Р Е Ш Е Н И Е
№ ………./03.05.2023 г., град Добрич
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в
публично заседание на трети април, две хиляди двадесет и трета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИЛВИЯ САНДЕВА
при участието на секретаря ИРЕНА
ДИМИТРОВА, разгледа докладваното от председателя адм. дело № 80 по описа за 2023 г. на Административен съд - Добрич и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е по чл. 145 и
сл. от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на община Генерал Тошево
срещу т. 1 от Решение № РД-02-14-145 от
13.01.23 г. на заместник -
министъра на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и национален орган по Съвместна оперативна
програма (СОП) за ТГС по ЕИС „Черноморски басейн 2014-2020“, с която за
нарушение по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на
нередности) е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на
допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и
инвестиционни фондове по Договор № 320/13.07.2021 г. с „Добруджа билдинг“ ЕООД
на стойност 285 943,65 лева без ДДС с предмет : „Основен ремонт музейна
сбирка и читалище „Дора Габе 1940“ село Дъбовик“, по проект: „Развитие и
популяризиране на общото наследство“ BSB1010 по Съвместна оперативна
програма „Черноморски басейн 2014-2020“. Договор № MLPDA 68649/ 13.05.2020 г.“ В жалбата се излагат
съображения за нищожност и унищожаемост на решението в оспорената му част
поради неяснота на мотивите и неправилно
приложение на материалния закон. Посочват се противоречия в решението, които водят до невъзможност да се
разбере за какви действия/бездействия е наложена финансовата корекция. Не е
ясно дали възложителят е приложил дискриминационни критерии за подбор или
критерии, които не са дискриминационни, но водят до ограничаване участието на
потенциални икономически оператори. Сочи се, че неяснотата относно конкретното
деяние възпрепятства правото на защита на бенефициера.
Не се споделят доводите на НО за допуснати нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1, т.
2 и т. 3, както и на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Излага се, че навсякъде в
документацията на обществената поръчка е записано, че строежът отговаря на
четвърта категория по ЗУТ, като възложителят изрично е посочил, че участниците
в обществената поръчка следва да имат застраховка „Професионална отговорност“
за строител с минимална застрахователна сума на застрахователната полица,
съответстваща на обема и характера на поръчката, произтичаща от нормативен акт,
т.е. на строеж от четвърта категория. Не се спори, че в текста в скоби е цитирана
разпоредбата на чл. 5, ал. 2, т. 3 от Наредбата за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането и строителство, която касае трета
категория строежи, но се твърди, че е допусната техническа грешка и погрешно е
посочена разпоредбата на т. 3, вместо на т. 4 от същата наредба. Сочи се, че
поставената в скоби информация е допълнителна и ако е в противоречие с
основната извън скоби, следва да се има предвид основната, като се препраща към
Вътрешни правила за оформяне на текста - Пунктуационни правила от Ръководство
за изготвяне на публикациите от официалния уебсайт на ЕС. Излага се, че цитираната
норма от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителство в действителност не е относима
към категорията строеж на обществената поръчка. Реалното изискване е
застрахователната сума на полицата да съответства на обема и характера на
поръчката. Наредбата е описана само с цел улесняване на участниците, но
задължителното условие е посочено извън скоби. Твърди се, че потенциалните
участници не са подавали искане за разяснение на това разминаване и съответно от
възложителя не е пояснено, че изискването е поставено във връзка с реалната четвърта
категория на строежа. Ако на участниците не е било ясно каква застраховка е
изисквал възложителят, те са могли да искат разяснение. Прави се възражение, че
административният орган е следвало да прецени каква е действителната воля на възложителя
с оглед на всички обстоятелства по обществената поръчка, след като само една вметка в скоби се различава от всички останали коректни
посочвания на категорията строеж в документацията за участие. Направената техническа
грешка не представлява нарушение или дори да е налице такова, то е изключително
маловажно. Посоченият текст в скоби не представлява завишаване изискванията към
участниците и не води до ограничаване участието на потенциалните икономически
оператори. Твърди се, че дори и да е налице нередност, тя няма реално
установени финансови последици, поради което налагането на санкция в размер на
5 % от допустимите разходи по договора нарушава чл. 3 от Наредбата за посочване
на нередности. По тези съображения се иска отмяна на решението в оспорената му
част и присъждане на сторените по делото разноски, включително адвокатско
възнаграждение.
Ответникът – заместник - министърът на
регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и национален орган по Съвместна оперативна
програма (СОП)
„Черноморски басейн
2014-2020“, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата и
моли съда да я отхвърли като неоснователна. Счита, че процесният
административен акт е издаден от компетентен орган, в изпълнение на
делегираните му правомощия, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, при точно
прилагане на материалния закон и в съответствие с целта на закона. Иска заплащане
на разноски за юрисконсултско възнаграждение в полза на
МРРБ съгласно приложен списък. При условията на евентуалност прави възражение
за прекомерност на адвокатското възнаграждение на другата страна.
Добричкият
административен съд, като взе предвид становищата на страните и прецени
събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, прие за
установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в
срок, от легитимирано лице, срещу годен за обжалване индивидуален
административен акт, поради което е процесуално допустима, а разгледана по
същество е неоснователна.
Не се спори по
делото, че между Националния орган по СОП за програма ТГС по Европейски инструмент
за съседство (ЕИС) „Черноморски басейн 2014 – 2020“ и община Генерал Тошево е
сключен административен договор № РД-02-29-99/16.07.2020 г. за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект DPCH Development
and promotion of common heritage (л.116-122).
Общият размер на бюджета на проекта възлиза на 1 147 440, 10 евро, от
които ЕИС – 399 908, 13 евро (92%) и национално съфинансиране –
34 774, 62 евро (8 %).
В изпълнение на
договора е открита процедура по възлагане на обществена поръчка за строителство
чрез публично състезание на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, с предмет:
„Основен ремонт музейна сбирка и читалище „Дора Габе 1940, село Дъбовик по
проект: „Развитие и популяризиране на общото наследство“ BSB1010 по Съвместна
оперативна програма „Черноморски басейн 2014-2020“. Договор № MLPDA 68649/
13.05.2020 г.“ (л.123 -128).
Прогнозната стойност на поръчката е в размер на 311 468,60
лева без ДДС или 373 762,32 лева с ДДС. Обявлението за обществената
поръчка е изпратено и публикувано в Регистъра за обществени поръчки към АОП на
10.05.2021 г. (л.128).
Въз основа на
проведената процедура бенефициерът е сключил Договор за
извършване на СМР № 320/ 13.07.2021 г. със спечелилото обществената поръчка лице
– „Добруджа билдинг“ ЕООД, на стойност 285 943, 65 лева без
ДДС (съответно 343 132,38 лева с ДДС), с предмет на договора: „Основен ремонт музейна сбирка и
читалище „Дора Габе 1940, село Дъбовик по проект: „Развитие и популяризиране на
общото наследство“ BSB1010 по Съвместна оперативна програма „Черноморски басейн
2014-2020“. Договор № MLPDA 68649/ 13.05.2020 г.“ (л.151-161).
При извършен одит на
операциите по СОП за ТГС по ЕИС „Черноморски басейн 2014 – 2020“ е проверен
проект с № BSB-1010 с партньорски доклад № 1.1/05.11.2021 г. за периода
01.06.2020 г. – 31.07.2021 г. с бенефициер Община
Генерал Тошево (л.97). С писмо с вх. рег. индекс към 99-00-2-203(1) от
03.10.2022 г. на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“ към МФ (л.103)
националният орган е уведомен за предварителните резултати от одита. Направените
констатации са включени в анекс към писмото (л.98-102). Установено е
ограничително изискване, нарушаващо нормите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от
ЗОП. Посочено е, че предметът на поръчката е строеж четвърта категория по ЗУТ.
Същевременно в раздел III. 1.2) от обявлението и раздел VI. 2.2 от
документацията за поръчката е заложено изискване участникът да има застраховка
„Професионална отговорност“ за строител с минимална застрахователна сума на
застрахователната полица, съответстваща на обема и характера на поръчката,
произтичащо от нормативен акт, като в скоби е препратено към чл. 5, ал. 2, т. 3
от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и
строителството, който регламентира размера на минималната застрахователна сума
за строителство при строежи трета категория. С оглед на това е прието, че изискването
е за притежаване на застраховка за професионална отговорност за дейностите по
строителство за трета категория строежи, вместо за необходимата четвърта
категория строежи. Направен е извод, че поставеното изискване за притежаване на
застраховка за професионална отговорност за строителство за трета категория
строежи е завишено и не е пропорционално на категорията строителни дейности. По
този начин възложителят необосновано е ограничил участието на лицата, които
притежават застраховка професионална отговорност за по-ниска категория строежи
и имат право да изпълнят предмета на поръчката - строителство на обект с
по-ниска категория строежи. Обобщено е, че нарушението представлява нередност по т. 11 от Насоките за определяне на финансови
корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Европейския съюз, при
несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение
на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно по т. 11, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По тези
съображения е предложено да се наложи финансова корекция в размер на 5 % върху
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор № 320/13.07.2021 г.
Въз основа на сигнала за нередност е образувана процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ. С писмо изх. № 99-00-3-169/07.12.2022
г. (л.104-112) НО по СОП „Черноморски
басейн 2014 – 2020 г.“ е уведомил бенефициера
за стартиралата процедура и на основание чл. 73, ал.
2 от ЗУСЕФСУ му е предоставил двуседмичен
срок да направи възражения
и да представи доказателства
срещу налагането на финансова корекция.
С писмо с изх.
№ РД-02-08-15962/ 20.12.2022 (вх. № в МРРБ 99-00-3-169(1)/22.12.2022
г.) община Генерал Тошево е възразила
срещу констатациите в сигнала
за нередност с аргументи, идентични в жалбата до съда (л.114-115).
На 13.01.2023 г. е издадено оспореното решение №
РД-02-14-45 на заместник -
министъра на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и национален орган по Съвместна оперативна
програма (СОП)
за ТГС по ЕИС „Черноморски
басейн 2014-2020“, с което за
нарушение по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности е определена финансова корекция
в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства
от европейските структурни и инвестиционни фондове по договора от 13.07.2021 г.
с „Добруджа билдинг“ ЕООД за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал.
2, във вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съставляващо
нередност по т. 11, б. „б“ от Наредбата за посочване на нередности – използване
на критерий за подбор, който не е дискриминационен на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания, но води до ограничаване на участието на
потенциални икономически оператори в поръчката. Прието е, че изискването към
застраховката за професионална отговорност възпрепятства необосновано участието
на лица в процедурата и има разубеждаващ ефект в противоречие с чл. 2, ал. 2 от
ЗОП. Налице е ограничителен критерий за подбор, тъй като възложителят се е
позовал на разпоредбата на чл. 5, ал. 2, т. 3 от Наредбата за условията и реда
за задължително застраховане в проектирането и строителството, която се отнася до
строежите от трета категория, докато в обявлението и в документацията е
посочено, че обектът, предмет на поръчката, е строеж от четвърта категория по
ЗУТ. Изложени са мотиви, че от така формулираното изискване не става ясно бенефициерът каква застраховка изисква – за трета или за
четвърта категория. С оглед на предмета на поръчката би следвало да изисква
застраховка „Професионална отговорност“ за строител за четвърта категория, но
кандидатите не могат да предполагат, а трябва да се съобразяват с изискванията,
посочени в обявлението и документацията. Прието е, че при съобразяване с
посочените от бенефициера норми потенциалните
кандидати би следвало да представят застраховка „Професионална отговорност“ за
строител за трета категория строежи, което се явява завишено предвид на
категорията на строежа, предмет на поръчката. Направено е заключение, че завишаването
на изискването действа демотивиращо на евентуалните икономически оператори,
които биха могли да подадат документи за участие в поръчката. В резултат на
това е нарушен принципът на свободна конкуренция. Отхвърлени са като
неоснователни твърденията на бенефициера, че за участниците
е било ясно, че размерът на застрахователната сума по застраховка
„Професионална отговорност“ е за четвърта категория строежи, тъй като по
поръчката не са постъпвали искания за разяснения. Изложени са съображения, че
липсата на запитвания от потенциалните икономически оператори не означава, че
липсва нарушение, и не удостоверява „реалната воля“ на възложителя. Волята на
възложителя следва да е обективирана ясно и конкретно в условията на поръчката,
съответно не следва да води до необходимост от тълкуване. За да се приеме, че
липсва нарушение, т.е., че е допусната техническа грешка, следва да е налице
поне посочване на размера на изискуемата застрахователна сума. Нито в обявлението за поръчка, нито
в документацията е посочена такава сума, така че
потенциалните икономически оператори да направят
изводи, че тя
се отнася до четвърта категория
строежи. Препращането на бенефицера към текста „с минимална застрахователна сума на застрахователната полица, съответстваща на обема и характера
на поръчката“
не е достатъчно, за да се
изчисти допуснатото противоречие в заложеното
изискване. Направен е извод, че поставеният критерий е не само ограничителен,
но и непропорционален на предмета на поръчката, поради което са нарушени чл. 2,
ал. 1, т. 3 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. След като е установил, че в случая е налице
минимално ниво на
конкуренция, тъй като по поръчката са допуснати
2 оферти, които отговарят на критериите за
подбор, НО е приел, че финансовата
корекция следва да бъде определена в минималния размер от 5 %, прилагайки пропорционалния метод по
чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности.
Изложил е доводи, че нередност може
да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда
на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.
Въз основа на тези свои мотиви НО е определил процесната финансова корекция, включвайки в основата финансовата подкрепа от ЕФРР и националното съфинансиране.
Решението е съобщено
на бенефициера на 13.01.2023 г., видно от приложената по делото
комуникационна бележка (л.
94).
Съгласно представената по делото
заповед № РД - 02 - 14 -789/17.08.2022 г. на министъра на регионалното
развитие и благоустройство, към момента на издаване на оспореното решение Десислава Георгиева - заместник -
министър на регионалното
развитие и благоустройство, е определена за ръководител
на Националния орган по Съвместна оперативна
програма (СОП)
за ТГС по Европейския инструмент за съседство „Черноморски басейн 2014-2020“.
При така установената
фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Предмет на обжалване
е решение за определяне на финасова
корекция, издадено по реда на чл. 73, ал. 1, във вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във вр. т. 11, б. “б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, които съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ и § 1, т. 2
от ДР на Наредбата за посочване
на нередности са приложими по отношение на финансовата
подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в Регламент (ЕС) № 1299/2013,
Регламент (ЕС) № 897/2014 г. и Съвместна оперативна програма за трасгранично сътрудничество по ЕИС „Черноморски басейн 2014-2020“.
Разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ предвижда, че актът за определяне на финансовата корекция по основание и размер се издава
от ръководителя на Управляващия
орган. Според т.6.4 от СОП за ТС по ЕИС „Черноморски басейн 2014-2020“ контролните функции
по програмата от българска страна се осъществяват от МРРБ, което има правомощия да предотвратява,
открива, коригира и докладва нередности в качеството му на подпомагащ УО на програмата. На
основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по
ЕСИФ ръководителят на програмите
за европейско териториално сътрудничество (в т.ч. и настоящата програма) е отговорен
за прилагането на дейностите,
регламентирани в наредбата.
В чл. чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е посочено, че ръководител на УО е ръководителят
на администрацията или организацията,
в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 6 от действащия
към момента на определяне
на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ
дирекция “Управление на териториалното
сътрудничество” към
МРРБ изпълнява функциите на
Национален орган по Съвместна оперативна програма за трансгранично сътрудничество по ЕИС „Черноморски басейн 2014-2020“, Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗАдм и чл. 3, ал. 2 от правилника неин ръководител е
министърът, като по силата на чл. 5, ал. 1, т. 11 от правилника организира,
координира и контролира дейността на управляващия орган на тази програма. Разпоредбите на чл. 26, ал. 2 от ЗАдм, чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, чл. 9, ал. 5, изр. второ от ЗУСЕФСУ и чл. 4,
ал. 2 от правилника дават възможност на министъра на регионалното развитие и благоустройството
да делегира правомощията си
на други длъжностни лица от
ръководената от него организация, в т.ч. на заместник - министрите. Оспореното решение е
подписано от заместник – министъра
на РРБ, който към
релевантния момент е бил надлежно оправомощен да ръководи и организира
дейността на националния
орган по процесната програма
съгласно приложената
по делото заповед № РД - 02 - 14-789/17.08.2022 г. на
министъра на регионалното
развитие и благоустройство, включително да издава всички административни
актове по ЗУСЕФСУ. Следователно
обжалваният акт е издаден от компетентно длъжностно лице, в кръга на делегираните му със заповедта правомощия.
Решението е издадено
в установената от закона писмена
форма съгласно чл. 59 от АПК, във
вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Актът съдържа фактически и правни
основания за неговото издаване
- конкретно нарушение на ЗОП, квалифицирано като нередност съгласно Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляваща
основание за извършване на финансова
корекция.
Неоснователно е възражението
на жалбоподателя за нищожност
на акта поради неяснота и вътрешна противоречивост на мотивите относно правната квалификация на нарушението,
защото навсякъде в решението е изведен един единствен извод, че е налице нередност по смисъла на т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
изразяваща се в наличието на критерий за подбор, който не е дискриминационен
на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, но ограничава участието на потенциалните икономически оператори в поръчката.
При издаване на решението е спазена процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Бенефициерът е уведомен за подадения сигнал за нередност, като му е даден срок да представи своите възражения и доказателства по основателността и размера на финансовата
корекция. Жалбоподателят се
е възползвал от тази възможност, като възраженията му са обсъдени обстойно
при постановяване на решението
в съответствие с изискването
на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.
Обжалваното решение съответства
и на материалния закон.
По делото
няма спор по фактите. Не е
спорно, че възложителят е поставил изискване по чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП участниците
да имат застраховка „Професионална отговорност“
за строител с покритие,
съответстващо на обема и характера
на поръчката, която според документацията за участие е строеж от четвърта категория, но в
същото време в поясненията в скоби е посочил, че лимитът на отговорността е
съгласно чл. 5, ал. 2, т. 3 от Наредбата за условията
и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, който се отнася за строежи от трета категория.
С оглед на това правилно и законосъобразно НО е приел, че
не става ясно бенефициерът каква застраховка изисква
– за трета или за четвърта категория строежи. Вън от съмнение е, че неяснотата
води до ограничаване на достъпа на участниците поради разубеждаващия си ефект.
В случая не се касае само за техническа грешка, а за противоречие относно претендираното застрахователно покритие. Неправилно
цитираната разпоредба от Наредбата за условията и реда за задължително
застраховане в проектирането и строителството може да се възприеме като
допълнително утежняващо условие, което е разколебало потенциалните участници в
процедурата и е довело до ограничаване на конкуренцията (в този смисъл решение
по адм. дело № 2928/2022 г. по описа на ВАС, VІІ о).
Обстоятелството, че тази информация е поставена в скоби и има пояснителен/уточнителен характер спрямо информацията извън скоби, не
изключва наличието на неяснота относно изискуемата застраховка. Законосъобразно
е становището на НО, че волята на възложителя следва да е ясна и недвусмислена
и не може да се извежда по тълкувателен път. Правилно и обосновано органът е
приел, че текстът извън скоби, изискващ минимална застрахователна сума на
застрахователната полица, съответстваща на обема и характера на поръчката, не е
достатъчен да преодолее съществуващото противоречие. Вярно е, че навсякъде в
обявлението и в документацията за участие е посочено, че предмет на
обществената поръчка е строеж от четвърта категория, но в мотивите за поставяне
на това изискване изрично е записано, че обхватът на застрахователното покритие и конкретните минимални застрахователни суми са посочени
в Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, а в случая
разпоредбата, на която се е позовал възложителят, се отнася за трета категория
строежи. В документите за обществената поръчка липсват каквито и да е други
обяснителни или уточняващи бележки, в т.ч. относно размера на изискуемата минимална
застрахователна сума, от които да се направи категоричен извод, че в
действителност е допусната очевидна техническа грешка и поставената в скоби
информация не е относима към процесната
поръчка, както правилно е преценил и административният орган. Законосъобразни са
доводите в решението, че липсата на искания за разяснения относно покритието на
застрахователната стойност не е доказателство за липса на нарушение и не
означава, че волята на бенефициера е еднозначна. Нормативнопредвиденият ред за получаване на разяснения по
документацията за участие в обществената поръчка не отменя задълженията на
възложителя за определяне на ясни и точни критерии за подбор, които да се
схващат по един и същ начин от потенциалните кандидати. Подаването на искания
по чл. 33, ал. 1 от ЗОП е само една законова възможност и неподаването им не
води автоматично до извод, че евентуалните участници в процедурата са били
наясно за каква категория строежи следва да имат застраховка „Професионална
отговорност“.
Правилно и законосъобразно административният орган е
приел, че при съобразяване с посочената от бенефициера
норма потенциалните кандидати би следвало да представят застраховка
„Професионална отговорност“ за строител за трета категория строежи, което се
явява завишено и несъответстващо на категорията на строежа, предмет на обществената
поръчка. Това има възпиращо действие и обективно ограничава участието на заинтересованите
стопански субекти, притежаващи застраховка за четвърта категория строежи.
Така заложеното
изискване правилно е квалифицирано като нарушение на
чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП въвежда императивните изисквания при възлагане на обществени поръчки да се спазват принципите на равнопоставеност, свободна конкуренция и пропорционалност, като ал. 2 на същия текст забранява ограничаването на конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
В доразвитие
на тези принципи чл. 59,
ал. 2 от ЗОП предвижда, че възложителите могат
да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по
този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката.
Очевидно противоречието в заложения критерий е ограничило конкуренцията, създавайки предпоставки за разубеждаване на желаещите да участват икономически оператори. Препращането към норма, която се отнася до по-висока категория строежи, практически води до завишаване
на изискването за застраховка
„Професионална отговорност“, поради което правилно НО го е квалифицирал като
необосновано и непропорционално
на предмета на поръчката.
Установеното нарушение на ЗОП правилно е подведено под общата хипотеза на т. 11 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - използване на
критерий за подбор, който не е дискриминационен по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничава достъпа
на кандидатите или участниците.
Правилна е и квалификацията
по б. „б“ от т. 11 на
Приложението, тъй като е осигурено минимално ниво на конкуренция. Неоснователно
е възражението на жалбоподателя, че не става ясно за какви действия/бездействия
е определена финансовата корекция – дали за прилагане на дискриминационен
критерий за подбор по т. 11, б. „б“ или за такъв, който не е дискриминационен,
но води до ограничаване участието на потенциалните икономически оператори по т.
11, б. „а“. В т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности ясно е посочено, че тя включва категорията нередности,
които не са дискриминационни, но имат ограничителен характер, като
законодателят е предвидил диапазон от 25 % до 5 % финансова корекция според
тежестта на нарушенията. Видовете нередности, които са с дискриминационен
характер, са изброени в т. 10 от същото приложение, като разграничението между
двете категории нередности е направено еднозначно в общото определение за
нередност по т. 11 от приложението. Вярно е, че в б. „б“ на т. 11 е записано,
че касае случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации,
но действителната разлика между тази буква и б. „а“ е не толкова в естеството,
колкото в сериозността на нередностите, което е видно от размера на ставката на
финансовата корекция. И в двата случая става дума за използване на критерий за
подбор, който не е дискриминационен на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания, т.е. не е дискриминационен по смисъла на т. 10 от Приложение № 1, но необосновано
ограничава участието на стопанските субекти в поръчката, като в
единия случай липсва минимално ниво на конкуренция, а в другия – е налице минимално
ниво на конкуренция, което от своя страна обосновава определянето на по-ниска
ставка на финансова корекция. От данните по делото е видно, че
административният орган е отчел наличието на минимално ниво на конкуренция в
процедурата по възлагане на обществената поръчка, поради което и правилно е
причислил нарушението към категорията нередности по т. 11, б. „б“ от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Размерът и основата на
финансовата корекция също са правилно определени. Съгласно чл. 72, ал. 3 от
ЗУСЕФСУ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата
корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи. Същото правило е залегнало и в чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, съгласно който размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния
метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. В случая спецификата на процесното нарушение не позволява да се определи точен размер на загубата
на публични средства, поради което правилно и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция е
определена като процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Съгласно
относимата към датата на издаване на акта редакция на
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности
законодателят е определил размера на финансовата корекция във фиксирана
величина – 5 %. Именно този процентен показател е приложил и административният
орган, позовавайки се на пропорционалния метод по чл. 5, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че дори и действията на бенефиера да представляват нередност, то тази нередност няма реално установени
финансови последици и налагането на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите
разходи по процесния
договор е в нарушение на чл. 3 от Наредбата за посочване на нередности. Самият характер на допуснатото нарушение води до извод за
невъзможност да се определи реалната вреда от него, тъй като
не може да
се установи колко кандидати биха участвали и какви условия биха
оферирали, ако не съществуваше процесното
ограничително изискване. По отношение на
хипотетичните вреди нееднократно СЕС дава тълкуване, че е налице нередност и тогава, когато съществува възможност за нанасяне на
вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. В конкретния случай констатираното нарушение създава предпоставки за
ограничаване на кръга на потенциалните участници в процедурата. Това от своя
страна намалява вероятността за предлагане на максимално изгодна оферта, което неминуемо
води до потенциалната възможност от негативно отражение върху бюджета на ЕС. Самият законодател, приемайки Наредбата за посочване на нередности,
въвежда фикция за
наличие на реална или хипотетична
вреда за средствата от ЕСИФ. След като посочените
в наредбата нарушения представляват нередност, то те водят
до причиняване на реална вреда
или възможност за нанасяне на
вреда на бюджета. Следователно само обстоятелството, че установеното от ответника нарушение попада измежду
посочените в наредбата, е достатъчно да се приеме, че то представлява нередност, за която се предвижда финансова
корекция.
Обжалваният акт съответства и на целта на
закона да се коригират последиците от едно неправомерно действие, като се
възстановят незаконосъобразно предоставени публични средства от ЕФСУ.
По изложените съображения следва да се приеме,
че оспореното решение се явява валиден и законосъобразен административен акт. Не са
налице пороци, които да водят до неговата нищожност или унищожаемост, поради което подадената жалба следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
С оглед
на изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на ответника
следва да бъдат присъдени
разноски за юрисконсултско възнаграждение
в размер на 100 лева, определени съгласно
чл. 37 от ЗПП, във вр. чл.
24, ал. 2 от НЗПП.
Водим от горното и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Добричкият административен
съд
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Генерал Тошево срещу т. 1 от Решение № РД-02-14-145 от
13.01.23г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и национален орган по Съвместна оперативна
програма (СОП) за ТГС по ЕИС „Черноморски басейн 2014-2020“.
ОСЪЖДА Община Генерал
Тошево да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството сумата от 100 лева, представляващи разноски за първата
инстанция.
Решението може да
бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховен административен съд в
четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
Административен
съдия: