Р Е
Ш Е Н
И Е
Номер 920 от 17.05.2019 г. град Бургас
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – Бургас, втори състав, на втори април две хиляди и деветнадесета
година в публично заседание в следния състав:
Председател: Станимир Христов
при секретаря Биляна
Недкова, като разгледа докладваното от съдия
Христов административно дело номер 11
по описа за 2019 година и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Община Бургас, с адрес гр. Бургас, ул. „Александровска“ № 26, Булстат *********, представлявана от Димитър Николов – кмет против Решение № РД-02-36-1631/19.12.2018 г., издадено от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което за установени нередности по сигнал рег. № 683 на жалбоподателя в качеството му на бенефициент е наложена финансова корекция, представляваща 25% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.004-0001-C01-U-19/14.02.2017 г. с изпълнител “Ню Левъл Архитектс” ООД. Административният акт се оспорва с твърдението, че наложената финансова корекция е незаконосъобразна, доколкото същата не е съобразена с целта на закона, а също така е наложена при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. В съдебно заседание жалбоподателят чрез процесуалния си представител юрисконсулт З. Х., поддържа жалбата на основания, посочени в нея и претендира разноски; ангажира допълнителни доказателства, представя писмени бележки
Ответникът – Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (РУО на ОПРР) се представлява в процеса от юрисконсулт Запрян Игнатов, който представя административната преписка, оспорва жалбата като неоснователна и иска присъждане на разноски по списък по чл. 80 от ГПК (л. 95). Представя писмени бележки.
Жалба вх. № 16/02.01.2019 г. (л. 2), с която настоящият съд е сезиран, е постъпила директно в деловодството на Административен съд – Бургас в законоустановения срок. Жалбоподателят, като адресат на неблагоприятен за него акт, е надлежна страна с правен интерес от оспорването, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество, настоящият съдебен състав я възприема като неоснователна.
След анализ на събраните в хода на съдебното дирене доказателства, съдът намира за установена следната фактическа обстановка:
По делото се установява, че между Община Бургас в качеството на бенефициент и Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), представлявано от РУО на ОПРР е сключен Административен договор (л. 47) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) по ОПРР, процедура на директно предоставяне на помощ BG16RFFP001-1.004 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Бургас“, част от процедура BG16RFFP001-1.001-039 “Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ № от ИСУН - BG16RFOP001-1.004-0001-С01 № РД-02-37-23/24.08.2016 г.
Представен е Контролен лист за законосъобразност на сключен договор по реда на чл. 20, ал. 4 от ЗОП (директно възлагане), за извършена проверка на 06.11.2018 г. от старши сътрудник по „Управление на Европейските проекти и програми“ (УЕПП) и главен експерт. Проверяващите служители са достигнали до извода, че при провеждането на процедурата се установяват нарушения, които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции.
Във връзка с извършен предварителен контрол преди
верификация на обществена
поръчка с предмет: Авторски надзор на обект "Внедряване на мерки за
енергийна ефективност в сградата на ЦДГ 2 "Ханс Кристиян Андерсен" -
филиал, к-с Лазур", по договор № BG16RFOP001-1.004-0001-С01 по ОПРР, копие
на съставения контролен лист е изпратен до началника на отдел „Контрол на
обществените поръчки и нередности“ (КОПН) при Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“ (ГД СППРР) – приложение 9-7Б от Наръчника
за управление и изпълнение на ОПРР (НУИОПРР), съдържащ констатирани съществени
нарушения, които биха могли да имат финансово влияние, и които водят до
съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови
корекции, съгласно Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на
нередности), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
С Писмо изх. № 99-00-6-1296/20.11.2018 г. (л. 33) РУО на ОПРР уведомява кмета на Община Бургас, че в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност във връзка с изпълнението на АДПБФП, финансиран по ОПРР, по който Община Бургас е бенефициент. Сигналът е регистриран под № 683 от Регистъра на сигналите за нередности в УО. В писмото са посочени обекта на сигнала и описание на нарушението; изразено е становището на УО на ОПРР по отношение на основателността на сигнала за нередност и е направен анализ на нарушението от правна страна. Посочено е още, че в двуседмичен срок от получаване на писмото, Община Бургас има възможност да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. Видно от известие за доставяне R PS 1040 07NHNV F (л. 37), писмото е получено от Община Бургас на 22.11.2018 г.
С Писмо изх. №
04-00-408/36/04.12.2018 г. Община Бургас е представила писмено възражение срещу
регистрирания сигнал за нередност, респ. наложената финансова корекция. В
писмото се излагат възражения, че проектирането и авторския надзор не могат да
се възлагат в една обществена поръчка, като се посочват основните задължения на
проектанта по договор за проектиране, както и конкретните условия и редът за
осъществяване на авторски надзор по време на строителството. Въвеждат се
твърдения, свързани с факта, че училищата са публични възложители по ЗОП,
поради което не е налице хипотезата на чл. 21, ал. 3 от ЗОП. Община Бургас в
качеството си на бенефициент, счита, че изводът на УО на ОПРР за наличие на
нередност е неправилен и незаконосъобразен. Твърди се още, че възложителят не е
допуснал свободно избиране на изпълнител на авторски надзор, а също така, че не
е налице незаконосъобразен ред за възлагане на дейностите по проектиране и
авторски надзор и надвишаване на допустимите прагове по чл. 14, ал. 4 от ЗОП.
Според бенефициента определянето на обхвата на предмета на обществените
поръчки, свързани със строителство и проектиране не попада в приложното поле на
Закона за устройство на територията (ЗУТ). Съдът намира за необходимо да
отбележи, че във възражението бенефициента приема, че основната констатация,
съдържаща се в сигнала за нередност се отнася до СОУ „Кирил и Методий“, което
не отговаря на действителността, тъй като обекта на поръчката е свързан с ЦДГ 2
"Ханс Кристиян Андерсен" - филиал, к-с Лазур".
От приложената Форма за изчисление на финансова корекция № 552/17.12.2018 г. (л. 68) се установява, че УО на ОПРР е определил корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по процесния АДПБФП, която представлява 5 250,00 лева с ДДС, като е посочил начина на нейното определяне.
С Докладна записка ПРР № 1307/18.12.2018 г. (л. 43) началникът на отдел КОПН, ГД СППРР уведомява РУО на ОПРР за приключилата проверка по сигнал за нередност рег. № 683 по Регистъра на сигнали и нередности. В докладната записка е представена административна информация; информация по сигнала за нередност; първоначално предприети мерки по сигнала за нередност и новопостъпила информация; анализ на нарушението от правна страна, като се предлагат мерки в тази връзка.
С Писмо изх. № 99-00-6-1296(2)/19.12.2018 г. (л. 23) РУО на ОПРР е уведомил кмета на Община Бургас за приключването на производството по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Към писмото е приложено Решение № РД-02-36-1631/19.12.2018 г. Видно от известие за доставяне R PS 1040 07DYA6 K (л. 24), писмото заедно с решението са получени в Община Бургас на 27.12.2018 г.
С Решение № РД-02-36-1631/19.12.2018 г. РУО на ОПРР установява нередност по „Незаконосъобразно
разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки“ от Приложение 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности; установява, че нарушението е
допуснато от бенефициента Община Бургас като същото е по смисъла на чл. 2, ал.
1, т. 2 във връзка с чл. 14, ал. 4 и чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.) и определя
финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по №
BG16RFOP001-1.004-0001-C01-U-19/14.02.2017 г. с изпълнител „Ню Левъл Архитектс” ООД, ЕИК
********* на стойност не повече от 17 500,00 лева без ДДС с предмет
„Внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградата на ЦДГ 2 „Ханс
Кристиян Андерсен” - филиал, к-с Лазур”. Изчислената финансова корекция е в
размер на 5 250,00 лева с ДДС следва да не се верифицира при обработка на
последващи искания за плащане. В мотивите на решението е разгледан сигнала за
нередност, като са съобразени нормите на Закона за авторското право и сродните
му права (ЗАПСП) и ЗУТ. РУО на ОПРР достига до извода, че възложителят не може
свободно да избере изпълнителя на авторски надзор по СМР на обекта, а е длъжен
да сключи договор с лицето, изготвило проекта. Съща така предвид стойността на
поръчката за проектиране и прогнозната стойност на поръчката за авторски
надзор, общата прогнозна стойност е над праговете по чл. 14, ал. 4 от ЗОП
(отм.) и изисква възлагане по реда на гл. 8а от ЗОП (отм.). В решението са
изложени подробно твърденията на бенефициента, изразени в писмо изх. №
04-00-408/36/04.12.2018 г. относно липсата на нарушения, респ. липсата на
нередност. В решението се установява, че УО на ОПРР приема заключенията и
мотивите в сигнала за допуснато от възложителя Община Бургас нарушение на
материалния закон, което се квалифицира като нередност и счита, че не са
представени нови доказателства и факти, които да не са били известни към
момента на осъществяване на контрола. В обжалваното решение е направен анализ
на твърденията на бенефициента и са изложени мотиви защо същите не могат да
бъдат приети. Изложени са мотиви и относно установеното нарушение на чл. 160 от
Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета. чл.
2, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 14, ал. 4 и чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм). РУО на
ОПРР приема, че най-близката до нарушението нередност е тази по т. 2
„Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/ услуги/доставки“ от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и определя
размер на финансовата корекция от 25 %.
С Уведомление за нередност № 537/21.12.2018 г. (л. 67), отдел КОПН е
уведомил отдел ФУК за наложената финансова корекция, като дължимата сума следва
да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.
Недоволен от така постановеното решение, жалбоподателят оспорва същото с
доводи за неправилно приложение и тълкуване на съответния материален закон,
както и за противоречие с целта на закона. Според жалбоподателят не е налице
систематична свързаност между дейностите по проектирането и последващия
авторски надзор. Посочва още, че описаните нарушения нямат финансово отражение
и за същите не следва да се налагат финансови корекции, поради което се иска да
бъде отменен акта за наложена финансова корекция.
В първото по делото съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя
представя допълнителни доказателства, както следва:
- Оферта от „АДМ студио“ ООД, гр. Самоков от 25.04.2015 г. (л. 109), като цялостната сума за проектиране по всички части е на стойност 23 880,00 лева с ДДС.
- Оферта от „Люмиел“ ЕООД, гр. Бургас от 27.04.2015 г. (л. 108 и л. 111), като стойността на пълния проектантски хонорар е в размер на 23 880,00 лева с ДДС.
- Оферта от „Ню Левъл Архитектс“ ООД от 24.05.2015 г. (л. 112) на стойност 23 760,00 лева.
- Договор за проектиране № 052/29.04.2015 г. с възложител ЦДГ № 2 “Ханс Кр. Андерсен“, адрес гр. Бургас, ул. „Поп Грую“ № 71, ЕИК *********, представлявана от Калина Здравкова Кръстева – директор и изпълнител „Ню левъл архитектс“ ООД, адрес гр. Бургас, ул. „Вардар“ № 26, ет. 5, офис № 1, ЕИК *********, представлявано от Станимир Димитров Димитров – управител; заедно с Приложение № 1, Приложение № 2 и Приложение № 3 (л. 100 – л. 107). Договорът е на стойност 19 800,00 лева без ДДС.
- Покана за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП рег. № 93-ОП-68/41/23.11.2016 г. от Община Бургас до „Ню левъл архитектс“ ООД, с която дружеството се поканва да представи ценова оферта за „Упражняване на авторски надзор по време на строителството на обект „Внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградата на ЦДГ № 2 “Ханс Кристиян Андерсен“ – филиал, к-с „Лазур“ (л. 69 – л. 70).
- Имейл от Община Бургас до „Ню левъл архитектс“ ООД от 23.11.2016 г. (л. 72), с който е изпратена Покана за представяне на оферта № 93-ОП-68(41)/23.11.2016 г. относно обществена поръчка с предмет „Упражняване на авторски надзор по време на строителството на следните обекти: Обособена позиция 1: „Обновяване на дворно пространство и площадки в ОУ „Братя Миладинови“, гр. Бургас – ІІ и ІІІ етап“; Обособена позиция 2: „Обновяване на прилежащ терен/дворни пространства и площадки в ОУ „П.Росен“. Посочено е, че като приложения са представени цитираната покана; ценова оферта и проект на договор.
- Договор за услуга № 6RFOP001-1-004-0001-C01-U-19/14.02.2017 г., сключен между Община Бургас като възложител и „Ню левъл архитектс“ ООД като изпълнител на услугата „Упражняване на авторски надзор по време на строителството на следния обект: „Внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградата на ЦДГ 2 „Ханс Кристиян Андерсен“ – филиал, к-с Лазур“.
- Разчет за финансиране на капиталовите разходи (л. 122 – л. 129) - справка за финансиране на капиталови разходи на Община Бургас, видно от която СМР-та на процесната детска градина са планирани в по-късен период, последващ периода на възлагане на проектирането.
- Данни за ЦДГ № 2 „Ханс Кристиян Андерсен“ – филиал, к-с Лазур (л. 130 – л. 131) - справка от официалната интернет страница на Агенцията по обществени поръчки (АОП), от която е видно, че детската градина е самостоятелен възложител, вписана със самостоятелен номер в агенцията, както и друга справка от същата електронна страница, от която е видно, че подразделенията на Община Бургас дори и да са вписани в АОП, те са с един и същ номер като на Общината, т.е. те не са самостоятелни възложители (самостоятелните възложители се отбелязват с отделен регистрационен номер в АОП).
- Декларация от 15.02.2019 г. (л. 121) от директора на процесната детска градина затова, че в периода една година преди сключване на договора за проектиране и една година след това детската градина не е била възложител на обществени поръчки със сходен предмет, а именно проектиране.
Въз основа на така установената фактическа обстановка, която се подкрепя от събраните в хода на съдебното дирене доказателства, настоящият съдебен състав обосновава следните правни изводи:
Съгласно нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.
Анализът на приложимите правни норми обосновава извод, че постановеното решение е законосъобразно, поради което жалбата е неоснователна.
Оспореното решение е издадено от компетентен орган в кръга на неговите правомощия. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. Дефиниция за управляващ орган се съдържа в чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ според който управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, министърът на регионалното развитие и благоустройството организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 – 2013 г. и на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и на управляващия орган на оперативните програми за трансгранично сътрудничество по външните граници на Европейския съюз, 2007 – 2013 г. (България – Македония, България – Сърбия, България – Турция), оперативните програми за трансгранично сътрудничество по външните граници на Европейския съюз, 2014 – 2020 г. (България – Македония, България – Сърбия, България – Турция), съгласува и определя състава на Комитета за наблюдение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и съгласувано със съответните отговорни институции определя българската част в състава на Съвместните комитети за наблюдение и Съвместните направляващи комитети на оперативните програми за териториално сътрудничество за периода 2007 – 2013 г. и 2014 – 2020 г. Според т. 1, буква А от Решение № 792/17.12.2013 г. на Министерския съвет, Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие” на Министерството на регионалното развитие е управляващ орган на ОПРР. В този смисъл, при съобразяване на Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. (л. 73), издадена от Министъра на регионалното развитие и благоустройството, Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството е компетентен орган за издаване на индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ във връзка с ОПРР. Според чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). Нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Следователно, Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на РУО на ОПРР е имал правомощия да постанови Решение № РД-02-36-1631/19.12.2018 г., с което налага финансова корекция на жалбоподателя.
Съдът не установи съществени процесуални нарушения на административно производствените правила, които да водят да отмяна на заповедта в оспорената й част на това основание, а и такива не се сочат в сезиращата жалба. Спазена е процедурата по издаване на индивидуалния административен акт. Постъпилият сигнал е надлежно регистриран под № 683 в Регистъра на сигнали и нередности в ГД СППРР на МРРБ. Според чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаването на решението по ал. 1 за налагане на финансова корекция управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Не се спори между страните, че с писмо изх. № 99-00-6-1296/20.11.2018 г. (л. 33) такъв срок е предоставен на жалбоподателя и той се е възползвал от него, като е представил отговор с писмо изх. № 04-00-408/36/04.12.2018 г. (л. 38). Според чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Безспорно решението е издадено при спазването на така установения срок (19.12.2018 г.) след представянето на възраженията по ал. 2 от жалбоподателя.
Тъй
като ЗУСЕСИФ не въвежда специални правила относно формата и съдържанието (освен
наличие на мотиви и обсъждане на възражения) на акта, с който се налага
финансова корекция, в случая приложима е разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК. Решението
е издадено в писмена форма и съдържа изискваните от посочената норма реквизити,
включително фактически и правни основания за издаването му, разпоредителна част
и възможността за обжалване на същото.
Не се спори между страните, че с Договор за проектиране № 052/29.04.2015 г. между възложителят ЦДГ № 2 “Ханс Кристиян Андерсен“, с адрес гр. Бургас, ул. „Поп Грую“ № 71, ЕИК *********, представлявана от Калина Здравкова Кръстева – директор и изпълнителят „Ню Левъл Архитектс“ ООД, с адрес гр. Бургас, ул. „Вардар“ № 26, ет. 5, офис № 1, ЕИК *********, представлявано от Станимир Димитров Димитров – управител е уговорено изпълнението на услугата „Проектиране на филиал на ЦДГ № 2 “Ханс Кр. Андерсен“ – вътрешно преустройство за възстановяване функцията на сградата като детска градина на стойност 19 800,00 лева без ДДС. Не е спорен и факта, че при реализиране на процедура за обществена поръчка чрез директно възлагане по смисъла на чл. 20, ал. 4 от ЗОП, между възложителя Община Бургас и изпълнителя „Ню Левъл Архитектс“ ООД, гр. Бургас е сключен договор № BG16RFOPOO1-1.004-0001-С01-U-19/14.02.2017 г. с предмет „Авторски надзор на обект „Внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградата на ЦДГ 2 „Ханс Кристиян Андерсен” - филиал, к-с Лазур” на стойност не повече от 17 500,00 лева без ДДС (17 731,00 лева без ДДС видно от изпратената покана до „Ню левъл архитектс“ ООД). Спори се между страните дали е налице незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка по проектиране и авторски надзор, което представлява нередност и води до налагане на финансова корекция.
Съдът не установи твърдяните от жалбоподателя противоречия на Решение № РД-02-36-1631/19.12.2018 г. с приложимия материален закон.
С обжалваното решение № РД-02-36-1631/19.12.2018 г. РУО на ОПРР е приключил сигнал per. № 683, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД СППРР, МРРБ във връзка с установени нарушения относно процесната обществена поръчка.
Настоящият съдебен състав намира, че извода на административния орган за наличието на допуснато нарушение по смисъла на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.) е съответен на приложимия материален закон. Установява се от административната преписка, че са сключени два договора с един и същ изпълнител "Ню Левъл Архитектс" ООД, като първият е с предмет проектиране, а вторият е с предмет упражняване на авторски надзор. По този начин е извършено незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка с цел заобикаляне на закона. Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ (ДВ, бр. 82/2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. Авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително. В нормата на чл. 3, ал. 1, т. 8 от ЗАПСП е предвидено, че обект на авторското право е всяко произведение на литературата, изкуството и науката, което е резултат на творческа дейност и е изразено по какъвто и да е начин и в каквато и да е обективна форма, като одобрени архитектурни проекти, одобрени проекти по устройствено планиране, карти, схеми, планове и други, отнасящи се до архитектурата, териториалното устройство, географията, топографията, музейното дело и която и да е област на науката и техниката; а според чл. 2 от ЗАПСП авторското право върху произведения на литературата, изкуството и науката възниква за автора със създаването на произведението. Следователно, налице е връзка между проектирането и авторския надзор, като авторският надзор е невъзможен без проектиране и той се осъществява единствено и задължително от проектанта. Ноторно е, че проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но по своята същност представляват части на един общ процес и са взаимно свързани – извършват се от едно и също лице (проектантът). Налага се извода, че конкретното възлагане на авторски надзор е във връзка с реализирането на инвестиционен проект, което изисква извършване на авторски надзор при СМР на обекта. Следователно, към момента в който възложителят възложи на изпълнителят да изготви проект, и двете страни (възложителят и изпълнителят) знаят, че следва да предвидят подписването на договор за авторски надзор между тях и да предвидят стойността както на услугата по проектиране, така и на тази по осъществяване на авторския надзор. Възложителят не може свободно да избере неговия изпълнител, а е длъжен да сключи договор с лицето, изготвило проекта. За да се реализира строителството е необходимо да са изпълнени дейностите по проектиране и авторски надзор, а те от своя страна следва да се обединят в една обществена поръчка. В настоящия случай стойността на всеки един от двата договора е под 20 000,00 лева без ДДС и самостоятелно те попадат в обхвата на чл. 14, ал. 5, т. 2 от ЗОП (отм.). В случай при който и двата договора биха били включени в една обществена поръчка, стойността на последната ще надхвърли 20 000,00 лева (общата прогнозна стойност е приета от РУО на ОПРР в размер на 37 531,00 лева), и поръчката ще попадне в обхвата на чл. 14, ал. 4, т. 2 от ЗОП (отм.). Тази разпоредба изисква възлагане на обществената поръчка чрез публична покана, която процедура от своя страна би осигурила по-високо ниво на конкуренция. Това обосновава извод за незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка с цел заобикаляне на закона. Представените от жалбоподателя доказателства (оферти от „АДМ студио“ ООД, гр. Самоков от 25.04.2015 г. и от „Люмиел“ ЕООД, гр. Бургас от 27.04.2015 г.) не доказват провеждането на процедура по глава 8А от ЗОП (отм.), тъй като не съдържат публична покана, а също и останалите условия, предвидени в чл. 101б от ЗОП (отм.).
В жалбата до съда се сочи, че жалбоподателят не приема констатацията на УО на ОПРР, че проектирането и авторският надзор представляват един предмет на обществена поръчка, тъй като обвързването им в един договор е икономически нецелесъобразно и технически нереализуемо, като се излагат съображения в тази връзка. В оспореното решение (л. 19 - обратна страна), РУО на ОПРР изрично е посочил, че за проектирането и авторският надзор могат да се сключат отделни договори, но при избора на изпълнител на услугата по проектиране следва да се има предвид и стойността на надзорната функция. Следователно оплакването на жалбоподателя е неоснователно, тъй като РУО на ОПРР допуска сключването на два отделни договора, но договорът за проектиране е следвало да бъде възложен по реда, който е относим за общата прогнозна стойност на дейността по проектиране и дейността по авторски надзор. Без значение е отдалечеността във времето между реализирането на двата вида дейност - по проектиране и по авторски надзор, тъй като те ще се реализират от един и същи икономически субект. Не е необходимо наличие на идентичност на двете услуги, тъй като те са две части на едно цяло. Ирелевантни са изложените съждения относно последните промени в нормативната уредба по ЗУТ, предвид времето на тяхното приемане.
В жалбата се твърди, че след като детска градина е юридическо лице и може да бъде възложител на обществена поръчка, то тогава не е налице хипотезата на чл. 21, ал. 3 от ЗОП, съгласно която норма когато в структурата на възложителя има обособени звена на териториален, функционален или друг принцип, които не са самостоятелни възложители, прогнозната стойност на конкретна обществена поръчка се определя на база потребностите на всички обособени звена. Съдът намира за необходимо да посочи, че РУО на ОПРР не се е позовал на посочената правна норма, която се съдържа в действащия ЗОП. Ответникът е приел, че обединяването на двете поръчки - за проектиране и за авторски надзор е следвало да се осъществи поради неразривната свързаност на тези дейности, независимо кога те ще се извършат във времето, а не защото има обособени звена, които не са самостоятелни възложители. Това твърдение противоречи на друго твърдение в жалбата, според което процесната детска градина има правата на самостояелен възложител, които тя е упражнила законосъобразно.
На следващо място жалбоподателят твърди, че при наличие на сключен договор за изпълнение на СМР, реална предпоставка за започване на строителни дейности, е изпратена Покана за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП с изх. № 93-ОП-68(41)/23.11.2016 г., с предмет: „Упражняване на авторски надзор по време на строителството на обект: „Внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградата на ЦЦГ 2 „Ханс Кристиян Андерсен“ - филиал, к-с Лазур“ с изпълнител „Ню Левъл Архитекте“ ЕАД, в съответствие с изискванията на чл. 3, ал.1, т.8 във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права и достига до извода, съгласно който, възложителят не е допуснал свободно избиране на изпълнител на авторски надзор за обект „Обновяване на дворно пространство и площадки в ОУ „Братя Миладинови . гр. Бургас- II и III етап“ и е възложил изпълнението му на носителя на авторски права върху архитектурния проект." Твърдението е несъстоятелно по няколко причини. На първо място в жалбата се сочи, че "В резултат от проведената процедура е сключен договор № 93-ОП- 68(58)/21.12.2016 г., с предмет: Изпълнение на СМР по одобрени технически инвестиционни и работни инвестиционни проекти по обособена позиция, както следва: Обособена позиция № 2: „Внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградата на ЦЦГ 2 „Ханс Кристиян Андерсен“ - филиал, к-с Лазур“, с изпълнител „ПАРТНЬОРИ-А.Т.“ ЕООД, ЕИК *********." При съпоставка на датите се установява, че поканата е изпратена на 23.11.2016 г., а договорът за изпълнение на СМР е сключен на 21.12.2016 г. Следователно при изпращането на поканата не е налице сключен договор за изпълнение на СМР. На следващо място, в тази част на жалбата се говори за авторски надзор на обект, различен от процесния.
Според бенефициера незаконосъобразното разделяне на обществената поръчка се отнася до договора за възлагане на технически инвестиционен проект, който не попада в обхвата на дейностите по проект “Подобряване качеството на образованието чрез модернизиране на образователната инфраструктура в град Бургас - етап 1", Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOPOOO1-1.004-001-С01. В този смисъл, разходите по посочения договор не са обект на искане за възстановяване към УО на ОПРР и не попадат в обхвата на определението за „нередност“, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013. Съдът извърши служебна проверка в „Портал за отворени данни на Република България" https://data.egov.bg/data/resourceView/f6c898b0-dc43-4d07-8a82-346a6f707fcf и установи, че ЦДГ № 2 „Ханс Кристиян Андерсен”, гр. Бургас е второстепенен разпоредител с бюджетни кредити към Община Бургас. Съгласно чл. 11, ал. 13 от Закон за публичните финанси първостепенните разпоредители с бюджет упражняват контрол върху процесите по планирането, съставянето, изпълнението и отчитането на бюджетите на разпоредителите с бюджет от по-ниска степен. Може да се направи извод, че независимо, че възложителят на проектирането на обекта (ЦДГ 2 „Ханс Кристиян Андерсен", гр. Бургас) е различен от този, възложил авторския надзор (Община Бургас), същият е второстепенен разпоредител с бюджетни кредити на общината и е бил длъжен да не разделя поръчката с цел прилагане на ред за възлагане на ниски стойности и да възложи и авторския надзор на проектанта на обекта. Предвид изложеното чрез разделяне на процесната обществена поръчка при възлагането на договора за изготвяне на технически проект в противоречие с чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.) и непровеждане на процедура по реда на глава 8а от ЗОП (отм.) за възлагане на обществена поръчка за проектиране, е допуснато ограничение, водещо до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид възпрепятстване от участие на потенциални кандидати.
Жалбоподателят оспорва факта, че са налице елементите на определението за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 поради отсъствие на елемент на фактическия състав на дефиницията за нередност, а именно нарушението.
Легалната дефиниция за нередност се съдържа чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/ 2013 - нередност означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от посочената дефиниция, фактическият състав за нередност съдържа следните елементи:
1.
действие или бездействие на икономически оператор - съгласно чл. 2, т. 37 от Регламент 1303/2013
икономически оператор означава всяко физическо или юридическо лице или друг субект,
които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява
правомощията си като публичен орган. В този смисъл няма спор между страните, че
Община Бургас е
икономически оператор. Нарушението произтича от действието на бенефициента -
възложител на обществената поръчка и съществува причинно-следствена връзка
между поведението на възложителя на обществената поръчка и извършеното
нарушение;
2. действието или бездействието следва да води до нарушение
на правото на Европейския съюз или на националното право - с действието си
бенефициентът нарушава:
2.1. националното законодателство - чл. 2, ал. 1, т. 2 във
връзка с чл. 14, ал. 4 и чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.)
2.2. правото на ЕС - чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046 на Европейския парламент и Съвета
3. действието или бездействието, причиняващо нарушение и има
или би имало за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, т.е.
нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ чрез
извършване на неефективно разходване на средства. Поради нарушаване на принципите на ЗОП възложителят
е възпрепятствал реализирането на по-високо ниво на конкуренция като по
този начин се
обуславя потенциалната вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС съобразно
определението за нередност. Изразът "има или би имало за последица
нанасянето на вреда", сочи на наличието на нередност и в случаите, когато
е била създадена потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на
Съюза. Тази потенциална възможност е била налице, защото с незаконосъобразното
разделяне на обществената поръчка са били приложени процедури, непозволяващи
неограничен брой кандидати да представят предложения, съответно не е приложен принципът
на конкуренцията, за да се счита, че е била постигната и договорена на
изгодната за бюджета цена.
В този смисъл налице са
всички елементи от фактическия състав на понятието нередност.
В
жалбата е изложено възражение, че Община Бургас не може да бъде субект на
нарушението по ЗОП, защото обществената поръчка по възлагане на проектирането е
била проведена от ЦДГ № 2 „Х.К.Андерсен“, т.е. договорът за проектиране вече е
бил изпълнен към момента, в който е сключен договора за авторски надзор. По
тази причина обективно не е било
възможно възлагането на една обща обществена поръчка – за проектиране и
авторски надзор. Възражението е неоснователно. Обществената поръчка по
проектирането е била възложена от общинската детска градина и то преди
сключването на АДПБФП между МРРБ и Община Бургас. Именно по АДПБФП са
разходвани средства за осъществяване на авторски надзор върху проекта, но тъй
като детската градина не е страна по този договор спрямо нея няма как да се
наложи финансова корекция. Детската градина като публичноправна организация има
самостоятелна правосубектност и качеството на
възложител по ЗОП, но тя е второстепенен разпоредител с бюджетни
средства към Община Бургас - финансирането й се осигурява като делегирана от
държавата дейност чрез бюджета на общината. Следователно детската градина не е
автономна, а работи в условията на делегиран бюджет и в този смисъл, във
финансово отношение, не може да се разглежда вън и самостоятелно от общината,
към която принадлежи.
РУО на ОПРР е установил с процесното решение нередност, която е квалифицирана като такава по т. 2 „Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Според чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Нормата на чл. 71, ал.
1 от ЗУСЕСИФ предвижда, че чрез
извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ при определяне размера на финансовите
корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и
финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, като според ал. 2 размерът
на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови
последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи.
В конкретния случай финансовият ефект от разгледаните нарушения се изразява в това, че е нарушен принципа на свободна и лоялна конкуренция и като краен резултат средствата от ЕСИФ се изразходват неефикасно, т.е. така установеното нарушение има негативно финансовото отражение.
Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ когато
поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение
на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният
процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от
нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този
случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.
Съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на
нередности определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез
прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез
пропорционален метод. Размерът на финансовата корекция е определен
чрез прилагане на пропорционален метод по реда на чл. 5,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, с оглед
естеството на нарушенията - ограничителни условия, при които не е възможно да
се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на
нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
В този смисъл финансовото отражение не е и не може да бъде конкретно
определено, но е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Не е възможно да се предположи с
точност каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай, че спечелилият
участник беше друг. Когато не е възможно да се направи точно количествено
определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната
безвъзмездна финансова помощ по АДПБФП, същата се равнява на процент от
допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка. Следва
да се посочи, че за така установените нередности по т. 2 „Незаконосъобразно
разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки"" се предвижда
финансова корекция в размер на 100 %, който може да бъде намален съответно на 25
% в зависимост от тежестта
на нарушението. РУО е приел, че подходящият размер на финансовата корекция е 25
% като е съобразил няколко факта:
-
нарушен е принципа на свободна и лоялна конкуренция;
-
възложителят е поставил в по-благоприятно положение
определен стопански субект;
-
процедурата не е обявена в Официален вестник на ЕС
-
констатираното нарушение няма трансграничен ефект.
Изчислената
финансова корекция е в размер на 5 250,00
лева с ДДС и следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за
плащане. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на
допустимите разходи по договора с изпълнител в размер на 21 000,00 лева с ДДС.
С оглед изложените съображения, съдът намира, че следва да отхвърли оспорването като неоснователно и недоказано.
По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни, като ответникът е приложил списък по чл. 80 от ГПК. Съгласно представения списък (л. 95) ответникът е поискал присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лева за осъществяване на процесуално представителство пред Върховния административен съд. Съдът, като взе предвид становището на ответника в молба вх. № 2409/28.02.2019 г. (л. 84) и в представените писмени бележки (л. 94), приема, че е допусната техническа грешка в цитирания списък и на практика ответника претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство пред Административен съд – Бургас. Като съобрази нормата на чл. 143, ал. 1 от АПК и изхода на спора, настоящия съдебен състав намира, че в полза на ответника следва да се присъди сумата от 100 лева юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, субсидиарно приложими на основание чл. 144 от АПК и ТР № 3/13.05.2010 г. по т.д. № 5/2009 г. на ВАС.
Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд Бургас, втори състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Бургас против Решение № РД-02-36-1631/
19.12.2018 г., издадено от Заместник-министърът
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващият
орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 г. - 2020 г.
ОСЪЖДА Община Бургас да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройство сумата от на 100 (сто) лева юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва по
касационен ред в 14-дневен срок от съобщението му на страните пред Върховен
административен съд на Република България.
СЪДИЯ: