Р Е Ш Е Н И Е
№ 20/01.02.2021 г., гр. Добрич
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ДОБРИЧ, в открито съдебно заседание на осемнадесети януари през две хиляди
двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА ИВАНОВА
При участието на секретаря ВЕСЕЛИНА
САНДЕВА разгледа докладваното от председателя адм. д. № 586/ 2020 г. по описа
на АдмС - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е по реда на чл.
145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община
Шабла, с ЕИК по БУЛСТАТ ****, представлявана от ****- кмет, с адрес: гр. Шабла,
общ. Шабла, обл. Добрич, ул. „****" № 35, срещу Решение за частично съгласуване
на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция № 07 -
0800/5814 от 19.10.2020 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие"
и Ръководител на управляващия орган на Програмата за развитие на селските райони
2014-2020 г. (ПРСР), в частта на определената финансова корекция.
Жалбоподателят оспорва констатациите на Управляващия орган,
като счита, че Решението за частично съгласуване на проведената обществена поръчка
и налагане на финансова корекция № 07 - 0800/5814 от 19.10.2020 г., е издадено при
съществени нарушения на процесуалния и материалния закон и в несъответствие с целта
на закона, в частта му, свързана с определянето на финансовата корекция.
Заявява, че в рамките на Поръчката, предмет на жалбата, Бенефициерът не е поставял
изискване като цитираното с Решението. Счита, че административният орган е имал
предвид поставеното изискване за наличие на определени технически и професионални
способности по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а" от ЗОП, а именно - изпълнение
на дейности с предмет строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката,
относимо към друга поръчка. Излага становище, че вероятно се касае за допусната
техническа грешка, която свидетелства за възприетия формалистичен подход при издаването
на оспорвания акт, довел до редица нарушения на материалния и процесуалния закон.
Сочи, че от съдържанието на документацията за провеждане на Поръчката и по-специално
Раздел I. „Основание и цел на поръчката", т. 1.1. (стр. 3 от Техническите спецификации,
Приложение № 8) от Техническите спецификации, част от документацията за възлагане
на Поръчката, е видно, че строежът е определен като такъв от втора група, трета
категория. В този смисъл, при провеждането на избора на изпълнител на строителството,
жалбоподателят е определил съответния предмет на обществените поръчки като свързан
със строеж втора група, трета категория.
Продължава, че определянето на критерии за подбор към заинтересованите
от възлагането на поръчката лица, касаещи: 1) годността за упражняване на професионалната
дейност по смисъла на чл. 59, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП;
2) икономическото и финансово състояние по смисъла на чл. 59, ал. 1, т. 2, във връзка
с 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а именно - наличие на застраховка по чл. 171 от ЗУТ за
„Професионална отговорност" с лимит на отговорността съгласно чл. 5, ал.
2, т. 3 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането
и строителството, съобразени с възлаганото на строителство като строеж трета категория
по смисъла на ЗУТ и Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителството; и 3) техническите и професионални способности по
смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а" от ЗОП, а именно - изпълнение на дейности
с предмет строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, за последните
5 години, считано от датата на подаване на офертата, като под „строителство, сходно
с предмета на поръчката", следва да се разбира изграждане/реконструкция, ремонт
и/или рехабилитация на улична или пътна мрежа - втора група, трета категория строежи
по смисъла на чл. 137 от ЗУТ, е съобразено изцяло с ограничението на чл. 2, ал.
2 от ЗОП, а именно - забраната за включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти
в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. Според жалбоподателя той е определил
предмета на поръчката като такъв, отнасящ се именно до строеж втора група, трета
категория и е съобразил съответно на изискванията към заинтересованите лица критериите
за подбор.
На следващо място възразява, че в документацията за обществената
поръчка, предмет на настоящия спор, не е налице изрично позоваване на съществуващото
Разрешение за строеж № 35 от 30.09.2016 г., като същото не е включено като част
от тръжните документи и не е послужило при дефиниране на конкретните параметри от
предмета на Поръчката; Разрешението за строеж
(РС) не е част от техническите спецификации, не е обвързано с предложението за изпълнение
и не е част от договора за обществената поръчка; не оказва влияние върху условията
за определяне на изпълнител. Същевременно се позовава на обстоятелството, че към
момента на уведомяването на жалбоподателя за откритото производство по налагане
на финансови корекции във връзка с Поръчката (15.06.2020 г.), визираното от Управляващия
орган Разрешение за строеж № 35 от 30.09.2016 г. е допълнено със Заповед № 1 от
26.06.2020 г., с която на основание и при условията на чл. 62, ал. 2 от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК) е отстранена очевидна фактическа грешка, касаеща именно категорията
на строежа.
Изтъква, че определянето на предмета на обществената поръчка
е поставено в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, който
предмет той е свободен да утвърди в съответствие с потребностите си. Предвид това
възложителите на обществени поръчки могат да определят такива условия и изисквания
при провеждането на избора на изпълнител, каквито те считат, че в най- голяма степен
ще удовлетворят нуждите им, като същевременно се стремят към качествено изпълнение
на договора.
Жалбоподателят се позовава на чл. 4, ал. 1 - 3 от сключения
договор за изпълнение на Поръчката (Приложение № 9 - Договор), съобразно който срокът
за изпълнение на договорените строително-монтажни работи започва да тече, считано
от откриването на строителната площадка и определянето на строителна линия в съответствие
с приложимите законови разпоредби. В тази връзка настоява, че договорът влиза в
сила именно от този момент, който обаче не е настъпил нито към момента на издаването
на Заповед № 1 от 26.06.2020 г. за допълване на Разрешение за строеж № 35 от
30.09.2016 г., нито към момента на постановяване на процесния индивидуален административен
акт (ИАА). Предвид, че договорът не е проявил своето действие към момента на издаването
на Заповед № 1 от 26.06.2020 г., счита, че разглежданите от Управляващия орган обстоятелства
не биха могли да се квалифицират като „нередност", тъй като действията на Бенефициера
нямат и не биха могли да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ,
а изпълнението на възложения Договор ще се осъществи при действието на Заповед №
1 от 26.06.2020 г., съгласно която категорията на строежа, предмет на осъществяване,
е идентична с определената за целите на избора на изпълнител.
На последно място прави оплакване, че Решението е издадено
в нарушение на установената в закона процедура, като заключенията на Управляващия
орган са бланкетни, а самият индивидуален административен акт е немотивиран,
тъй като не са обсъдени възраженията на Бенефициера, въпреки че формално му е
предоставена възможност да представи такива. Жалбоподателят твърди, че тези
възражения са цитирани формално, но това не освобождава административния орган от
задължението по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ да ги обсъди и да изложи съображения защо
не ги приема. При така изложените доводи иска отмяна на оспореното Решение и
претендира при уважаване на жалбата присъждане на направените разноски.
Ответникът
– Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“, чрез процесуалния си представител,
оспорва жалбата в писмена молба по делото (л. 861, т. 3) и иска тя да бъде
отхвърлена като неоснователна, както и да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100.00 лв.
Административен съд - Добрич, като взе предвид становищата на страните,
след преценка на събраните по делото доказателства и приложимия закон, приема
за установено от фактическа и правна
страна следното:
Жалбата е подадена в законоустановения срок, от легитимирано лице, срещу
годен за обжалване акт, поради което е процесуално допустима, а разгледана по
същество, е неоснователна. Съображенията за това са следните:
Община
Шабла е Бенефициер по сключен с ДФ „Земеделие“ административен договор №
BG06RDNP001-7.001-0002-С01 от 23.05.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (ДПБФП) по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура" от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в
селските райони" от ПРСР 2014-2020 г., № BG06RDNP001-7.001 – УЛИЦИ, № на
проект BG06RDNP001-7.001-0002 с наименование „Строителство, реконструкция и/или
рехабилитация на нови и съществуващи улици и тротоари и съоръженията и
принадлежностите към тях“ в гр. Шабла, община Шабла с максимален размер на безвъзмездната
финансова помощ съгласно Договора от 1 168 151.03 лв.(л. 14, т. 1)
За
изпълнение на ДПБФП с Решение № РД – 04 – 466/ 20.09.2019 г. (л. 345, т. 2) общината
е обявила обществена поръчка (ОП) чрез публично състезание за избор на
изпълнител с предмет: „Строително – монтажни работи в изпълнение на проект:
„Реконструкция и рехабилитация на съществуващи улици, съоръженията и
принадлежностите към тях в гр. Шабла, община Шабла“, финансиран по подмярка
7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички
видове малка по мащаб инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване
на селата в селските райони“ от ПРСР 2014 – 2020 г.
ОП
е обявена в Регистъра за обществени поръчки на Агенцията за обществени поръчки
с № 00997 – 2019 – 0010 (л. 358, т. 2)
Във
връзка с обявените условия на поръчката са постъпили въпроси и са дадени
Разяснения. (л. 364, т. 2)
На
02.12.2019 г. назначената Комисия за провеждане на процедурата чрез публично
състезание за възлагане на обществената поръчка (ОП) е разгледала предложенията
на допуснатите кандидати, като е обективирала резултатите от проверката в
Протокол по чл. 54, ал. 12 от ППЗОП. (л. 779, т. 3)
На
основание чл. 57, ал. 3 от ППЗОП Комисията е насрочила заседание, на което да
бъдат отворени и оповестени ценовите предложения на допуснатите участници и да
бъдат обявени резултатите от оценяването на офертите по другите показатели.
Заседанието е проведено на 11.12.2019 г., за което е изготвен Протокол № 3 по
чл. 57, ал. 3 от ППЗОП. (л. 782, т. 3) На първо място е класиран участникът „****“
АД. (л. 786, т. 3)
В
резултат с „****“ АД е сключен договор № Д-36/ 17.03.2020 г. за възлагане на
обществена поръчка за строително – монтажни работи на стойност 1 058 844.63
лева без ДДС, представляващ 100 % от стойността на одобрените и извършени от
Бенефициера разходи по одобрения проект при условията на чл. 1 от Договора.
С
Уведомително писмо (УП) № ПК 117, изх. № 01-0800/1353 от 02.06.2020 г., на Изпълнителния
директор на ДФ “Земеделие” (л. 61 – 65) Община Шабла е уведомена на основание чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, че ДФ „Земеделие“ открива производство по налагане на финансови
корекции, като е посочено, че при осъществяването на последващ контрол върху обществената
поръчка са установени следните непълноти, неясноти, грешки или други пропуски, както
и данни за извършени нарушения:
1. Към представената в ДФ „Земеделие" документация
не е приложено извлечение от деловодната система/регистър на възложителя с данни
за постъпили оферти в процедурата;
2. Представеният Списък на планирани, в процес
на провеждане и проведени обществени поръчки, независимо от източника на финансиране
(Приложение 1221.1 към Указанията) е некоректно попълнен и непълен. Не са включени
всички проведени обществени поръчки по Административен договор №
BG06RDNP001-7.001-0002-C01 (включително строителен и авторски надзор);
3. Заложеното изискване в раздел III.1.1) Годност
за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването
в професионални търговски регистри „Участниците в обществената поръчка трябва да
са вписани в професионален регистър - Централния професионален регистър на
строителя (ЦПРС) към Камара на строителите в България (КСБ), а за чуждестранните
лица - в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държава - членка на
Европейския съюз, в която са установени или на друга държава - страна по Споразумението
за Европейското икономическо пространство. Минимално ниво: правоспособност участникът
да изпълнява строежи от категорията строеж, в която попада обектът на поръчката
- втора група, трета категория строежи или по-висока." е в нарушение на разпоредбите
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. тъй като необосновано ограничава участието на лицата в обществената
поръчка, които са вписани в ЦПРС за изпълнение на строежи от категорията, в която
попада обектът на поръчката, а именно четвърта категория, съгласно представеното
Разрешение за строеж № 35 от 30.09.2016 г.;
4. Заложеното изискване в раздел III.1.2) Икономическо
и финансово състояние „Участникът да е застрахован с „Професионална отговорност"
за застрахователно събитие на стойност, съобразно чл. 5, ал. 2, т. 3 от Наредбата
за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството.
Обектите, включени в предмета на поръчката, са втора група, трета категория строежи."
е в нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като дава необосновано
предимство или необосновано ограничава участието на лицата в обществената поръчка,
които притежават застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171,
ал. 1 от ЗУТ, но нейната минимална застрахователна сума за строител е 100 000 лв.,
съгласно Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането
и строителството „за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 ЗУТ
- 100 000 лв.", каквато е и категорията на строежа, посочена в издаденото Разрешение
за строеж № 35 от 30.09.2016 г.;
5. Заложеното изискване в раздел III.1.3) Технически
и професионални възможности „Участникът, за последните 5 (пет) години, считано от
датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил дейности с предмет строителство,
идентично или сходно с предмета на поръчката. Забележка: За „строителство, сходно
с предмета на поръчката", следва да се разбира изграждане/реконструкция, ремонт
и/или рехабилитация на улична или пътна мрежа - втора група, трета категория строежи
по смисъла на чл. 137 от ЗУТ, като за изпълнено се счита строителство за строеж/обект,
въведен в експлоатация, е в нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй
като дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието на лицата
в обществената поръчка, които имат опит в изпълнение на строежи от категорията,
в която попада обектът на поръчката, а именно четвърта категория, съгласно представеното
Разрешение за строеж № 35 от 30.09.2016 г.;
6. Установено е неспазване на разпоредбите на
чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, а именно: „Когато установи липса, непълнота или несъответствие
на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие
с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва
в протокола по ал. 7 и изпраща протокола па всички кандидати или участници в деня
на публикуването му в профила на купувача". Видно от представената в ДФ „Земеделие"
документация, протоколът е изпратен до участниците на 25.11.2019 г., а е публикуван
в Профила на купувача на 26.11.2019 г.;
7. Установено е неспазване на разпоредбите на
чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като към предоставената документация от проведената
обществена поръчка не е приложено удостоверение от органите по приходите, доказващо
липсата на основания за отстраняване от процедурата на избрания изпълнител.
На
Община Шабла е предоставен 14 – дневен срок да представи своите писмени възражения
по основателността и размера на посочената в писмото финансова корекция и при необходимост
да приложи доказателства.
С
писмо с изх.№ К-1363-1/ 28.06.2020 г. Бенефициерът във връзка с т. 1 от Писмото
е изпратил сканирано копие на извлечение от деловодната система/ регистър на
възложителя с данни за постъпилите за участие в процедурата оферти.; по т. 2 е
изпратил коригиран списък на планирани, в процес на провеждане и проведени
обществени поръчки, независимо от източника за 2019 – та и 2020 – та година. По
отношение т. 3, 4 и 5 от Писмото е дал обяснения, че тръжната документация е
изготвена след преглед и анализ на наличната техническа документация и
предвидения обхват и характеристика на необходимите за извършване строително –
монтажни работи. Установено е било, че с оглед характера на строителните
дейности, включени в реконструкцията и рехабилитацията на общинската улична
мрежа, попадаща в обхвата на ОП и предвид класификацията на съответните улици,
които изискват и усилване на уличните конструкции, са налице предпоставките за
определяне категорията на строежа, който ще бъде реализиран от изпълнителя на
ОП, като такъв по чл. 137, ал. 1, т. 3, б. „а“ във връзка с б. „ж“ от ЗУТ, т.е.
като строеж трета категория. В тази връзка е било решено, че РС (л. 74, т. 1) е
издадено при наличие на очевидна фактическа грешка относно категорията на
строежа и на основание чл. 62, ал. 2 АПК РС е поправено със Заповед № 1 от
26.06.20 г. (л. 76, т. 1) на Главния архитект. Посочил е, че цитираното в
писмото Разрешение за строеж не е част от тръжната документация и не оказва
влияние върху условията за възлагане на договора за поръчката. По т. 6 и 7 от
Писмото е приложил необходимите доказателства.
Административният
орган е получил отговора на УП, ведно с приложените към него доказателства,
като е издал оспореното в настоящото производство Решение № 07 - 0800/5814 от 19.10.2020
г. (Решението) на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ (л. 150 – 155,
т. 1).
С Решението е прието, че при
провеждане на процедурата са допуснати нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, които
са квалифицирани като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с
т. 11 - „Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии
за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото Приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците”, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
В мотивите към Решението е
посочено, че:
1.
Заложеното изискване в раздел III.1.1) Годност за
упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването
в професионални или търговски регистри „Участниците в обществената поръчка трябва
да са вписани в професионален регистър - Централния професионален регистър на строителя
(ЦПРС) към Камара на строителите в България (КСБ), а за чуждестранните лица - в
аналогичен регистър, съгласно законодателството на държава - членка на Европейския
съюз, в която са установени или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското
икономическо пространство. Минимално ниво: правоспособност участникът да изпълнява
строежи от категорията строеж, в която попада обектът на поръчката — втора група,
трета категория строежи или по-висока." е в нарушение на разпоредбите на чл.
2, ал. 2 от ЗОП, тъй като необосновано ограничава участието на лицата в обществената
поръчка, които са вписани в ЦПРС за изпълнение на строежи от категорията, в която
попада обектът на поръчката, а именно четвърта категория, съгласно представеното
Разрешение за строеж № 35 от 30.09.2016 г.
2. Заложеното
изискване в раздел III.1.2) участниците да притежават застраховка по чл. 171 от ЗУТ за „Професионална отговорност“ с минимална застрахователна сума за строежи
трета категория, е в нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като
дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието на лицата в
обществената поръчка, които притежават застраховка за професионална отговорност
по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ с минимална застрахователна сума за четвърта категория
строежи, каквато е и категорията на строежа, посочена в издаденото Разрешение
за строеж № 35 от 30.09.2016 г.
3. Заложеното изискване в раздел III.1.3) Технически
и професионални възможности „Участникът, за последните 5 (пет) години, считано от
датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил дейности с предмет строителство,
идентично или сходно с предмета на поръчката. Забележка: За „строителство, сходно
с предмета на поръчката", следва да се разбира изграждане/реконструкция, ремонт
и/или рехабилитация на улична или пътна мрежа - втора група, трета категория строежи
по смисъла на чл. 137 от ЗУТ, като за изпълнено се счита строителство за строеж/обект,
въведен в експлоатация, е в нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй
като дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието на лицата
в обществената поръчка, които имат опит в изпълнение на строежи от категорията,
в която попада обектът на поръчката, а именно четвърта категория, съгласно представеното
Разрешение за строеж № 35 от 30.09.2016 г.
Посочено
е, че естеството
на нарушенията не позволява да се установи
точният размер на финансовата загуба, поради което финансовата корекция следва да бъде определена по
пропорционалния метод, като за тази категория нарушения е предвиден процентен
показател на финансовата корекция в размер на 5 %
(пет на сто) от разходите, които са поискани от Бенефициера за възстановяване.
Изпълнителният
директор на ДФЗ е отхвърлил като неоснователни писмените възражения на
възложителя с мотива, че процесните заложени изисквания по отношение на строежи трета
категория по смисъла на чл. 137 от ЗУТ са в нарушение на разпоредбите на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, тъй като обектът на поръчката попада в четвърта категория
съгласно действащото към момента на провеждане на обществената поръчка Разрешение
за строеж № 35 от 30.09.2016 г. Въз
основа на тези свои изводи административният орган е съгласувал частично
проведената процедура по ЗОП и на основание чл. 72, ал. 1, чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 2 от Наредбата е определил финансова корекция в размер на 5
% от разходите, които са поискани от Бенефициера
за възстановяване по конкретния договор за възлагане на обществена
поръчка.
Решението
е връчено на Бенефициера на 19.10.2020 г. съгласно приложената по делото разпечатка
от ИСУН (л. 156). Жалбата срещу Решението е изпратена с изх. № К – 1363 –
10/02.11.2020 г. и регистрирана с вх. № 07 – 0800/ 5814 от 03.11.2020 г. в ДФ
„Земеделие“.
Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът
прави следните правни изводи:
Оспореното Решение е издадено от компетентен орган съгласно
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП, чл. 50, ал. 8 и
ал. 9 от Наредба № 12/ 25.07.2016 г. на МЗХ и чл. 12, ал. 5 от Процедурата за
осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени
поръчки за разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕЗФРСР, в законоустановената писмена
форма, с посочване на фактическите и правни основания за неговото издаване, при
липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила.
Неоснователен е доводът на
жалбоподателя, че административният орган не е обсъдил възраженията му, като
само механично ги е възпроизвел в Решението. Ответникът е изложил кратки и ясни
мотиви по оплакванията на жалбоподателя и ги е отхвърлил като неоснователни,
обосновавайки се с одобрената и влязла в сила към момента на провеждане
на обществената поръчка документация и техническа спецификация, като е посочил,
че неразделна част от същата са одобрен технически инвестиционен проект за
обекта и влязло в сила РС. Допълнил е, че с поправката на РС със Заповед № 1 от
26.06.2020 г. са били променени условията, при които е обявена процедурата и
същата може/следва да бъде прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП.
Предвид изложените мотиви административният
орган е разпоредил:
I. Съгласува частично, проведена
на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, обществена поръчка с предмет: „Строително
– монтажни работи в изпълнение на проект: „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи
улици, съоръженията и принадлежностите към тях в гр. Шабла, община Шабла“, с
избран изпълнител „****“ АД, ЕИК ****, по Административен договор №
BG06RDNP001-7.001-0002-С01 от 23.05.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ – РА и Община Шабла с УРН 403375.
II. На основание чл. 3, ал. 2,
предл. второ от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове за:
1.Нарушение на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, изразяващо се в залагането на изискване за вписване в Централния
професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камара на строителите в България
(КСБ) за изпълнение на строежи трета категория, тъй като дава необосновано предимство
или необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка.
2. Нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона
за обществените поръчки, изразяващо се в залагането на изискване за наличие на застраховка
„Професионална отговорност" по чл. 171 от ЗУТ с минимална застрахователна сума
за строежи трета категория, тъй като дава необосновано предимство или необосновано
ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка.
3. Нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
изразяващо се залагането на изискване за наличие на опит в изпълнението на строежи
трета категория по смисъла на чл. 137 от ЗУТ, тъй като дава необосновано предимство
или необосновано ограничава участието на лицата в обществената поръчка, които имат
опит в упражняването на строителен надзор при изпълнение на строежи от категорията,
в която попада обектът на поръчката, а именно четвърта категория, съгласно представеното
Разрешение за строеж № 35 от 30.09.2016 г.,
Определя финансова корекция в
размер на 5 % от разходите, които са поискани от Бенефициера за възстановяване
по договора за възлагане на обществената поръчка със стойност на този договор
1 058 844.63 лв. без ДДС.
Посочено е, че допуснатите нарушения
могат да бъдат отнесени към категорията нарушения, попадащи в т. 11 "Използване
на: - основанията за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
- условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа
на кандидатите или участниците, буква б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове. За тази категория нарушения е предвиден процентен показател на финансовата
корекция в размер на 5 % от разходите, които са поискани за възстановяване.
Решението е издадено при правилно
приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. Този извод
не се променя от допуснатата в т.II.3. на
Решението техническа грешка, като явно от предходно решение на административния
орган са останали думите „упражняването на строителен надзор“. В
обстоятелствената част на Решението ясно и точно е описано нарушението, поради
което допуснатата техническа грешка не създава трудности да се установи волята
на административния орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В тази връзка следва се има предвид
следното:
Според § 4, ал. 1 от ДР към ЗУСЕСИФ
за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за управление,
контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието,
храните и горите и от Държавен фонд "Земеделие" - Разплащателна агенция
(РА), както това е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители
(ЗПЗП) и в актовете по неговото прилагане.
Разпоредбата на чл. 11, ал. 2,
т. 4 от ЗПЗП указва, че Държавен фонд "Земеделие" изпълнява функциите
на РА, а съгласно чл. 11а, ал. 1, т. 10 от ЗПЗП, в това си качество - РА, администрира
нередности по Програма за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 година.
Според нормата на чл. 20а, ал.
1, във връзка с ал. 2, т. 1 от ЗПЗП, изпълнителният директор на Държавен фонд
"Земеделие", е изпълнителен директор на РА, който организира и ръководи
дейността й.
С разпоредбата на чл. 50, ал.
8 от Наредба № 12/25.07.2016 г. на МЗХ за прилагане на подмярка 7.2. "Инвестиции
в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 -
2020 г., е разписано изискването последващият контрол да се осъществява преди извършване
на плащане от РА. В случай, че се констатират нарушения при провеждането на процедурите
за възлагане на обществени поръчки, РА може да наложи финансови корекции, да откаже
изплащането на безвъзмездната помощ, както и да изиска възстановяване на част или
цялата финансова помощ за разходите, направени в резултат на процедурата, проведена
незаконосъобразно.
Административното производството
се е развило при провеждане от страна на Управляващия орган на последващ контрол
за спазване на процедурите за определяне на изпълнител на основание чл. 50, ал.
7 от Наредба № 12/25.07.2016 г. на МЗХ, съгласно който РА извършва последващ контрол
за спазване на процедурите за определяне на изпълнител за всеки проект със сключен
договор за предоставяне на финансова помощ. Тъй като при анализа на представената
документация по възлагане на обществената поръчка била установена нередност, до
Бенефициера е изпратено Уведомително писмо за откриване на производство по налагане
на финансова корекция, цитирано по - горе. С това писмо е удовлетворено изискването
на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ за уведомяване на Бенефициера за откриване на производство,
респективно предоставяне на възможност за писмени възражения и представяне на доказателства.
В конкретния случай срокът, предоставен за възражения е 14-дневен от датата на получаване
на писмото, т.е. същият е съобразен със законовото изискване. Предявените възражения
са обсъдени от административния орган в оспореното Решение, като са изложени
мотиви защо не се приемат.
Съгласно чл. 2, ал. 2
от ЗОП (обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) възложителят
няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
Този общ принцип е доразвит и в разпоредбата
на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съгласно която възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с
предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
По делото не е спорно, че община Шабла има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на
помощта от ЕСИФ. В качеството си на такъв по договор за безвъзмездна финансова помощ, Общината
е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Административният орган
обосновава извод за наличие на нарушения на приложимите към извършваната обществена
поръчка норми от ЗОП.
Посочена е хипотезата
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал.
2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от
31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от
22.08.2017 г.
В настоящия случай
е констатирана нередност, съставляваща нарушение, което административният орган
надлежно е описал чрез заложените изисквания относно годност за упражняване на професионална
дейност, икономическо и финансово състояние, технически и професионални възможности,
свързани с изпълнението на строежи трета категория по смисъла на чл. 137 от ЗУТ
в съответните раздели III.1.1, III.1.2,
III.1.3 от
Обявлението за обществената поръчка (л. 353, т. 2).
Това изискване е квалифицирано
като нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, според който при възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Този извод е обоснован с мотива, че така заложените изисквания дават необосновано
предимство или необосновано ограничават участието на лицата, тъй като са
поставени като изисквания за строеж трета категория, а съгласно влязлото в сила
РС строежът е четвърта категория.
В процесното Решение,
административният орган е отнесъл това нарушение към т. 11 на Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата, според който видът нередност е: "Използване на:
- основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия
за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни
по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите
или участниците." Тази нередност е конкретизирана в няколко букви, като в
случая е посочена буква "б.", според която: "случаите, при които
са приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор". За посоченото нарушение Наредбата предвижда
показател в корекцията от 5 %. Няма спор, че в случая са допуснати трима
участника, измежду които е избран изпълнителят, с който е сключен договор за
СМР.
Същевременно от данните по делото
е видно, че в Обявлението за обществена
поръчка и в документацията за участие са поставени изисквания участниците да притежават застраховка
„Професионална отговорност“ по чл. 171 от ЗУТ с минимална застрахователна сума
за строежи трета категория, опит в изпълнението на строежи трета категория, съответно
вписване в ЦПРС към Камарата на строителите, съответно за чуждестранните лица –
в аналогичен регистър, но отново с изискването за минимално ниво на правоспособност
участникът да изпълнява строежи от трета категория или по – висока, което е в
съответствие с категорията на строежа, посочена в част ІІІ “Изисквания към участниците” на документацията за участие, но не и с категорията на строежа, посочена в част
І “Техническа спецификация” на
документацията за участие (където текстово е посочена трета категория, но
същевременно в цифрово изражение е посочена нормата от ЗУТ за четвърта
категория) и в представеното Разрешение за строеж № 35 от 30.09.2016 г. на Главния
архитект на община Шабла, където изрично текстово е посочено, че обектът е ІV категория строеж и е отразено правното основание за
четвърта категория, а именно съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. ”д” от ЗУТ.(л.
74, т. 1) С оглед изложеното неоснователно е възражението
на жалбоподателя, че поставените критерии съответстват на категорията на строежа,
посочена в Тръжната документация, защото обектът е категоризиран от трета
категория строеж само в РАЗДЕЛ ІІІ “Правна, икономическа, финансова и техническа
информация”, ”Условия за участие“, критерии за подбор, но както
беше посочено по – горе, в част “Техническа спецификация”, строежът, предмет на
поръчката, е описан като трета категория строеж, обаче съгласно чл. 137, ал. 1,
т. 4, б. “д“ от ЗУТ, която разпоредба се отнася за четвърта категория строежи.
Същевременно в РС № 35 от 30.09.2016 г., с което е разрешено да се извърши
строителството съгласно одобрените инвестиционни проекти за обект Рехабилитация
на улична мрежа, както беше казано нееднократно, изрично е посочена четвърта
категория на строежа. В тази връзка
следва да се има предвид, че съобразно нормата на чл. 148, ал. 2 от ЗУТ,
разрешението за строеж се издава от главния архитект на общината, който е и отговорното
длъжностно лице да определи категорията на строежа. Съгласно чл. 148, ал. 9 от ЗУТ в разрешението за строеж се вписват всички фактически и правни основания за
издаването му, както и условията, свързани с изпълнението на строежа, което неизменно
включва и категорията на строежа. Действително категоризирането на строежите се
извършва съобразно характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при
експлоатацията им съгласно чл. 137, ал. 1 от ЗУТ, но след като е налице влязло
в сила разрешение за строеж, което е стабилен административен акт, то правилно и
законосъобразно Управляващият орган се е позовал на посочената в него категория
на обекта, за да приеме, че заложените от възложителя изисквания към
участниците са завишени и непропорционални, тъй като се отнасят за по-висока
категория строежи, в която не попада обектът на поръчката.
Неоснователен е
доводът на жалбоподателя, че Разрешението за строеж не е част от тръжната
документация и няма определящо значение за възлагане на договора за обществена
поръчка, защото именно въз основа на него е определена категорията на
строителството, описана в Техническата спецификация към документацията за
участие. Не се оправдава от фактическа страна твърдението в жалбата, че
тръжната документация за провеждане на поръчка е изготвена след преглед и
анализ на наличната техническа документация и обхвата на необходимите за
извършване СМР, защото липсва каквато и да е друга техническа документация по обществената поръчка,
определяща категорията на строежа, освен цитираното в документацията за участие
Разрешение за строеж, в което, както и в комплексния доклад за оценка на
съответствието на “Жилфонд - инвест” ЕООД гр. Добрич (л. 117, абзац първи), въз
основа на който то е издадено, е записано, че обектът е определен като „четвърта
категория“ строеж, както и че издаденото РС и проектна документация към него са
проверени от органите на ДНСК и не са установени нарушения, като РС е влязло в
сила с определената вече категория – четвърта.
Ирелевантни са
твърденията на жалбоподателя, че в Разрешението за строеж е допусната очевидна
техническа грешка относно категорията на строежа, която е отстранена по реда на
чл. 62, ал. 2 от АПК, защото това е извършено след приключването на
възлагателната процедура (Заповедта е от 26.06.2020 г.) и сключването на
договора за обществена поръчка (17.03.20 г.). Правилно е становището на Управляващия
орган, че съгласно действащото към момента на провеждане на обществената
поръчка Разрешение за строеж обектът на поръчката е попадал в четвърта
категория строежи, поради което критериите за подбор, включващи изисканията към
участниците по чл. 59, ал. 1, т. 1-3 от ЗОП, е следвало да отговарят именно на
тази категория строежи независимо дали тя е била правилно определена или
не.
На следващо място, съгласно
разпоредбите на чл. 5, ал. 2, т. 3 от Наредбата за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането и строителството, минималната
застрахователна сума за строител за строежи трета категория съгласно чл. 137,
ал. 1, т. 3 от ЗУТ е в размер на 200 000 лева, а за строежи четвърта категория
съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 от ЗУТ – в размер на 100 000 лева.
При тези фактически
данни законосъобразно УО е приел, че възложителят е заложил необосновано
завишени критерии за подбор, които се отнасят за по-висока категория строежи от
определената за обекта съгласно Разрешението за строеж. Въведените изисквания
участниците да са изпълнявали строежи трета категория, да имат ниво на
провоспособност като строители за трета категория строежи и да имат по - високо
покритие на застраховката, надвишаващо двукратно минималните застрахователни
суми за четвърта категория строежи, не съответстват на предмета на поръчката и
безспорно ограничават участието на стопанските субекти, които имат опит в
изпълнение на четвърта категория строежи, притежават застраховка за такава
категория, съответно правоспособност за изпълнение на четвърта категория
строежи. Ограничението е налице, доколкото тези лица не биха могли да участват
в етапа на подбор и оценка на офертите, тъй като не отговарят на заложените
критерии за подбор.
Вярно е, както сочи
жалбоподателят, че определянето на предмета на поръчката е в оперативната
самостоятелност на възложителя, но в случая не се касае за несъответствие на
посочения в документацията за участие предмет на поръчката с действителната
категория на строежа, а за несъответствие на заложените изисквания с определения
в документацията за участие предмет на поръчката и единствения валиден и действащ
към датата на провеждане на обществената поръчка строителен документ,
удостоверяващ категорията на строежа, предмет на поръчката. Именно това
несъответствие е квалифицирано като нарушение на забраната по чл. 2, ал. 2 от
ЗОП за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка и които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопанските субекти в обществените поръчки, създавайки
предпоставки за разубеждаване на желаещите да участват други лица. Конкретните изисквания не са обосновани от категорията на строежа, предмет
на поръчката и препятстват участието на кандидатите, които не отговарят на
заложените в тях критерии, поради са определени от УО като ограничителни.
Законосъобразното налагане на
финансова корекция изисква същата да бъде правилно определена, както по
основание, така и по размер. В конкретния случай органът е уточнил, че
естеството на нарушението не позволява да се установи точният размер на
финансовата загуба, поради което диференциалният метод за определяне на
финансовата корекция е неприложим. С оглед на това финансовата корекция следва
да бъде определена по пропорционалния метод, посочен в т. 11, б. "б.
" (посочени като основание от административния орган в Решението) от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, където е посочено, че за
нередност от вида на процесната "Използване на: - основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за
изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците, като са приложени дискриминационни критерии/ условия/
спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две
или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, е
предвиден показател в корекцията от 5 %.
Според чл. 2, ал. 3 от
административния договор, подписан между Община Шабла и ДФ
"Земеделие", безвъзмездната финансова помощ е в максимален размер на 1 058 844.63
лв. без ДДС и представлява 100 % от стойността на одобрените и извършени от Бенефициера
разходи по изпълнението на одобрения проект. Според чл. 11, т. 10 от Договора,
Фондът има право да откаже пълно или частично изплащане на финансовата помощ по
чл. 2, ал. 2, както и да изисква възстановяване на част или цялата помощ,
когато е наложена финансова корекция върху заявените за възстановяване разходи
по реда и условията на чл. 70 и сл. от ЗУСЕСИФ.(л. 21, т. 1)
В случая основата, от която
органът е определил финансовата корекция, са разходите, поискани от Бенефициера
за възстановяване по конкретния договор за възлагане на обществената поръка.
Същата е в съответствие с разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Наредба за посочване
на нередностите, според която размерът на финансовата корекция се определя по
пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици, като за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. В конкретния случай, засегнатите от
нарушението разходи са именно разходите, поискани за възстановяване, поради
което съдът намира за правилно определена основата за определяне размера на
финансовата корекция.
Разпоредбата на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ установява, че финансовата подкрепа с Европейски
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие
или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасяне
на вреда на средства от ЕСИФ, а чл. 49, ал. 2, т.1 от ЗУСЕСИФ предвижда, че за определянето на
изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки, обект
на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в
ЗОП, когато бенефициерът е възложител по смисъла на същия
закон. Следователно при нарушение на
правилата на ЗОП във връзка с
определянето на изпълнител е налице основание за отмяна на финансовата помощ чрез налагане на финансова
корекция, в какъвто смисъл е и цитираната в акта подточка 2.1.9. от Раздел ІІ, б. А „Техническо изпълнение
на проектите“ от утвърдените за всяка процедура насоки и/или друг документ,
определящи условията за изпълнение на проекти по ПРСР 2014 – 2020 г. по Процедура чрез подбор № BG06RDNP001-7.001 по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или
разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“.
По силата на чл. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове, с която Министерският съвет е определил основните категории
нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 2, ал. 1 и Приложението
към него, с нея се посочват както случаите
на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ, така и минималните и максималните стойности на
процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на
основание чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 - 7 и 9 от ЗУСЕСИФ.
В случая са допуснати такива нарушения на правилата на ЗОП, тъй като
при неспазване на принципите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП възложителят е формулирал
ограничителни условия за участие, възпрепятстващи достъпа на определен кръг
лица до процедурата, с оглед на което е налице и вторият елемент от
определението за нередност.
Съобразно легалната дефиниция,
дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. За случаите
на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата, във връзка с чл. 1, ал. 1 от Наредбата (редакция,
ДВ, бр.67/2019 г.) законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено
количествено изражение на финансовите последици, поради което и в съответствие
с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите
от нарушението разходи. Необоснованите ограничения за потенциалните участници
намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално
широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно
най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В случая
доказаните нарушения биха могли да имат финансово отражение, тъй като са пряко
свързани с възможностите за участие и на други лица, както и с по -ефикасното
разходване на предоставените от Съюза финансови средства, поради което е налице
и третият елемент от понятието за нередност. В тази връзка неоснователно е
възражението на жалбоподателя, че договорът с изпълнителя „****“ не е влязъл в
сила, поради което не е налице вреда.
Съгласно чл. 5, ал. 1
от Наредбата, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния
метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето
на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. В съответствие с чл. 7 от Наредбата, при констатирани
нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът
на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира
финансовата корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след
което в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия
приложим процент. В случая допуснатите от Бенефициера нарушения са на
националния ЗОП, като естеството на нарушенията е такова, че не е възможно да
се даде количествено измерение на финансовите последици. С оглед на това и в
съответствие с правната квалификация на нарушенията като нередности по т. 11,
б. “б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законосъобразно административният
орган е определил размера на финансовата корекция при спазване на принципа за
некумулиране на финансови корекции, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и
същи разходи. В случая
нередностите са от една и съща категория и имат еднакъв процентен показател - 5
%, поради което правилно и обосновано е определена финансова корекция в размер
на 5 % от стойността на поисканите за възстановяване разходи по засегнатия от
нарушенията договор. Законосъобразно е определена и основата на финансовата
корекция – върху допустимите разходи по договора с изпълнителя, тъй като
отпуснатата безвъзмездна финансова помощ по сключения административен договор е
100 %.
При така сторения
анализ се налага изводът за материална
законосъобразност на оспорения акт. Последният отговаря на заложената в чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ цел да се
постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани
пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство.
С оглед изложеното Решението
в обжалваната му част е правилно и законосъобразно, поради което жалбата срещу
него следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
С оглед изхода на спора и своевременно стореното в тази насока
искане от страна на ответника, на същия се дължат разноски по делото в размер на
100 лв. (сто лева), представляващи юрисконсултско възнаграждение за упражненото
процесуално представителство, определени на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във
връзка с чл. 144 от АПК, връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от
Наредбата за заплащането на правната помощ.
Водим от изложеното, както и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,
Административен съд – Добрич, Първи състав,
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
оспорването по жалба на Община Шабла, представлявана
от Кмета ****, срещу Решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка
и налагане на финансова корекция № 07 - 0800/5814 от 19.10.2020 г. на Изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие" и Ръководител на управляващия орган на
Програмата за развитие на селските райони 2014-2020 г. в частта, в която
на община Шабла на основание чл. 20а, ал. 2 от
ЗПЗП, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, е определена
финансова корекция в размер на 5 % от поисканите за възстановяване разходи по
договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Строително – монтажни работи
в изпълнение на проект: „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи улици, съоръженията
и принадлежностите към тях в гр. Шабла, община Шабла“, договор рег. № Д – 36/
17.03.2020 г. с избрания изпълнител - „****“ АД, ЕИК ****, сключен в изпълнение
на административен договор № BG06RDNP001-7.001-0002-С01 от 23.05.2019 г. между Община
Шабла и ДФ „Земеделие“ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаб инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и
обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР 2014 – 2020 г.
ОСЪЖДА община Шабла да заплати на Държавен фонд “Земеделие” – сумата
от 100 лв. (сто лева), представляващи разноски по делото пред първата инстанция.
Решението може да се оспорва с
касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в
четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: