЗКС.
Съдът счита, че неправилно административният орган е
счел, че в случая са налице основания за извод в посока на това, че
възложителят е нарушил изискванията на разпоредбите на чл. 59, ал. 6 от ЗОП и
чл. 3 от ЗКС, а аргументите за това са следните.
Основен принцип при участие в обществената поръчка на
обединения, които не са ЮЛ е, че съответствията с критериите за подбор се
доказват от обединението като цяло, а не от всяко от лицата, включени в него.
От този принцип, разпоредбата на чл. 56, ал. 6 от ЗОП въвежда изключение по отношение
на регистрацията представянето на сертификати и други условия, които са
необходими за изпълнение на поръчката, когато те са предвидени в нормативен или
административен акт. В този случай изискването се доказва не от обединението
участник, а от участниците в него, които съобразно разпределението, предвидено
в договора за създаване на обединението, ще са обвързани с осъществяване на
дейностите, за които нормативен или административен акт е предвидил наличие на
съответната регистрация, сертификат или друго условие. ЗКС в чл. 3, ал. 2
урежда специални изисквания към лицата, които са заети с извършване на
строителството на територията на България, като предвижда строителите,
изпълняващи строежи от първа да пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или
отделни видове строителни или монтажни работи по ал. 2, поне един от
участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично
предвижда, че участието в обединението по ал.3 не поражда правото на лицата,
които не се вписани в регистъра самостоятелно да изпълняват отделни строителни
и монтажни работи по ал.2. В съответствие с разпоредбата на чл. 163, ал. 2, т. 6
от ЗУТ строителите носят отговорност за изпълнение на строеж, съответстващи на
направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от ЗКС за съответната група или
категория строеж, когато тя е задължителна.
Съгласно разпоредбата на чл. 10, ал. 1 от ЗОП кандидат
или участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка може да бъде
всяко българско или чуждестранно лице, или техните обединения, както и всяко
друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставка или
услуга, съгласно законодателството на държавата в която е установено. Кой и при
какви условия може да извършва строителство е уредено в ЗКС, който се явява lex specialis спрямо ЗОП по отношение на тези изисквания. Именно това е
нормативен акт, който съгласно разпоредбата на чл.59,ал.6 от ЗОП предвижда
изискване за висване в ЦПРС, т.е. за съответна регистрация. Съгласно
разпоредбата на чл.3,ал.2 от ЗКС строителните, изпълняващи строеж от първа до
пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни или
монтажни работи по посочени в НКИД подлежат на писване в ЦПРС. Тази разпоредба
е възпроизведена и в чл. 4 от Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС.
В разпоредбата на чл. 3, ал.
3 от ЗКС е допусната възможност, когато ФЛ или ЮЛ се обединяват за изпълнение
на строеж или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2 не всички
участници в обединението да са написани
в регистъра, достатъчно е поне един от тях да има съответната регистрация в
ЦПРС. Съответно специален закон не изисква регистрация в ЦПРС на всички
участници в обединението за изпълнение на строителството, макар че ще изпълнява
строително- монтажни дейности.
Вярно е, че съгласно чл. 3, ал. 4 от ЗКС участието в
обединението не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра
самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строително-монтажни работи. По
аргумент от противното обаче, той може да изпълнява такива строително-монтажни
работи, като част от обединението, щом в него участва поне едно лице, което е
вписано и притежава съответната регистрация. В случая ал.4 не е приложима, тъй
като ако има обединение, което е участникът в обществената поръчка, то
включените в него участници няма да изпълнява самостоятелно строежи, а ще
изпълняват строежи, предмет на поръчката всички заедно, при съобразяване на
разпределението на работата съгласно договора за създаване на обединението.
Поставеното условие в случая е регистрация и то безспорно е необходимо за
изпълнение на дейностите по поръчката. Предвид това, ако възложителят е
поставил изискване всички членове на обединението да са вписани в ЦПРС, то това
ще доведе до необосновано ограничаване
на участието на субектите, които не разполагат със съответната
регистрация, но имат право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС за участват в
изпълнение на СМР съвместно с регистрираните по надлежен ред лица. В настоящият
казус обаче, това не е така. Видно от представените чрез административната
преписка писмени доказателства се вижда, че възложителят не е поставил
въпросното изискване по отношение на всички членове на обединението, тъй като
няколко пъти е конкретизирал, че същото се отнася само по отношение на
членовете на обединението, които съобразно договора за обединение им е
разпределено да извършат съответните строително- монтажни работи. Отделно от
това в т. 3 „Критерии за подбор“ изрично възложителят е посочил, че при участие
на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за
подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, които са
включени в него, с изключение на съответната регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, които са предвидени в
договора за създаване на обединението. Въз основа на това съдът счита, че
възложителят не е нарушил разпоредбите на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл.
3, ал. 1 от ЗКС. Съдът следва и да отбележи, че дори реално да бяха налице
предпоставки в посока на извод за извършено нарушение на цитираните вече
разпоредби, то в настоящата хипотеза същите щяха да са неотносими именно поради
изложения в по-горе факт, че тук процедурата е по реда на чл. 79, ал. 1, т. 1
от ЗОП, а не става въпрос за открита процедура за възлагане на обществена
поръчка, а това означава, че доколкото в решението за обявяване на обществената
поръчка са посочени определени юридически лица по отношение, на които ще се
отправи съответната покана и които впоследствие са станали изпълнители по
процесните договори, то е безпредметно и да се обсъжда, дали са били ограничени
от участие други лица или не.
По отношение на следващата нередност, която е определена
като нарушение на разпоредбите на чл. 107,т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1
и т. 2 от ЗОП, а именно, че е било
налице незаконосъобразен избор на изпълнител по Особена позиция 1 съдът счита
изводите на административния орган за неправилни. Административният орган
приема, че възложителят е избрал изпълнител, който не отговаря на всички
изисквания, които са посочени в разпоредбата на чл. 107 от ЗОП. Твърди, че
липсват данни за професионалната компетентност на експертите от проектантския
екип на подизпълнител ЕТ „**“. В случая административният орган необосновано е
игнорирал представените чрез депозираното пред него възражение писмени
доказателства, които доказват по безспорен начин необходимата професионална
компетентност / в това число представено е удостоверение, издадено от Камарата
на архитектите в България, което по безспорен начин доказва пълната
проектантска правоспособност на лицата,които са част от съответния екип/. По изложените
аргументи не следва да се приеме, че е налице извършено от страна на
възложителя нарушение на разпоредбата на чл. 107, т. 1 ЗОП, свързана с избор на
изпълнител.
Горните аргументи съдът споделя и във връзка с изводът на
УО, че възложителят е нарушил и разпоредбата на чл. 107, т. 1 и чл. 113, ал. 3,
т. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1
и т. 2 от ЗОП, а именно че не са представени документи преди сключването на
договора с изпълнител по Обособена позиция 1 и Обособена позиция 2. Това
твърдение безспорно се опровергава от представените по делото писмени
доказателства.
По този начин, по делото се доказа липсата на втория
елемент от фактическия състав на нередността, а именно че не е налице
нарушаване на националното право, което е свързано с прилагането на правото на
Съюза. Това ще доведе и до липса на третия елемент от дефиницията за нередност,
а именно да са били налице последици от нарушението, състоящи се в нанасяне на
вреди на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Доколко по безспорен начин се установи липса на каквото и да е нарушение
на националното законодателство, то не може да се счита че са били нанесени
вреди върху бюджета на Съюза.
По отношение на размера на финансовата корекция:
При установената липса на нарушения и на нередност,
наложената финансова корекция ще се яви незаконосъобразна.
По изложените съображения жалбата е основателна и същата
следва да се уважи, като се отмени оспорения в настоящото производство административен
акт като незаконосъобразен.
Относно разноските:
При този изход на спора
своевременно направеното искане от страна на процесуалния представител на
жалбоподателя, за присъждане на направените по делото съдебни разноски, следва
да се уважи. Ответникът ще бъде осъден да заплати в полза на жалбоподателя
съдебни разноски в размер на общо 2000 / две хиляди/ лева, от които 300
/триста/ лева за юрисконсултско възнаграждение, определено от съда на основание
чл.25,ал.1 от Наредбата за заплащане на правната помощ във вр. с чл.37 от
Закона за правната помощ, във вр. с чл.78,ал.8 от ГПК, и 1700 / хиляда и
седемстотин/ лева заплатена държавна такса на основание чл.143,ал.1 от АПК.
Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.172, ал. 2,
предложение последно от АПК, настоящият съдебен състав на Административен съд –
П.**
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-407 от 14.04.2022 година, издадено от
заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител
на УО на ОПРР, с което на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1
от Закона за управление на европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 142, ал. 1 от
Административнопроцесуалния кодекс, както и чл. 143 § 2 и чл. 2, §36 от
Регламент /ЕС/ № 1303/2013 във връзка със Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021
година на Министъра на регионалното развитие и благоустройството е наложил
финансова корекция в размер на 303 408.36 лева, представляващи 25 % от
безвъзмездна финансова помощ по договори № BG16RFOP001-5.002-0021-C01-S01 от
20.02.2020 година с изпълнител „**“ ООД, гр. П.**, № BG16RFOP001-5.002-0021-C01-S02 от 21.02.2020 година с изпълнител „**“ ООД, гр. С.** и № BG16RFOP001-5.002-0021-C01-S03 от
21.02.2020 година с изпълнител ДЗЗД „**П.**“ гр. Б.** в общ размер на 1 213 633.44
лева с ДДС, като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното
развитие и благоустройство с адрес гр. С.**, да заплати на Община П.** съдебни
разноски в размер на 2000 / две хиляди/ лева.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховния административен съд на
Република България в 14-дневен срок от връчването му на страните.
Съдия: /п/