РЕШЕНИЕ
№559
гр.Плевен, 07.12.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд-Плевен, шести състав, в открито съдебно заседание на двадесет и четвърти
ноември две хиляди двадесет и втора година, в състав:
Председател:
Снежина Иванова
при секретар Бранимира Монова като разгледа
докладваното от съдия Иванова административно дело № 543 по описа на съда за
2022 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и
чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление (ЗУСЕФСУ - заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в
сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ), във
връзка с т.23, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба за посочване
на нередности/.
Делото е образувано по
жалба от Община Никопол, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ***,
чрез кмета на общината И.С. срещу решение за налагане на финансова корекция по
преписка № УТС-2832/08.10.2021 г. на ръководител на национален орган по програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния –България 2014-2020 г. /ФК/ № РД-02-14-578/01.06.2022 г. по
проект ROBG-128: „The Bridges of Time: An integrated
appoaeh for improving the sustainable use of Nikopol-Turnu Magurele
cross-border cultural heritage" по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
- България 2014-2020 г., изпълняван от община Никопол.
Твърди, че Община Никопол е бенефициер
на безвъзмездна финансова помощ от програма Interreg V-A Румъния - България 2014-2020 г. въз основа на Договор за
безвъзмездна помощ и Договор за национално сьфинансиране по посочения проект ROBG-128 “The Bridges of time: An integrated appoaeh the sustainable use of
Nikopol-Turnu Magurele cross- border cultural heritage", финансиран по програма Интеррег V-А
Румъния-България 2014-2020 и в изпълнение на предвидените по проекта
дейности, Община Никопол, в качеството си на Възложител е провела публично
състезание по реда на Закона за обществени поръчки (ЗОП) за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Избор
на изпълнител за реализация на проект по обособени позиции: Обособена позиция №
1: „Инженеринг — проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на
Път до археологически обект „Скална Църква“ гр. Никопол“.
Сочи, че във връзка с твърдението, че дружеството „Стройнорм“ ЕООД е посочено
като подизпълнител на „Ратек" ЕООД, не е ясно защо НО игнорира Декларация
от „Стройнорм“ ЕООД от 03.12.2018 г., с която дружеството отказва да бъде
подизпълнител. Декларацията е изпратена до НО, като е качена в eMS в секция Attachments на Report
11.2 за период
01.08.2021-31.01.2022.
Във връзка с твърдението,
че посочените в Документацията за участие Критерии за подбор, свързани с
изискванията към участниците да имат право да изпълняват строежи от II група, III категория, не съответстват на категорията на издаденото Разрешение за
строеж № 8/10.02.2021 г., сочи, че обществената
поръчка по обособена позиция 1, е
с предмет: „Избор на изпълнител за реализация на проект по обособени позиции:
Обособена позиция № 1: „Инженеринг —проектиране,
изпълнение и осъществяване на авторски надзор на Път до археологически обект „Скална
Църква“ гр. Никопол", финансиран чрез програма „ИНТЕРРЕГ V-A РУМЪНИЯ
- БЪЛГАРИЯ “и национално съфинансиране. От предмета на обществената поръчка,
както и Техническата спецификация, е видно, че избраният изпълнител е следвало
да изготви технически проект, включително на основание цитираното становище на
„Геозащита Плевен“ ЕООД от 27.07.2018 год. е следвало да бъде изготвено
инженерно-геоложко проучване, с което
да се определи геодинамичния риск в района на строителството. „Геозащита
Плевен“ ЕООД не определя категорията строеж, както се твърди в обжалваното
решение, а предписва да бъде извършено проучване за определяне на геодинамичния риск. Счита с
оглед становището на „Геозащита Плевен“ ЕООД от 27.07.2018 год. показва,
че същото се отнася за обекта по обособена позиция 2 - „Археологически парк-музей Пристани на времето“, като в
становището не се коментира обект „Път до археологически обект “Скална Църква”.
Следователно към момента на обявяване на обществената поръчка, предметът на поръчката
изцяло е попадал в обхвата на посочената в документацията категория строежи - II група, III категория и Възложителят не е имал правно основание да завишава
изискването до I категория, тъй като в противен случай, това би се приело от
контролиращите органи като дискриминационно изискване, съответно основание за
налагане на финансова корекция. Намира,
че неправилно органът прави аналогия между аргументите на Възложителя за
наличие на съществено изменение на поръчката и съответно прекратяване на
Договор № 309/06.12.2018 г. за изпълнение на Обособена позиция № 2, след като
цитираните в Уведомлението на НО обстоятелства /промяна във вида на
дейностите - намаляване на площта на имота и т.н./ наистина съответстват на хипотезата
на чл.116, ал. 5, т.3 от ЗОП, като такива предпоставки за съществена промяна,
по смисъла на чл.116, ал. 5, т.3 от ЗОП, в договора за Обособена позиция 1
липсват, а опитът да се докаже обратното е неоснователен, тъй като не е налице
нито една от хипотезите на чл.116, ал. 5 от ЗОП, като цитира същите разпоредби.
Видно от същите, че в конкретния случай, категорията строеж по никакъв начин не
представлява условие, което ограничава участието на допълнителни участници или
кандидати, нито променя икономическия баланс на договора за поръчка, нито
засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка.
Счита, че след изработването на техническия
проект и получаването на разрешението за строеж, в което е посочена по-висока
категория строеж, Възложителят е следвало да прекрати договора за обществена
поръчка, ако избраният изпълнител не отговаря на изискванията за изпълнение на
актуалната категория, като към момента
на обявяване на обществената поръчка не е имало достатъчно данни за определяне
на коректната категория строеж, тъй като не е имало яснота относно геозащитните
мерки, които ще бъдат одобрени от МРРБ, в рамките на съгласувателната
процедура. Намира, че ако възложителят бе заложил по-висока от необходимата
категория строеж, тогава със сигурност би изпаднал в хипотезата на наличие на
дискриминационни условия към участниците, което е предпоставка за налагане на
финансова корекция.
Оспорващият намира, че неправилно
органът приема, че критериите за подбор, включително изискванията към
участниците да имат право да изпълняват определена категория строежи,
представлява елемент от договора за обществена поръчка, като тълкуването, с цел
да се докаже наличие на съществена промяна, по смисъла на чл.116, ал. 5 от ЗОП,
че критерият за подбор представлява съществен елемент от договора, е
неоснователно и незаконосъобразно. Съществените елементи от договор за
обществена поръчка са предмет и обхват на договора, цена, срок за изпълнение,
но не и критерият за подбор към участниците, още повече когато те отговарят на
тези критерии дори и след промяна на категорията на строеж на обекта. В този
смисъл е Решение № 294 от 01.08.2019 г. на Адм.съд Ст.Загора, потвърдено с
Решение № 10776 от 6.08.2020 г. на ВАС по адм. д. №12734/2019 г.
Счита, че не са налице елементите от фактическия
състав на нередността по т. 23 от приложение № 1 към Наредбата за посочване на
нередности. Намира, че не е налице нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка
с чл. 116, ал. 5, т. 1, 2 и 3 от Закона за обществените поръчки, представляващо
нередност съгласно т. 23 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на
нередности. Моли
да се отмени решението. Прави искане за присъждане на разноски, прилага
документ за платена държавна такса.
С определение
№1322/28.06.2022 г. /л.291/ е указано да се уточни акта, който се оспорва, като
в определения срок е посочено от общината, че се обжалва решение, с което е
наложена ФК на общината в размер на 25% от стойността на допустимите разходи (3 304
005, 32 лева с ДДС) по Договор № 308/06.12.2018 г., сключен с изпълнител
„Ратек“ ООД, на стойност 2 809 557,00 лв. без ДДС /3 371 468, 40 лв. с ДДС/.
Ответникът е подал
писмен отговор на жалбата, съгласно дадената му възможност с определение №
1381/04.07.2022 г. /л.305/. В същия, наименован „молба“ /л.л.309-320/ чрез юрк.
Д. се сочи, че жалбата е неоснователна, и се поддържат мотивите, изложени в
решението. Иска се присъждане на разноски в размер на 360 лева, алтернативно се
прави възражение за прекомерност на разноските на другата страна.
В съдебно заседание
оспорващият – Община Никопол, редовно призован, не се явява, не се
представлява.
В съдебно заседание
ответникът – ръководител
на национален орган по програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния
–България 2014-2020 г. не се явява, не се представлява.Представена
е молба на 19.10.2022 година , в която се посочва, че се поддържа изложеното в
становище (л. 309) за неоснователност на
жалбата и законосъобразност на издаденото решение. Моли за отхвърляне на
жалбата и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на
360 лева Прави възражение за прекомерност на размер на адв възнаграждение.
Административен
съд-Плевен, шести състав, като провери законосъобразността на оспорения акт,
съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за
установено от фактическа страна следното:
Предмет на делото е Решение
за налагане на финансова корекция № РД-02-14-578/01.06.2022 г. по
проект ROBG-128: „The Bridges of Time: An integrated appoaeh for improving the
sustainable use of Nikopol-Turnu Magurele cross-border cultural heritage" по
Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
- България 2014-2020 г., изпълняван от община Никопол /л.л.15-33/. Номерът на
решението е виден от писмото, с което същото е изпратено – л.13.
Решението е постановено от и.д. директор на дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и ръководител на
национален орган по Програмата, и със същото е определена финансова корекция в
размер на 25 % от стойността на допустимите разходи (3 304 005, 32 лева с ДДС)
по Договор № 308/06.12.2018 г., сключен с изпълнител „Ратек“ ООД, на стойност 2
809 557,00 лв. без ДДС /3 371 468, 40 лв. с ДДС/.
Община Никопол е бенефициент на безвъзмездна
финансова помощ от програма Interreg V-A Румъния - Бьлгария 2014-2020 г. въз
основа на Договор за субсидия № 32881/14.03.2017 г. (л.л. 69-78, превод на
български език на л.л.79-88), за финансиране на проект с код № 15.2.1.104.
Страна е и по договор за предоставяне на национално съфинансиране по същия
проект /л.л.62-68/. В изпълнение на предвидените по проекта дейности община
Никопол в качеството си на Възложител е обявил обществена поръчка по реда на
Закона за обществени поръчки (ЗОП) за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Избор на изпълнител за
реализация на проект по обособени позиции: Обособена позиция № 1: „Инженеринг —
проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на Път до
археологически обект „Скална Църква“ гр. Никопол“ и Обособена позиция
№ 2: Инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на
обект: Музей на открито - Археологически парк "Пристани на времето".
По делото са приобщени решението за откриване на
процедура от 27.08.2018 г. /л.л.89-91/, както и обявлението за поръчка в ОВ
/л.л.92-96/, изпратено на същата дата. Приобщена е и техническата документация
за участие в процедурата /л.л.97-120/.
По делото е приобщена подадена оферта от „Ратек“ ООД
по ОП 1 /л.л.121-196/. В същата е налице декларация от управителя на
„Стройнорм“ ЕООД, ЕИК ********* /л.122/, че същото дружество е подизпълнител на
„Ратек“ ООД. Налице по делото на л. 348 е декларация от 03.12.2018 г., с която „Стройнорм“ ЕООД, ЕИК ********* отказва да
бъде подизпълнител на „Ратек“ ООД. На л.176 е приобщено удостоверение, издадено
от Камарата на строителите в България, съгласно което „Ратек“ ООД е вписано в
ЦПРС за изпълнение на строежи втора група – строежи на транспортната
инфраструктура, за строежи от втора до четвърта категория.
С решение № 310/24.10.2018 г. /л.л.197-199/ е
обявено класирането на участниците в процедурата, като по ОП 1 е имало двама
участници, като единият е отстранен. На първо място е класиран единственият
допуснат участник „Ратек“ ООД, и с него е бил сключен договор по ОП 1 - №
308/06.12.2018 г. /л.л.200-206/.
Приобщен е приемо-предавателен протокол по същия
договор от 01.09.2020 г. /л.214/, с който на възложителя се предава встъпителен
доклад /л.л.214,гръб-229/. Приобщен е приемо-предавателен протокол по същия
договор от 12.10.2020 г. /л.230/, с който се предава техническия проект по
отделните части /л.л.231-272/.
Приобщено е разрешение за строеж /РС/ №8/10.02.2021
г. /л.273/. Видно от същото, строежът е I (първа) категория.
По делото е приобщено становище от изпълнителния
директор на АОП /л.л.208-211/, в което се сочи, че липсва основание за
възлагане по реда на чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП по отношение на изпълнение на
спешни и неотложни аварийни възстановителни работи, изразяващи се в инженеринг
– проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за аварийно укрепване на
срутища в обхвата на обект „Музей на открито - Археологически парк "Пристани
на времето", гр.Никопол“.
По делото е приобщено становище на „Геозащита“ ЕООД,
клон Плевен /л.л.212-213/, с дата на издаване 01.07.2019 г., изпратено с изх.№ 77/08.07.2019
г., получено от общината на 10.07.2019 г., в което се сочи, че с оглед
регистрираното свлачище в границите на ПИ 51723.139.1 по КК на гр.Никопол,
преди изпълнението на обектите „Музей на открито - Археологически парк
"Пристани на времето" и Път
до археологически обект „Скална Църква“ се препоръчва да се извърши детайлно
инженерно-геоложко проучване, като въз основа на проучването да се изготви и
реализира проект за укрепване на развития свлачищен район и за защита от
неблагоприятни склонови процеси на предвидените в инвестиционното намерение
проектни сгради и път.
На л. 350 по делото е прието като доказателство становище
на „Геозащита“ ЕООД, клон Плевен от 04.07.2018 г., в което се посочва, че изпълнението на строеж
„Археологичен парк-музей „Пристани на времето““ върху УПИ I-1385,1386, 1387 от
кв. 3а и УПИ I-1388
от кв. 3б по плана на гр. Никопол крие
рискове за сигурността и бъдещата експлоатация на проектните сгради и се
препоръчва преди изпълнението на строеж
„ Археологически парк-музей „Пристани на времето“ да се извърши детайлно
инжинерно-геоложко проучване, при което да се определи геодинамичния риск в
района, предвиден за строителство.
Със заповед № РД-02-14-369/05.04.2022 г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.л. 10-11) е възложено на г-жа Десислава Георгиева, и.д.
директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ да ръководи
и организира дейността на Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция -
България 2014-2020 и Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014-2020.
С уведомление за съмнение за нередност с
№УТС-2832/08.10.2021 г. (това е номерът съгласно описа на административната
преписка, уведомлението е на л.л. 52-61), Националният орган по Програма
„Interreg V-A Румъния-България 2014-2020 г., Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ МРРБ е информиран, че към момента на обявяване
на процедурата в обявлението и документацията на обществената
поръчка не е ясно определена категорията на строежа, но видно от изискванията
на възложителя за доказване на критериите за подбор, строежът е категоризиран
като III (трета) категория. От приложеното Разрешение за строеж (PC) № 8, е
видно, че към датата на издаването му - 10.02.2021 г., строежът е вече I
(първа) категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1, буква „ж“ от Закона за
устройство на територията (ЗУТ): „съоръжения за геозащита и брегоукрепване по
реките и морския бряг“. Към датата на получаване на Становище № 77/08.07.2019
г. на „Геозащита“ ЕООД - клон Плевен - 10.07.2019 г., а вероятно и по-рано, тъй
като Становището е в отговор
на негово искане, Възложителят трябва да е бил наясно с това, че категорията на
строежа вече е по-висока, но не е прекратил процедурата за обществена поръчка.
Видно
от издаденото и влязло в сила PC № 8/10.02.2021 г., строежът включва и
извършването на геозащитни мерки. Не е предвидено етапно строителство. Изпълнението
на сключения договор № 308/06.12.2018 г., след установяването на променените
геодинамични параметри, оказващи влияние на изискванията към проектирането и
изпълнението на строежа (попадането му в по-висока категория строеж от
първоначално планираната в обществената поръчка), изпълнението на част от
дейностите - Инженерно-геоложки доклад и оценка на геодинамичния риск от „СТИВ-88“
ЕООД, проектиране и вероятно изпълнение на геозащитни мерки от друг изпълнител,
представлява съществено изменение на поръчката, тъй като попада в хипотезите на
чл. 116, ал. 5, т. 1, 2, 3 и 4 от ЗОП.
За пълнота съдът отбелязва, че в сигнала е налице
твърдение и за нарушение на т.16 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, но доколкото с процесното решение ФК за това
твърдяно нарушение не е наложена, същото не следва да бъде обсъждано.
С писмо /л.л.38-51/ кметът на общината е уведомен за
съмнението за нередност, като същото писмо е получено на 23.05.2022 г. /датата
на издаването му – л.37/. Като нарушена национална разпоредба е посочена
разпоредбата на чл.116, ал.1, т.7 във вр. с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от
ЗОП, като посоченото нарушение е нередност съгласно т.23, буква „а“ от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Посочено е, че в
двуседмичен срок могат да се представят коментари, бележки или допълнителни
документи, с които да се мотивира възражение.
На л.л. 34-36 от делото е приложено възражение от
общината от 27.05.2022 г. във връзка с уведомлението, в което са изложени
същите доводи, изложени и в жалбата пред съда.
На 01.06.2022 г. е издадено процесното решение,
приобщено на л.л. 15-33 от делото. В същото е посочено, че констатираното в
сигнала за констатиране на нередност се квалифицира като нарушение на чл.116,
ал.1, т.7 във вр. с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП и се налага финансова
корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи (3 304 005, 32
лева с ДДС) по Договор № 308/06.12.2018 г., сключен с изпълнител „Ратек“ ООД,
на стойност 2 809 557,00 лв. без ДДС /3 371 468, 40 лв. с ДДС/.
Описано е нарушението съгласно уведомлението за
съмнение за нередност, като е обсъдено и подаденото възражение от общината. По
отношение на същото са изложени мотиви, че вместо да прекрати договор №
308/06.12.2018 г. с „Ратек“ ООД, възложителят е продължил да го изпълнява, като
на 23.03.2021 г. е издаден Протокол за откриване на строителна площадка №2а,
след като „Ратек“ ООД се е снабдил с удостоверение за изпълнение на първа
категория, четвърта група строежи. Вместо
Възложителят да възложи поръчката на изпълнител, който има право да изпълнява
строежи от изискуемата категорията, е продължил изпълнението по договора за СМР
с вече избрания изпълнител по ОП 1, който междувременно се е снабдил с
удостоверение за IV - та група строежи. С действията си Бенефициера е поставил
избрания изпълнител „Ратек“ ООД в много по-благоприятна позиция и е ограничил
конкуренцията. Изборът на изпълнител и изпълнението на договора са преминали
през неизвестни за НО етапи и преговори между изпълнител и Бенефициер, като в
крайна сметка Бенефициерът е допуснал строителството да се изпълни от участник,
който към момента на поръчката не е разполагал с удостоверение за IV - та група
строежи. Категорията на строежа е съществено обстоятелство за изпълнението на
един договор за строителство и е свързано с множество аспекти при изпълнението
на поръчката. В случая Възложителят преди изпълнение на строителните дейности и
още преди публикуване на поръчката е бил наясно със свлачищните процеси в
района. Бенефициерът следва при разходването на безвъзмездни финансови средства
да спазва принципите на свободна конкуренция, публичност и прозрачност.
Приема се в решението , че според чл. 116, ал. 5, т.
2 от ЗОП незаконосъобразно е изменение на договора, което води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.
Въпреки че избрания изпълнител, към момента на избора
му за изпълнител не е регистриран за изпълнение на строежи от IV група, I
категория, то той е допуснат да изпълнява строителство до обекта. Горното води
до изменение на първоначално заложените от възложителя изисквания и условия в
документацията на поръчката. Променяйки изискванията към кандидатите в
последствие в хода на изпълнение на договора за обществена поръчка,
Бенефициерът е допуснал неговото незаконосъобразно изменение. Съгласно чл. 116,
ал. 1, т. 3 от ЗОП за съществено се счита изменение, което засяга предмета или
обема на договора за обществената поръчка. Видно от всички подробно изброени
становища на „Геозащита“ ООД, включително от издаденото разрешение за строеж, в
случая е налице съществено изменение в предмета и обема на поръчка. Същото е
довело и до промяна в категорията на строежа. От горното може да се обоснове и
нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 23,
буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, - незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка.
Съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството,
срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице,
когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от
първоначално сключения. Изменението се счита за съществено, поради наличието на
условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Прието е, че нарушението има финансово
отражение, като нито националното законодателство, нито законодателството на
Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване наличието
на реална вреда.
С писмо от 01.06.2022 г. (лист 13), на общината е
изпратено оспореното решение, като същото е регистрирано на 02.06.2022 г.
Жалбата срещу процесното решение е подадена на
10.06.2022 г., видно от посочения в придружителното писмо към преписката вх.№
на органа /л.2/.
При така установената
фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
С
оглед на датата на получаване на решението - 01.06.2022 г., съдът приема, че
подадената на 10.06.2022 г. срещу него жалба е допустима като подадена в срок,
от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна.
Доколкото решението е постановено преди изменението
на заглавието на ЗУСЕСИФ, съдът ще използва наименованието на закона към датата
на постановяване на решението, доколкото към тази дата се съобразяват както
компетентността, така и изискванията за форма, за съответствие с материалния
закон, съществените административно производствени правила и целта на закона.
В случая Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен
орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя
по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия
орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация.
Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на
такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или
организация.
Съгласно чл. 29, ал.1, т.4 от Устройствения
правилник на МРРБ Дирекция "Управление на териториалното
сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган за програмите за
трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020 (между Румъния
и България и Гърция и България) и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и
инвестиционните фондове, както и въз основа на Меморандум за изпълнение –
договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество
"ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България" /Ратифициран
със закон, приет от 43-то НС на 11.02.2016 г. – ДВ, бр. 16 от 2016 г. Издаден
от Министерството на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр.
33 от 26.04.2016 г., в сила за Република България от 28.03.2016 г., по-долу
Меморандум/. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното
развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията е ръководител на УО, одобрил
проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция.
С оглед чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите
правомощия на друго лице и налице приобщената
заповед № РД-02-14-369/05.04.2022 г. /л.л.10-11/.
Решението е издадено в задължителната по закон
писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа
фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта са
посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередност –
незаконосъобразно изменение на договор №308/06.12.2018 г., сключен с „Ратек“
ООД след процедура по възлагане на обществена поръчка, отразени в съмнение на
нередност от 08.10.2021 г. на л. 38 по делото, което
е изпратено на оспорващия, като
производството е започнало по уведомление за нередност от 08.01.2020 година –л.
52 по делото.
Правните основания в оспореното решение са чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1 във връзка с §5, т.4 от ЗУСЕСИФ, във връзка с т.23, буква „а“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 и параграф 1, т.2 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка
с §2, т.2.1, част „Национален орган“, т.3, букви „к“ и §2, т.2.3, буква „а“,
т.2.3, буква „А“, т.1 от МЕМОРАНДУМ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ – договорености между
държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния – България", както и разпоредбите на чл. 2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, както и чл.116, ал.1,
т.7 във вр. с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен
да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може
да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това
изискване на закона не е спазено. Въпреки че органът е уведомил общината за
основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е издал решението за налагане на
ФК преди изтичане на двуседмичния срок. Уведомлението е изпратено и получено от
общината на 23.05.2022 г., и двуседмичния срок изтича на 06.06.2022 г. Едва
след изтичането му НО има право да издаде решение за налагане на ФК. В случая
същото е издадено на 01.06.2022 г., като на 27.05.2022 г. общината е подала
възражение /за което няма доказателства кога е получено, но доколкото е
цитирано в решението, явно е получено преди постановяването му/. Същата има
право и след това, до изтичане на срока, да допълни представеното, да представи
нови бележки, доказателства и пр, като с оглед издаването на решението преди
изтичане на двуседмичния срок, не може да се приеме, че е спазен изискуемият от
чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението, но
допуснатото нарушение на административно производствените правила в случая не е
съществено, тъй като не е ограничена възможността на оспорващия да представи
възражение.
Съдът обаче намира, че решението е постановено в
несъответствие с материалния закон, тъй като не е налице нарушение, което да
бъде подведено под хипотезата на нередност по т. 23, буква „а“ от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности.
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: са: 1) действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове; 2) което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и
3) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на
Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Безспорно Община Никопол има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое
качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Сключила е договор с избрания за изпълнител и е продължила
изпълнението му въпреки, че строежът се е оказал по-висока категория от тази, за
която е изискала съответна регистрация от участниците.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със
средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно
българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ /в приложимата редакция/ законът се прилага и за
програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на
финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право
на Европейския съюз и сключените междудържавни договори.
На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този
елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от Закона
за обществените поръчки и касаещо неправомерно изменение на сключен договор с
възложител Община Никопол.
Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено,
ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се
"посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. изм. и
доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19
от 6.03.2020 г. /Наредба за посочване на нередности/. Съдът за пълнота
отбелязва, че въпреки че наименованието на закона понастоящем е променено, това
на наредбата не е променяно.
Точка 23 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от
Наредбата - посочена като правно основание относно констатираната нередност, е
със съдържание – „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена
поръчка.“, като буква „а“ гласи: има промени в договора (включително намаляване
на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП;
промени в елементите на договора няма да се считат за нередности (следователно
не се налага финансова корекция), когато са изпълнени следните условия: –
стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и
е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки за услуги и
доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки на
строителство, и – промяната не засяга цялостния характер на поръчката или
рамковото споразумение. Съществена промяна на елементите на договора (като
цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на
плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения
договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки
случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или
повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
Съгласно §2, т.2.1 от Меморандума, част „Национален
орган“, съответстващ на Управляващия орган, с координационна роля за
територията на Република България, е Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, действащо като Национален орган (НО). Съгласно посочената
разпоредба на т.3, букви „к“, функциите и отговорностите на НО са
предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в
Република България. Съгласно §2, т.2.3 Приложими
разпоредби в случаи на трудности при изпълнението, буква „а“, т.1 от
Меморандума, всяка страна членка носи отговорност за разследването на
нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. В
случай на системни нередности страната членка разширява разследването,
включвайки всички потенциално засегнати от нередността операции. Страната
членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности,
установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се състои в
отмяната на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени по
отделен проект или по програмата. Финансовите корекции се записват в годишния
счетоводен отчет от Управляващия орган за финансовата година, през която е
взето решение за отмяна на средствата.
Освен че Националният орган е компетентен да
определи финансова корекция на общината, с оглед на задължението му по
Меморандума и на разпоредбата на § 5 ЗУСЕСИФ, именно по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове следва да
бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициента механизъм за
разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от програмата. Дотолкова,
доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на
финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз,
Меморандумът препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за
целите на Програмата нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието
финансова корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
Според НО нарушението се
изразява във факта, че незаконосъобразно е изменен договор за обществена
поръчка, като вместо да прекрати сключения въз основа на проведената процедура
договор № 308/06.12.2018 г. с „Ратек“ ООД, възложителят е продължил да го
изпълнява, като на 23.03.2021 г. е издаден Протокол за откриване на строителна
площадка №2а, след като „Ратек“ ООД се е снабдил с удостоверение за изпълнение
на първа категория, четвърта група строежи.
Следва да се посочи, че НО неправилно приема, че още
през 2018 г. общината е имала информация за това, че строежът е първа
категория. Становище в този смисъл на „Геозащита“ ЕООД клон Плевен“ е приобщено
по делото на л. 350 , но в същото липсва посочване на категория строеж, а се
излага становище относно развитието на геодинамичните процеси в района и рисковете при изпълнение на проекта.
Представено е и становище е от 2019 г., като в същото не се сочи, че строежът
на процесния път е първа категория. Напротив, видно от същото, становището не
определя категорията строеж на пътя, и освен това сочи, че свлачището е в ПИ с
идентификатори, различни от тези, посочени в разрешението за строеж на пътя. С
оглед на това твърденията, че още преди обявяване на обществената поръчка
възложителят е знаел, че категорията строеж е различна, са неоснователни.
Следва да се посочи, че съгласно посочената като
нарушена разпоредба на чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП, договорите за обществени
поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато: 7. (предишна т. 5 – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) се
налагат изменения, които не са съществени. Преценката, кои изменения са съществени,
не е оставена на свободното усмотрение на прилагащия закона, а е нормативно
определена. Съгласно чл.116, ал.5, т.1-4 от ЗОП /в случая т.4 не е посочено
като нарушена от НО/ изменение на договор за обществена поръчка или на рамково
споразумение се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то
променя съществено характера на първоначално сключения договор или рамково
споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните
условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата
за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или
кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата; 2.(изм. – ДВ, бр. 107 от 2020 г., в
сила от 1.01.2021 г.) изменението променя икономическия баланс на договора за
поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е
бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение; 3.
изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или
рамковото споразумение; 4. (изм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019
г., бр. 102 от 2019 г., в сила от 1.01.2020 г.) изпълнителят е заменен с нов
извън случаите на ал. 1, т. 4, 5 или 6.
В случая съдът
счита, че не е променен съществено характерът на сключения договор. Същият си
остава с предмет „Инженеринг
— проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на Път до
археологически обект „Скална Църква“ гр. Никопол“. Проектирането и осъществяването на авторски надзор не се променят.
Изпълнението на строителството също не е променено съществено, доколкото видно
от разрешението за строеж, посочването на категорията на строеж като първа е
във връзка с отделни строителни работи, които попадат в тази категория. Хипотезата на т.1 не е налице. За извършване на строителството е
необходимо да се съобрази регистрацията на строителя към периода на
извършването му, тъй като това е периодът, в който съответния строител следва
да притежава регистрация за съответната категория строеж, за да може да го
извърши законосъобразно. Твърдяното изменение не въвежда условия, които, ако са
били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към
участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на
други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха
довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; Посочването,
че строежът е от по-висока категория не би довело до участие на повече
участници или кандидати, нито до допускане на допълнителни такива, нито до
различна оферта в смисъл на по-благоприятна такава, тъй като всички евентуални
участници, имащи право да извършват строителство на строежи първа категория,
имат това право и по отношение на строежи трета категория. В този смисъл е
чл.14, ал.3 от Закона за камарата на строителите /ЗКС/, съгласно която
разпоредба „Строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от
първа категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват строежи от
всички категории.“ Следва да се посочи, че за отделните групи строежи по
отделните категории не се изисква някакво отделно вписване в регистъра.
Съвсем
различно би било положението, ако възложителят беше първоначално преценил, че
строежът е по-висока категория от тази, от която в действителност е строежът,
например беше посочил, че строежът е първа категория, а същият е трета. В този
случай продължаването на договора действително би се приравнило на негово
съществено изменение, тъй като съгласно чл.14, ал.5 от ЗКС, строителите,
вписани в регистъра за изпълнението на строежи от трета, четвърта и пета
категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват само посочените
категории строежи. Посочването на по-висока категория ограничава участието на
кандидатите/участници, доколкото лицата, имащи право да извършват строежи от
по-висока категория, са по-малко и настоящият случай не е такъв.
Не е налице и
хипотезата на т.2, доколкото изменението
не променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото
споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в
първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение. Напротив,
необходимостта от изграждане на съоръжения за геозащита и брегоукрепване по
реките, както е посочено в разрешението за строеж, не се отразява на цената на
договора, тя остава същата.
Не е налице и хипотезата на т.3, доколкото
изменението не засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или
рамковото споразумение. Предметът си остава същият, цената си остава същата. Не
би могло да се приеме, че се променя
обема на договора, доколкото необходимите отделни строителни дейности не са
били уточнени преди сключването му. С оглед на това изграждането на съоръжения
за геозащита и брегоукрепване като част от строителството не променя обема на
договора.
Следва да се
посочи, че съгласно т.23, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности ФК се налага, когато има промени в
договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в
съответствие с чл. 116,
ал. 1 от ЗОП;
Както бе
посочено по-горе, такава промяна в случая не е налице. Налице е изключението по
т.23, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, при което не се налага ФК. Съгласно същото, промени в елементите на
договора няма да се считат за нередности (следователно не се налага финансова
корекция), когато са изпълнени следните условия:– стойността на изменението е
под праговете, определени в чл. 20, ал.
1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на
договора – за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната
стойност на договора – за поръчки на строителство,и – промяната не засяга
цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение.
Съществена
промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството,
срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице,
когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от
първоначално сключения.
В случая
изменението няма стойност, като цената на договора си остава същата; не е
налице промяна в срока на изпълнение и условията на плащане. По отношение на
използваните материали липсват твърдения или доказателства от НО в тази насока
– че са променени. По отношение на естеството на строителството съдът счита, че
същото не се променя съществено, доколкото изпълнението на отделни съоръжения
за геозащита и брегоукрепване не променя вида на строежа – път, и начина на
изпълнение на същия строеж.
Освен това
съдът съобразява следното: С оглед приобщеното становище на „Геозащита“ ЕООД
клон Плевен от 2019 г. следва да се приеме, че в хода на изпълнението на
договора за обществена поръчка е възникнало обстоятелство, което е
"непредвидено" такова по смисъла на § 2, т. 27
от ДР на ЗОП, и липсва съществено изменение на договора. За
бъдат квалифицирани като "непредвидени обстоятелства" по смисъла на § 2, т. 27
от ДР на ЗОП, същите следва да са възникнали след сключването на
договора, да не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа,
да не са резултат от действие или бездействие на страните, но да правят
невъзможно изпълнението при договорените условия. В случая общината не е могла
да предвиди, че при изграждането на пътя ще се наложи извършване на строителни
дейности, попадащи в хипотезата на първа категория строеж, за да изиска от
участниците регистрация за такава категория. Необходимостта от извършването на тези
дейности, е възникнала най-рано на 10.07.2019 г., когато в общината е получено
писмото на „Геозащита“ ЕООД, клон Плевен, като се препоръчва изготвяне и реализиране
проект за укрепване на свлачищния район. Би могло да се приеме, че е налице и
последният елемент от състава, квалифициращ едно обстоятелство като
непредвидено по смисъла на цитираната разпоредба, а именно – запазването на
договорените условия да прави невъзможно изпълнението. Последното е вярно, т.
к. за извършването на строителни дейности, попадащи в категорията на първа
категория строеж, се изисква регистрация за строеж от по-висока категория. Ако
изпълнителят се снабди с такава регистрация, може да извърши строежа, ако не се
снабди – договорът следва да бъде прекратен.
Следва да се
отчете и представеното по делото становище на „Геозащита Плевен“ ЕООД от
04.07.2018 г на л. 350 по делото, в което се посочват рискове от изпълнението
на строежа, но препоръките не са да се извършват укрепителни дейности, а преди
изпълнението на строежа да се извърши детайлно инжинерно-геоложко проучване за
определяне на геодинамичен риск в района т.е. няма индикации относно вид
строителни дейности по укрепване и категория строеж.
Възникването
на посочените "непредвидени обстоятелства" е направило невъзможно извършването
на строителството по договора до представяне на регистрация за съответната
категория строеж, каквато според НО е представена /но доказателства по преписката
в този смисъл не са налице/. Това изискване за регистрация би било приложимо
спрямо всеки един от останалите участници в процедурата, който не е бил
регистриран за извършване на строежи първа категория. След като необходимостта
от изменението е обусловена от непредвидени обстоятелства, то сравнението с
първоначално посочената категория е недопустимо и безпредметно. По изложените
аргументи, неоснователен е доводът на НО, че изменението засяга елементи на
договора, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена
поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, или
биха позволили допускането на други участници или кандидати.
По отношение
на понятията "критерии за подбор" и "критерии за възлагане"
съдът съобразява следното:
Понятията
"критерии за подбор" и "критерии за възлагане" са съвършено
различни. Критериите за подбор представляват условия, предварително поставени
от възложителя, чието съответствие съответният участник декларира при
подаването на офертата си и доказва в случай че е избран за изпълнител. Ако се
установи, че участникът не отговаря на тях, възложителят е длъжен да го
отстрани от участие на основание чл. 107, т.
1 ЗОП или да не сключва договор с него съгласно
разпоредбата на чл. 112,
ал. 2, т. 3 ЗОП. Съвсем различно е съдържанието на понятието
критерий за възлагане, регламентирано в чл. 70 ЗОП. Според предписанието на ал. 1 от цитираната разпоредба, обществените поръчки се възлагат въз основа на
икономически най-изгодната оферта. Икономически най-изгодната оферта според чл. 70, ал.
2 ЗОП се определя въз основа на един от следните критерии
за възлагане: най-ниска цена, ниво на разходите, като се отчита разходната
ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл, оптимално съотношение
качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите,
както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти,
свързани с предмета на обществената поръчка. Очевидна е разликата между двете
фигури. Обстоятелството, че едно обстоятелство е посочен като критерий за
подбор, респ. представлява основание за отстраняване от процедурата при
несъответствието със същия, не означава, че е избран и като критерий за
възлагане, който от своя страна е от определящо значение за избора на
изпълнител и евентуалното му изменение би оказало влияние върху приемането на
друга оферта. В този смисъл е Решение № 10776 от 6.08.2020 г. на ВАС по адм. д.
№ 12734/2019 г.
С оглед на
изложеното, съдът счита, че в случая липсва нарушение на чл.116, ал.1, т.7 вр.
чл.116, ал.5, т.1-3 от ЗОП и при липсата на соченото нарушение, решението за
налагане на ФК е постановено в нарушение на материалния закон.
С оглед липсата на нарушение е безпредметно да се
изследва въпросът за вредата.
Решението е в противоречие и с целта на закона,
доколкото само при извършени нарушения на правото на ЕС и националното право,
свързано с неговото прилагане, следва да се налагат ФК.
По отношение на останалите твърдения на страните
съдът съобразява следното:
В
решението се сочи, че „Стройнорм“ ЕООД е посочено като подизпълнител на
„Ратек" ЕООД, като се признава от НО в решението, че с Декларация на
„Стройнорм“ ЕООД от 03.12.2018 г. /приложена по делото на л.348/, дружеството
отказва да бъде подизпълнител, като НО подробно описва подизпълнителя, като се
стреми да докаже, че подизпълнителят също не е имал право да извършва строежи
първа категория към датата на сключване на договора, което е неотносимо към
предмета на спора.
Със
становището на „Геозащита“ ЕООД, клон Плевен от 2019 г. не се определя
категорията строеж, а се препоръчва: „да се изготви и реализира проект за
укрепване на развития свлачищен район и за защита от неблагоприятни склонови
процеси на предвидените в инвестиционното намерение проектни сгради и път“.
Следователно това становище касае и двете обособени позиции по обществената
поръчка. Доколкото това становище е от 2019 г., към датата на обявяване на
обществената поръчка, която е 27.08.2018 г., предметът на поръчката изцяло е
попадал в обхвата на посочената в документацията категория строежи - II група, III категория и Възложителят не е имал правно основание да завишава
изискването до I категория.
При
прекратяване на договор за обществена поръчка следва да се съобразяват
изискванията на закона, и не може да се приеме, че след като е прекратил
договора по ОП 2, възложителят е бил длъжен да прекрати договора и по ОП 1. След
изработването на техническия проект и получаването на разрешението за строеж, в
което е посочена по-висока категория строеж, Възложителят е следвало да
прекрати договора за обществена поръчка, само ако избраният изпълнител не
отговаря на изискванията за изпълнение на актуалната категория. В случай, че
отговаря, включително ако е регистриран след подписване на договора, липсва
основание за прекратяване на договора.
По
преписката и делото липсват доказателства, от които да е видно, че към момента
на обявяване на обществената поръчка е имало достатъчно данни за определяне на
коректната категория строеж. Не са приобщени от НО по преписката одобрените от
МРРБ геозащитни мерки. Правилно е посочено в жалбата, че ако възложителят бе
заложил по-висока от необходимата категория строеж, би изпаднал в хипотезата на
наличие на дискриминационни условия към участниците, което е основание за
налагане на финансова корекция.
С оглед
на изложеното, процесното решение, макар и издадено от компетентен орган и в
предписаната от закона форма, при спазване на административно производствените правила, е издадено в нарушение на материалния закон и
целта на закона, и следва да се отмени като незаконосъобразно.
При
този изход на делото, с оглед искане в жалбата на оспорващия за присъждане на
разноски и на основание чл. 143, ал. ал. 1 от АПК Министерството
на регионалното развитие и благоустройството, гр.София, следва да плати на Община Никопол, ЕИК *********, ***разноски
по делото в размер на 1700 лева за платена държавна такса.
Водим от гореизложеното и на
основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, Административен съд-Плевен,
шести състав
РЕШИ:
Отменя решение за
налагане на финансова корекция № РД-02-14-578/01.06.2022 г. по
проект ROBG-128: „The Bridges of Time: An integrated appoaeh for improving the
sustainable use of Nikopol-Turnu Magurele cross-border cultural heritage" по
Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
- България 2014-2020 г., изпълняван от община Никопол, с което е определена
финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи (3 304
005, 32 лева с ДДС) по Договор № 308/06.12.2018 г., сключен с изпълнител
„Ратек“ ООД, на стойност 2 809 557,00 лв. без ДДС /3 371 468, 40 лв. с ДДС/.
Осъжда Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, гр.София, да плати на Община
Никопол, ЕИК *********, ***разноски по делото в
размер на 1700 лева.
Решението да се съобщи
на страните.
Решението може да се
обжалва пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от деня на
съобщението, че решението е изготвено.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/П/