Р E Ш Е Н И Е
№ 176
гр.Плевен, 30.03.2021 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град Плевен, ІV-ти
състав, в открито съдебно заседание на десети март две хиляди двадесет и първа
година, в състав:
Председател:Цветелина
Кънева
При секретаря Венера Мушакова, като
разгледа докладваното от съдия Кънева адм.дело №1004 по описа за 2020
год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано по жалба от Община Долна
Митрополия срещу Решение за налагане на финансова корекция по проект с
рег.№15.1.1.037 (eMS код:ROBG-138)
„Рационализиране на трафика в трансграничната дунавска зона“, финансиран по
Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, издадено от директор на
Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при Министерство на
регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган по
Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, с което е определена
финансова корекция в размер на 25% или 474 628,07лева с ДДС от стойността на
допустимите разходи за изпълнение на СМР, финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /1898512,27л. с ДДС/ по Договор №РД-12-155/13.12.2018г. с
изпълнител „ПСТ-ВН“ ДЗЗД /обособена позиция №1/, при договорена стойност на
изпълнение на СМР 1937277,19лв с ДДС.
В жалбата са наведени доводи, че са налице основанията
по чл.146, т.2, т.3 и т.4 АПК за отмяна на решението. На първо място се твърди,
че липсва основание за налагане на финансова корекция, тъй като не е налице
нередност по смисъла на националното или общностното право, липсва нарушение на
чл.116, ал.1, т.1 от ЗОП. Сочи се, че възможността за изменение на договора е
предвидена в документацията на обществената поръчка и в проекта за договор. Твърди
се, че обхватът и естеството на възможните изменения – удължаване на срока за
изпълнение на СМР, не води до промяна в предмета на договора. Сочи се също, че твърдяното
изменение на договора не е довело до ползи за изпълнителя, които да не са били
известни на останалите участници. Счита се, че предвидените хипотези на
изменение на договора не са самоцелни, а са нормативно обусловени в
документацията на възложителя, а и в рамките на обективното право, регулиращо
изискванията и условията за извършване на СМР. Твърди се, че в техническата
спецификация за участие в поръчката, раздел четвърти „Технически изисквания за
изпълнение” /стр.41 и сл./ са очертани нормативните актове, които следва да
бъдат спазвани, включително Наредба № РД-02-20-19 от 12.11.2012 г. на МРРБ. Твърди
се, че е приложима и Техническата спецификация на АПИ от 2014 г., като условията
за извършване на СМР съгласно същите са задължителни за изпълнителите. Счита
се, че удължаването на срока за изпълнение не компрометира производството по
възлагане на обществената поръчка, доколкото не влияе върху избора на
кандидата, и се извършва само ако са налице обективни условия за това, и от
удължаването може да се ползва всеки участник. На следващо място се счита, че
напълно неадекватно е възприето съдържанието на метеорологичните справки,
становището на ръководителя на консултанта и съставените актове 10 и 11. За
трите спирания се твърди, че са били налице ниски температури под 5 градуса С,
дъжд и сняг, а при третото спиране синергично е действал и факторът въвеждане
на извънредно положение на територията на страната. Във връзка с последното се
сочи, че работодателят във водещото търговско дружество в ДЗЗД съгласно чл.7 от
ЗМДВИП е пуснал работниците си в отпуск, като възложителят е уведомен съгласно
чл.13, ал.2 /понастоящем ал.3/ от ЗМДВИП за удължаване на срока на договора. Сочи
се, че извънредното положение е непредвидено обстоятелство. Твърди се също, че
метеорологичните справки са за периодите на спиране на работа, и чрез тях се
установява правомерността на това спиране. Счита се за невярно твърдението, че „изпълнителят
е бил наясно, че срокът за изпълнение на поръчката обхваща извършването на
СМР основно през зимния период, в който
период, логично, е налице възможност за ниски температури, валеж и мъгли”. В
тази връзка се сочи, че Договорът е сключен на 13.12.2018 г., едва вторият етап
от него е извършване на СМР за срок от 66 календарни дни, който срок тече от
акт №2 и приключва с акт №15, като установения срок за цялостно приключване е
13.12.2020 г. Твърди се, че се е наложило през пролетта и лятото на 2019 г. да
се координират дейностите по проекта с партньорите, за което е налице
кореспонденция, поради което същинските строителни работи са започнали едва есента
на 2019 г., което не може да се вмени във вина на страните по договора. В
заключение се моли за отмяна на решението и се претендират разноски. Към
жалбата е подадено допълнително заявление /л.л.382,383/, в което се твърди
незаконосъобразност на решението поради липса на дата на издаването му.
Ответникът е подал писмен отговор по жалбата с доводи
за нейната неоснователност. Моли се същата да бъде отхвърлена и се претендира юрисконсултско
възнаграждение, като се прави и възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение.
В съдебно заседание оспорващата община се
представлява от адв.О.Л. с пълномощно по делото. Развива подробни доводи
за липса на нарушение на общностното и националното законодателство. Претендира
разноски съобразно представен списък. В
допълнение представя писмени бележки.
За ответника в съдебно заседание не се
явява представител. В депозирана молба се оспорва жалбата и се претендират
разноски.
Административен съд-Плевен, четвърти
състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната
съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено
следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в законоустановения
14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК, от активно
легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от
търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред
компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
От фактическа страна съдът намира за установено следното:
Предмет на делото е решение за налагане на финансова
корекция РД-02-14-904/20.10.2020 г. /л.л.242-249/ по
проект с per. №
15.1.1.037 (eMS
код: ROBG-138)
„Рационализиране на трафика в трансграничната дунавска зона“, финансиран
по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България, 2014-2020 (Програмата), с което на Община Долна
Митрополия е наложена финансова корекция в размер на 25 %
или 474 628,07 лв. с ДДС от стойността на допустимите разходи за
изпълнение на СМР, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (1 898 512,27 лв. с ДДС) по Договор № РД-12-155/13.12.2018 г.
с изпълнител „ПСТ-ВН” ДЗЗД (Обособена позиция № 1), при договорена стойност за
изпълнение на CMP 1 937 277,19 лв. с ДДС.
В решението е посочено, че е установена нередност във
връзка с обществена поръчка по реда на чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП - публично състезание с предмет:
„Инженеринг - проектиране и строителство на обект: „Рехабилитация на общинска
пътна мрежа на PVN1041 /III - 118, Комарево - Долна
Митрополия / Подем - Рибен - ДЗС „1 май“, PVN2046
/III - 118, Подем -
Долна Митрополия/ - Биволаре /PVN 1042/, PVN3044 /III - 118, Подем - Долна Митрополия/ - Божурица /PVN 1042 по три обособени позиции“, финансиран по проект 15.1.1.037 „The streamline of the traffic in the cross border
Danubian area” („Рационализиране
на трафика в трансграничната дунавска зона“), e-MS code: ROBG-138, финансиран по Програма „INTERREG V-A Румъния-България 2014-2020“ чрез
Европейския фонд за регионално развитие” по три обособени позиции.
Сочи се, че със същото се приключва уведомление за
съмнение за нередност с рег.№2345/17.09.2020 в МРРБ.
Отразено е, че се издава на основание чл. 73, ал. 1 и чл.
70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ и § 1, т. 2 от
Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, § 2, т. 2.1,
част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от
Меморандума за изпълнение - договорености между държавите-членки, участващи в
програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България“ (ратифициран
със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във връзка с раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3
от Заповед № 02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството.
Финансова корекция е определена в
размер на 25 % или 474 628,07 лв. с ДДС
от стойността на допустимите разходи за изпълнение на СМР,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (1 898 512,27
лв. с ДДС) по посочения Договор № РД-12- 155/13.12.2018 г., сключен по ОП №1 на
същата обществена поръчка – “Рехабилитация на общинската пътна мрежа PVN 1041 /III - 118, Комарево-Долна Митрополия/Подем
– Рибен – ДЗС „1-май” /III – 118, Подем - Долна Митрополия/-
Божурица / PVN 1042.
Посочено е, че общата прогнозна
стойност на поръчката възлиза на 4 289 144,40 лева без ДДС, а прогнозните
стойности за отделните обособени позиции са, както следва: за OП 1 - 1 665 550,17 лева без ДДС; за ОП 2 - 1 179 598,33 лева без ДДС; за ОП 3
- 1 443 995,90 лева с ДДС.
Отразено е, че в резултат от
провеждане на поръчката, е сключен договор за ОП 1 № РД-12-155/13.12.2018 г. с
изпълнител „ПСТ-ВН” ДЗЗД, на стойност 1 642 647,66 лв. без ДДС (1 971 177,19
лв. с ДДС).
Посочено е, че във връзка с
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП, установеният от възложителя
критерий за възлагане на поръчката и по трите обособени позиции е оптимално
съотношение качество/цена (чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП), като са установени два
критерия за качество - срок за изготвяне на инвестиционния проект (с тежест 10
% в комплексната оценка) и срок за изпълнение на СМР (с тежест 30 % в
комплексната оценка).
Отразено е, че при проверката на
наличната документация, свързана с изпълнението на договорите за строителство
по трите обособени позиции, са идентифицирани периоди на временно спиране на
изпълнението на строителството, чрез издадените актове образец 10 и образец 11
(съгласно Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време
на строителството), във връзка с посочени неблагоприятни атмосферни условия. В
тази връзка, са приложени справки от НИМХ, Плевен с ежедневна информация за
температурите на въздуха и валежите в съответния район на местоположение на
строежа. В издадените актове за спиране на строителството липсва обосновка за
спиране на строителния процес, по отношение на действащата законовата и
подзаконова нормативна уредба в сферата на строителството. Приложените
метеорологични справки не доказват категорично липса на условия за извършване
на строителни дейности, свързани с организационни, подготвителни и същински строителни
работи, съгласно строителната технология и цялостната организация и изпълнение
на строителството за обекта на договорите.
Предвид изложеното е прието, че е
налице незаконосъобразно спиране на строителството по ОП 1 - 116 календарни
дни. Посочено е, че описаните спирания на строителството са недостатъчно обосновани
нормативно, което поражда съмнение за нередност, а именно неравно третиране на
оферентите в тръжната процедура по отношение на периода на изпълнение, тъй като
контракторите получавали предимство чрез реално удължаване периода на
строителство при заложен в критериите за качество срок на изпълнение, с тежест
30%.
Прието е, че съгласно чл. 2, ал.
2, т. 2.2 от договора за изпълнение на обществената поръчка по ОП 1, срокът за
изпълнение на предвидените в проекта СМР е 66 (шестдесет и шест) календарни дни (съобразно направеното в
офертата на изпълнителя предложение), считано от датата на подписване на
Протокол за откриване на строителната площадка (Приложение № 2 към чл. 7, ал.
3, т. 2 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по
време на строителството) до съставяне на Констативен акт за установяване
годността за приемане на строежа (Приложение № 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 от
Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството).
Посочено е, че в чл. 2, ал. 4 на
договора е регламентирано, че в случай на неблагоприятни метеорологични
условия, които правят изпълнението на СМР невъзможно, или при възникване на
друга законова хипотеза, страните спират изпълнението на СМР по реда, предвиден
в Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството. В случай на спиране при условията на настоящата алинея, срокът
за изпълнение на договорените СМР се удължава с периода на осъщественото
спиране на строителния процес, при спазване условията на чл. 116 от ЗОП.
Отразено е, че с Акт обр. 10 от
27.12.2019 г. е спряно изпълнението на строителството по договора, поради
настъпили неблагоприятни климатични условия. В тази връзка, за периодите
01.12.2020 - 31.12.2020 г. и 01.01.2020 - 31.01.2020 г. са представени
метеорологични справки от НИМХ - гр. Плевен, с изх. № ОД-ОЗ-16-1/15.01.2020 г.
и изх. № ОД-03-28-1/04.02.2020 г. с ежедневна информация за температурата на въздуха
и валежите в района на извършваното строителство. С Акт обр. 11 от 11.02.2020
г. строителството е възобновено. Представено е и становище от ръководителя на
екипа на консултанта „Пътинвест-инженеринг“ АД в което се сочи, че
обектът е спрян поради влошени метеорологични условия. Периодът на спиране
възлиза на 46 календарни дни. С акт 10 от 20.02.2020 г. строителството отново е
спряно, поради настъпили неблагоприятни климатични условия. Възобновено е с акт
11 от 28.02.2020 г. Представено е и становище от ръководителя на екипа на
консултанта „Пътинвест-инженеринг“ АД в което се сочи, че обектът е
спрян поради влошени метеорологични условия. Периодът на спиране възлиза на 8
календарни дни. Третото спиране е с акт 10 от 13.03.2020 г., като отново са
посочени неблагоприятни климатични условия. Същевременно е налице заповед на
№02-03/13.03.2020 г. на управителя на „Новако строй” ЕООД, издадена на основание
решението на Народното събрание от 13.03.2020 г. за обявяване на извънредно
положение. Възобновено е с акт 11 от 14.05.2020 г. Представено е и становище от
ръководителя на екипа на консултанта „Пътинвест-инженеринг“ АД в което
се сочи, че обектът е спрян поради влошени метеорологични условия и наложените
мерки на национално ниво за неразпространение на епидемията от Ковид-19.
Периодът на спиране възлиза на 62 календарни дни.
Отразено е, че видно от датите на
издаване на приложените метеорологични справки, същите са издадени след
съставянето на актовете обр.10. Направен е извод, че към момента на издаване на
тези актове за спиране на строителството, не е била налице яснота по отношение
на метеорологичните условия за периода, предвид което вписаното в актовете обр.
10 основание за спиране на строителството се явява лишено от обосновка.
Посочено е, че дори да се приеме,
че по време на строителството са били налице периоди с неблагоприятни климатични
условия, това само по себе си, не представлява обстоятелство, което да не е
могло да бъде предвидено от изпълнителя при оферирането на срок за изпълнение
на предмета на поръчката по обособената позиция. В този срок следва да са
включени и внимателно обмислени и предвидени всички възможни рискове/причини за
спиране и забавяне на строителните дейности. Прието е, че изпълнителят е бил
наясно, че срокът за изпълнение на поръчката обхваща извършване на СМР през зимния период, в който период,
логично, е налице възможност за ниски температури, валежи и мъгли.
Във връзка с гореизложеното е
отразено, че в „Анализ на нередностите, установени от Одитния орган при
извършените през 2018 година проверки на проекти“, издаден от Изпълнителна
агенция „Одит на средствата на Европейския съюз“ - одитен орган за програмен
период 2014-2020 по програмите, съфинансирани от Европейския фонд за регионално
развитие, изрично се отбелязва следното: „Специфична група на
незаконосъобразните изменения на договора съставляват удължаване на срока за
изпълнение чрез сключване на анекси, без да са налице непредвидени
обстоятелства (за такива не се приемат
и неблагоприятните метеорологични условия в зимния период, който е характерен с
минусови температури и валежи, което би следвало да се отчете от възложителя
при определяне на срока за изпълнението на СМР). В установените случаи е
направена преценка, че ако новите условия относно срока за изпълнение са били част
от процедурата за възлагане на обществена поръчка, същите биха могли да
привлекат към участие допълнителни участници или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата. Допуснатото незаконосъобразно
удължаване на срока за изпълнение на поръчката е довело до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата“.
Сочи се, че в акт 10 от
13.03.2020 г. като основание за спиране не е посочено въведеното извънредно
положение, а и същото не е форсмажорно обстоятелство, доколкото не е пречка за
продължаване на строителството.
Прието е, че направеното
изменение на срока за изпълнение на СМР, предмет на сключения договор, засяга
съществен елемент по възлагането и изпълнението на обществената поръчка по
смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Удължаването на срока за завършване на СМР,
при липса на непредвидени обстоятелства, се явява неправомерно.
Посочено е, че съгласно чл. 116,
ал. 5 от ЗОП, изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено
по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните
условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата
за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или
кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата;
3. изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или
рамковото споразумение; 4. изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал.
1, т. 4.
Отразено е, че в документацията
на обществената поръчка срокът за изпълнение за СМР е определен като качествен
показател за оценка, съобразно установения от възложителя критерий за
възлагане. Оценката по показателя се формира на база оферирания от отделния
участник срок и предложения най-кратък срок за изпълнение на СМР по съответната
обособена позиция. Предвид това, участниците в процедурата са мотивирани да
оферират по-кратък срок за изпълнение на строителните работи, с оглед
получаване на по-висока оценка по процесния показател. Въпреки това,
оферирането на срок, който се явява необосновано кратък, с оглед спецификите на
района на изпълнение на дейностите и сезона на извършване на строителството, не
се явява основание за удължаване на срока за изпълнението на сключените
договори.
Посочено е, че в случая,
строителните дейности по сключения договор не са изпълнени в уговорения срок,
което неизпълнение не произтича от непредвидени обстоятелства по смисъла на §
2, т. 27 от ДР на ЗОП. За да бъдат квалифицирани като „непредвидени
обстоятелства“ по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП, същите следва да са
възникнали след сключването на договора, да не са могли да бъдат предвидени при
полагане на дължимата грижа, да не са резултат от действие или бездействие на
страните, но да правят невъзможно изпълнението при договорените условия.
В заключение е прието, че е налице
съществено изменение на договора за обществена поръчка, тъй като изменението
води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници
в процедурата (чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП). Удължаването на срока е довело до
ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в
процедурата, т. к. е налице хипотеза, в която за извършването на дейностите,
попадащи в първоначалния обхват на възложената обществена поръчка по
обособената позиция, е удължен срокът на изпълнение, без да са налице
непредвидени обстоятелства. Изпълнителят по договора е получил предимство чрез
реалното удължаване на периода на строителството.
Отразено е, че финансовият ефект
на констатираното нарушение се изразява в това, че с оглед установяването на
срока за изпълнение на СМР като критерий за оценка, е налице възможност за
изпълнител да би бил избран друг участник, който разполага с капацитет за
изпълнението на поръчката, би оферирал е по-изгодни условия, но би предложил
срок за изпълнение на СМР по обособената позиция, по-дълъг от предложения срок
от страна на участника, избран за изпълнител. Освен това, предвид характера на
установената нередност, при провеждането на обществената поръчка е възможно
нерегламентираното удължаване на срока на договора да обоснове потенциална
възможност за нанасяне на вреда, с оглед ограничаване кръга на потенциалните
кандидати за участие в обществената поръчка, които биха могли да подадат оферти
при наличие на информация, че първоначално обявените условия за срока на
изпълнение на договора няма да се спазват, съответно биха могли да се получат и
финансово по-изгодни ценови предложения.
Като
нарушена е посочена разпоредбата на чл. 116, ал. 5, т. 2 във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 3 и т.
7 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ. Посочено
е, че нарушението представлява нередност по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като е налице
незаконосъобразно изменение на срока за изпълнение на договора за обществена
поръчка, което не е в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП. Същото се
характеризира като съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП.
Във връзка с наведените доводи в
депозираното възражение по отношение на квалификацията на нередността, е
посочено, че съгласно т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, съществена промяна на елементите на
договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали)
е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по
характер от първоначално сключения - в случая е налице забава на изпълнението
на СМР по договора от 116 календарни дни.
Съобразно текста на цитираната точка от Наредбата за посочване на нередности, с
оглед изпълнение на условията по т. 2 на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, е налице
съществено изменение. Отразено е, че квалификацията на типа нередност е
съобразена с разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК, според която съответствието
на административния акт с материалния закон се преценява към момента на
издаването му.
Посочено е, че нарушението представлява нередност по
смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013. Посочена е съдебна практика
на СЕС, съгласно които се презюмира обстоятелството дали нарушението е
възпрепятствало необосновано участието/избора на други лица в процедурата,
както и финансовото отражение, което е задължително при налагане на ФК.
Посочено е, че поради спецификата на нарушението, не е възможно да се определи
точния размер на загуба на публични средства, поради което се прилага пропорционалния
метод.
Определена е финансова корекция в размер на 25 % или 474 628,07 лв. с ДДС от
стойността на допустимите разходи за изпълнение на СМР, финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (1 898 512,27 лв. с
ДДС) по посочения Договор № РД-12- 155/13.12.2018 г., с изпълнител „ПСТ-ВН”
ДЗЗД, на стойност 1 642 647,66 лв. без ДДС (1 971 177,19 лв. с ДДС). Посочено
е, че от стойността на договора е
изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 %.
От другите събрани доказателства се установява
следното от фактическа страна:
От представения договор за субсидия от ЕСИФ /превод на
л.л.369-378, текст на английски език на 335-344/ е видно, че същият е между УО
на Програмата и водещ бенефициер – окръг Мехединци, Румъния. От Договор за предоставяне на национално
съфинансиране /л.л.345-351/ е видно, че същото съфинансиране се предоставя на
общината по същия проект, посочен в договора на субсидия, както и размера на
предоставената субсидия – средства от ЕСИФ и национално съфинансиране, както и
размера на собствения принос. В чл.3 на този договор е поето задължение от община
Долна Митрополия да се изпълнят дейностите съгласно договора за субсидия от
ЕСИФ.
Във връзка с изпълнение на договорите за субсидия,
Община Долна Митрополия е взела решение за откриване на процедура /л.л.44-49/ и
е публикувала обявление за поръчка в ОВ /л.л.50-63/. Приобщена е техническата
спецификация за участие в поръчката /л.л.115-173/.
Техническата спецификация на АПИ
от 2014 г. е посочена като задължителна за Изпълнителя съгласно т. 3.2.2.
(л.144) от Техническата спецификация по процесната обществена поръчка:
„3.2.2.
Изисквания към строително монтажните работи: „При изпълнение на
строително-монтажните работи, изпълнителят на всяка обособена позиция трябва да
спазва изискванията към технологията от Техническата спецификация 2014 г. на
Агенция „Пътна инфраструктура“ и ПИПСМР - „Правилник за
извършване и приемане на строително-монтажните работи” - раздел ,,Пътища и
улици”, както и изискванията на настоящата техническа спецификация;“
Освен това в Техническата
спецификация на конкретната поръчка е посочено:
Предварителни ремонтни работи на съществуваща пътна
конструкция с асфалтово покритие - фрезоване и/или запълване на неравности (стр. 32 от Техническата
спецификация по обществената поръчка).
-Уплътняването да се извърши с
гладки статични, пневматични или вибрационни валяци, като уплътняването да
приключи при температура на сместа не по-ниска от + 7°С.
Изисквания към материалите за изграждане на
асфалтови пластове (стр. 35 от Техническата спецификация по обществената
поръчка).
-Производството и полагането на
асфалтова смес не се допуска при температура на околната среда по-ниска от
5°С, нито при валежи от дъжд или върху мокра основа.
Приобщен е проект на договор със спечелилия
обществената поръчка /л.л.174-197/. Видно от същия, в чл.2, ал.4 е предвидено: „В случай на неблагоприятни
метеорологични условия, които правят изпълнението на СМР невъзможно, или при
възникване на друга законова хипотеза, страните спират изпълнението на СМР по
реда, предвиден в Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството. В случай на спиране при условията на
настоящата алинея, срокът за изпълнение на договорените СМР се удължава с
периода на осъщественото спиране на строителния процес, при спазване условията
на чл. 116 от ЗОП.“
Въз основа на проведената процедура за обществена
поръчка по ОП 1 е сключен договор с „ПСТ-ВН” ДЗЗД № РД-12-155/13.12.2018 г.
/л.л.314-325/. В раздел II от същия, разпоредбата на чл.2, ал.4 е със същото
съдържание, както в проекта за договор.
Налице е спиране на строежа с актове
за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството -
приложение 10 (Акт образец 10) съгласно Наредба №3 от 31.07.2003 г. на МРРБ от
27.12.2019 г. /л. 266/, от 20.02.2020 г.
/л.л.268,269/, от 13.03.2020 /л.л.272,273/. Строителството е възстановявано с
последващи актове образец 11 от 11.02.2020 г. /л.267/, от 28.02.2020 г.
/л.л.270, 271/, от 14.05.2020 г. /л.л.274,275/. Приобщени са становища на инж.
Цанева, служител на консултанта /л.л.282-284/,
съгласно които всяко от спиранията е поради влошени климатични условия –
температури под 5 градуса С, и гъсти мъгли около река Вит, край която се намира
обекта, валежи от дъжд. В становището относно последното спиране е посочено и
въвеждането на извънредно положение. Приобщени са метеорологични справки от
Национален институт по метеорология и хидрология за декември 2019 г. и януари
2020 г. /л.л.276-277/ относно средноденонощни, максимални и минимални
температури, дните с валежи и количеството валежи. Налице са такива справки и
относно периодите 01-11, 20-28.02.2020 г. и 13.03-14.05.2020 г. /л.л.278-280/.
Приобщена е и заповед №
02-03/13.03.2020 г. на управителя на „Новако строй” ЕООД /л.281/, с която се
преустановяват строителните дейности на обекта до отпадане на извънредното
положение.
Установява се от фактическа
страна, че НО е изпратил до община Долна Митрополия писмо, в което общината е
уведомена за съмнението за нередност, като въпреки че НО сочи, че е изпраща на
съда комплектована административната преписка, същото не е налице по делото.
Наличието му се установява от писмото, с което Общината е подала отговор /л.л.253-259/, в
който отговор се правят същите възражения, както в жалбата пред съда. Отговорът
на общината е изпратен до НО, като е приет с вх.№ на МРРБ от 13.10.2020 г.
По делото е приобщена заповед
на МРРБ /л.л.333-334/, съгласно която подписалият решението Д. Г. – директор на
дирекция УТС, е определена за ръководител на Националния орган на Програмата,
като с т.3 от заповедта и е дадено право да издава всички ИАА по смисъла на
ЗУСЕСИФ.
Приобщена е разменена
кореспонденция с партньорите от Румъния /л.л.400-450 заедно с превода/, като от
писмо, чийто превод е на л.400, е видно, че на 04.11.2019 г. проектите са
подписани от Управляващия орган на Програмата.
По делото е назначена
съдебно-техническа експертиза /СТЕ/, чието заключение е приобщено на
л.л.474-486. Същото съдът кредитира като компетентно и безпристрастно
изготвено. В заключението подробно са описани извършените СМР до 27.12.2019 г.,
предстоящите след тази дата, изпълнените СМР в периода 11-20.02.2020 г.,
предстоящите след тази дата, извършените след 14.05.2020 г. Сочи се, че не е
възможно качественото извършване на СМР в периода до 28.02.2020 г., тъй като
полагането на асфалт при ниски температури – под или равни на 5 градуса С, е недопустимо.
Посочено е, че в периодите на спиране е било възможно извършването само на СМР,
свързани с изкопни дейности и то само в периодите с положителни температури без
валежи, като строителят организира работата си в зависимост от дейностите,
които трябва да извърши и дългосрочната прогноза за времето, за да няма
прекъсване в технологичната последователност на дейностите. Вещото лице е
посочило, че предвид температурите в справките строителят е организирал
извършване на определените дейности в дните с положителна температура, за да
може да продължи строителния процес в неговата технологична последователност. Според
вещото лице, не е било възможно извършването на СМР в срока от 66 календарни
дни, предвид изпълнените до спирането на строителството дейности и оставащите
за изпълнение дейности, както и технологичната им последователност. Посочено е
в заключението, че при всякаква организация за качествено изпълнение на
работите ще има забава поради ниските средноденонощни температури през месеците
януари и февруари, а през месеците март, април и май – поради извънредно
положение. В заключението подробно е анализирано в кои дни от спирането е било
възможно да се извършва СМР, като се сочи, че само в периода 25.04-30.04.2020
г. има нормални метеорологични условия за работа. Вещото лице сочи, че ако СМР
се извършват при неблагоприятни метеорологични условия, асфалтовата настилка, която
се положи при такива условия, няма да отговаря на изискванията, същата ще се
напука /деформира/ поради лошото сцепление между отделните пластове, както и поради
проникване, замръзване, размразяване и задържане на вода и влага. Според него,
метеорологичните условия в периодите 27.12.2019г. - 11.02.2020г., 20-28.02.2020г.,
13-31.03.2020г., 01.04-25.04.2020г. са непреодолима пречка за качественото
извършване на СМР по предмета на поръчката. Посочва, че няма достатъчен брой
последователни дни с температура над 5 градуса С за полагане на асфалтовата
настилка. Посочва още, че за периода 25-30.04.2020г. има нормални метеорологични
условия за работа, а в периода 01-14.05.2020 г. има общо 7 дни без валеж, които
не са последователни.
В о.с.з. вещото лице уточнява
и отстранява правописни грешки в заключението, като допълнително заявява, че въпреки
че в периодите на спиране е възможно да се извършват изкопни работи, това не
може да стане преди полагането на асфалта, тъй като това касае направата на
точния наклон на откоса на канавката и няма как да се извърши тази дейност без
самото полагане на асфалта. Посочва, че тези дейности са взаимно свързани и
няма как едната да се изпълнява, а другата не. Уточнява, че всички земни работи
са изпълнени, като не може изведнъж да се изпълнят само изкопните работи и след
това да се прави уплътняване, да се правят някакви допълнителни дейности от
направата на пътното платно. Заявява, че строителството се прави последователно,
защото става въпрос за линеен обем, като не може да се започне от едно място,
да се отиде в края на обекта и после да се срещне, защото има голяма
денивелация в участъци. Заявява още, че няма как да се направят нивата ако не се
действа последователно. Посочва, че са започнали от населеното място, изпълнили
са там работата и времето ги е спряло за останалия участък от пътната настилка.
Сочи, че след валеж следва да се изчака поне 2 или 3 дни в зависимост от
температурата, за да може да изсъхне, тъй като почвата трябва да бъде здрава,
за да се правят каквито и да са изкопни работи, не е допустимо извършването на
такива в нездрава почва. Заявява, че следва да се съобразява прогнозата за
времето, тъй като при ниски температури битума изстива много по-бързо и
отделните частици губят сцепление, прониква влага в различните пластове и от
замразяване и размразяване по-бързо се напуква и деформира настилката.
При така установената
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
На основание § 5, т. 4 от ДР на
ЗУСЕСИФ законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско
териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за
тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на
категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните
показатели, определени в ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия.
Институционалната рамка на
органите за управление и контрол по Програмата е регламентирана в Меморандума
за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в Програмата за
сътрудничество „Интеррег V-A Румъния - България“ 2014 - 2020
г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандума за изпълнение,
който, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, е част от
вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното
законодателство, които му противоречат.
Правомощията на Националния орган
(Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) - § 2, т.
2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване,
откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно дефинирани в § 2, т.
2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от Меморандума за
изпълнение. МРРБ, в качеството на Национален орган по Програмата, гарантира
съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство
и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите,
допуснати в Република България. На основание § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия
меморандум, всяка страна членка носи отговорност за разследването на
нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.
Съгласно § 1, т. 2 от
Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, същата се
прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A
Румъния -България.
На
основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските
структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско
териториално сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в
Наредбата за посочване на нередности. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от
действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен
правилник на МРРБ (ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г.), дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ (дирекция „УТС“) изпълнява функциите на
Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните
граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и България).
Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния
сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по
този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в
тези случаи определят конкретните им права и задължения. На основание раздел I,
т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № РД-02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1
от Закона за финансовото управление в публичния сектор, директорът на дирекция
„УТС“ е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по
Програма Интеррег V-A Румъния-България, включително да
издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ. Същата заповед е приобщена по делото.
Ръководителят на НО притежава валиден електронен подпис, с който е подписано
решението. Ето защо,
Решението с правно основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е издадено от компетентен орган.
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК,
във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо
основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни
обстоятелства, възприети като нередност – промяна на сключения след проведена
обществена поръчка договор с ДЗЗД „ПСТ-ВН” № РД-12-155/13.12.2018 г., по който
на общината е предоставена БФП от ЕСИФ и национално съфинасиране.
С решението си, НО на
Програмата приключва уведомление за съмнение за нередност № 2345/17.09.2020 г.
в МРРБ, с налагане на финансова корекция на общината.
Правните
основания в оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл. 70, ал. 1,
т.9, чл.73, ал.1 във връзка с §5, т.4 от ЗУСЕСИФ,
чл.142, ал.1 от АПК, чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, чл. 116,
ал.5, т.2 във вр. с чл.116, ал.1, т.3 и т.7 от ЗОП, т.23, буква „а”, колона 3
от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Доколко тези фактически и
правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички
елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на
материална законосъобразност на акта. За пълнота следва да се посочи, че с
оглед твърдяното нарушение, че срокът за извършване на СМР е неправомерно спрян
за 116 дни, въпреки че не са приобщени по преписката и делото акт 2 и акт 15,
доколкото периодът на спиране е по-дълъг от предвидения срок за извършване на
СМР – 66 дни, то липсата на приобщаване на тези актове от страна на НО не
лишава решението от фактически основания за издаването му.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на НО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото не може да се установи,
дали това изискване на закона е спазено. Писмото на НО до общината не е
приобщено по преписката и делото, въпреки дадените указания, за да стане ясно дали е предоставен срок от поне
две седмици, дали органът е уведомил за основанието и за размера на финансовата
корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. От самото оспорено
решение, от писмото на л.241 и от възражението на общината обаче, е възможно да
се направи извод, че общината е уведомена за нередността и размера на ФК, на
която тя е депозирала възражение,
приложено по делото. Спазен е изискуемият
от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението – същото е издадено 7 дни след
получаване писмото на общината.
По
съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на
правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето
на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Долна Митрополия има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество е осъществила
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено
безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената процедура.
Във връзка с това съдът
отбелязва, че това качество на общината е видно от представения договор за
национално съфинансиране, като доколкото с последния е приела да получи БФП
съгласно договора с водещия партньор от Румъния, се явява участник в изпълнението
на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. След като е
такъв участник в изпълнението, на нея може да бъде наложена ФК.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е
доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК,
и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав
на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е
налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещо промяна на сключения въз
основа на проведената процедура договор с възложител Община Долна Митрополия.
Това
нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и специално
чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане всякакви нарушения
на ЗОП е възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет.
Актът, който
определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм.
и доп., бр. 67 от 23.08.2019
г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020г. /това е приложимата редакция
към датата на постановяване на процесното решение за ФК, и същата действа и
понастоящем/.
Точка 23, буква „а”,
намираща се в колона 3 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата -
основание за констатираната нередност съгласно решението, сочи като причина за
нередността „Незаконосъобразни изменения на
договора за обществена поръчка”, като буква „а” сочи, че има промени в договора
(включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие
с чл. 116, ал. 1 от ЗОП; промени в елементите на договора
няма да се считат за нередности (следователно
не се налага финансова корекция), когато са изпълнени следните условия:
–
стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на
договора – за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната
стойност на договора – за поръчки на строителство, и
– промяната
не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение.
Съществена
промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството,
срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице,
когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от
първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено,
когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
Тази
разпоредба е посочена от НО като правна квалификация на нарушението.
Редът за налагане и
извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба
за нередности.
Следва да се установи налице
ли е соченото от НО нарушение на ЗОП, и ако е налице правилно ли е наложена
финансовата корекция в посочения размер.
По отношение
на посоченото нарушение съдът съобразява
следното:
Според решението същото се изразява в това, че не е
спазен посочения в договора между общината и ДЗЗД „ПСТ-ВН” срок по отношение на
изпълнение на СМР за обекта, като за същия срок е посочено, че незаконосъобразно
е спрян за 116 дни. Не е спорно, че срокът тече от датата на откриване на
строителната площадка и приключва с подписване на Констативен акт за
установяване годността за приемане на строежа Образец 15 без забележки.
Направен е извод, че просрочието на изпълнението на
СМР дейности е довело до незаконосъобразно изменение на договора, което е в
нарушение на посочените разпоредби на ЗОП.
Съдът
счита, че така посоченото нарушение не съществува, като описаното деяние не
представлява нарушение на ЗОП.
Не е
спорно, че срокът за изпълнение на СМР е обвързан с времевия период между акт 2
и акт 15. В случая по преписката и делото са приобщени само актове 10 и 11 – за
спиране на строителството и за продължаването му след това спиране, но не и за началото
и края му, обективирани с актове 2 и 15. Въпреки това, с оглед на факта, че
периодът на спиране е над времето, определено за извършване на СМР съгласно
договора между страните - 66 дни, е доказано превишение на срока за изпълнение
на СМР по договора между общината и строителя, ако се приеме, че в това време
попада и времето на спиране на строителството.
Видно от
заключението на СТЕ, строителството по времето, когато е налице процесното спиране
не е било възможно, с изключение на периода 25-30.04.2020 г. При наличните
метеорологични условия е било възможно извършването само на изкопни работи, но
с оглед на факта, че обектът е линеен /път/, не може да се отиде напред за
извършване на такива изкопни работи, и след това да се полага асфалт.
Следователно извършването на изкопни работи е така непосредствено свързано с
полагането на асфалт, че самите изкопни работи са невъзможни, ако преди това по
протежение на пътя до мястото на извършването им не е положен асфалт. Затова
съдът приема, че спирането е напълно съобразено с техническата спецификация на
възложителя, която е задължителна за изпълнителя, освен в периода 25-30.04.2020
г. За този период с продължителност от 6 дни съдът съобразява, че НО не е представил
доказателства, че периодът на извършване на СМР без периода на спиране, но с
периода от 6 дни превишава общия предвиден период на СМР, който е 66 дни съгласно
договора.
Но дори
превишение на срока за изпълнение на СМР да е налице с оглед извършеното
спиране, същото превишение не представлява изменение на договора.
Безспорно е, че
съгласно чл. 112, ал. 1 от ЗОП договорът за обществена поръчка е писмен, като
писмената форма е условиe за действителност (ad solemnitatem). Безспорно е
също, че съгласно чл. 116, ал. 1 от ЗОП страните
по договора за обществена поръчка могат да го изменят само в точно определени
законови хипотези, например съгласно чл.116, ал.1, т. 3 -
поради обстоятелства, които при полагане
на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала
необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или
рамковото споразумение; 7. се налагат изменения, които не са съществени.
Съгласно чл.116, ал.5, т.2 в приложимата редакция, изменение на договор за
обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са
изпълнени едно или повече от следните условия: 2. изменението води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата;
Законодателят
не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение, но тъй като
писмената форма е условие за валидност на основния договор очевидно и
допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде
сключено в писмена форма.
Така
съществуващата нормативна уредба и фактите по делото поставят следните два
въпроса:
Първият е,
налице ли е сключено споразумение между бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) и изпълнителя по договора за обществената поръчка? Видно от доказателствата
по делото, а и страните не спорят, че между бенефициера – Община Долна
Митрополия, и изпълнителя по договора за обществената поръчка – ДЗЗД „ПСТ-ВН”,
не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез което да е променен
договорения в договора за обществена поръчка от 13.12.2018 г. срок за
изпълнение на договора. Следователно безспорно по делото е, че липсва писмено
споразумение за изменение на договора.
Това
поставя втория въпрос – какво е осъществил бенефициерът и може ли то да се
"приравни" на изменение на договора за обществена поръчка?
Видно от доказателствата по делото, в сключения между
страните договор – чл. 2, ал. 2, т.2.2, е определен срок за изпълнение на
строително-монтажните работи, предмет на договора - 66 дни считано от датата на
откриване на строителната площадка, т. е. от съставянето на протокол за
откриване на строителна площадка (образец 2) до съставянето на констативен акт
за установяване годността за приемане на строежа (образец 15). Определено е
също – ал. 4, че в
случай на неблагоприятни метеорологични условия, които правят изпълнението на
СМР невъзможно, или при възникване на друга законова хипотеза, страните спират
изпълнението на СМР по реда, предвиден в Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството. В случай на спиране
при условията на настоящата алинея, срокът за изпълнение на договорените СМР се
удължава с периода на осъщественото спиране на строителния процес, при спазване
условията на чл. 116 от ЗОП. Договорено е
в чл. 26, ал. 1, че изпълнителят дължи неустойка в определен процент от общата стойност
за всеки просрочен ден.
Неустойката
е форма на договорна отговорност, чиято цел е да обезпечи изпълнението на
задължението и да обезщети вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се
доказват – чл. 92, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите
(ЗЗД). В случая, видно от чл. 26, ал.
1 от договора за обществена поръчка, е уговорена мораторна неустойка, т. е.
неустойка за забавено изпълнение по причина на изпълнителя, тъй като е
уговорена в полза на възложителя – бенефициер. Така договорената неустойка дава
право на възложителя при забава на изпълнението от страна на изпълнителя да
иска и да получи договореното обезщетение, без да доказва вредите от забавеното
изпълнение.
Органът
твърди, че срокът е просрочен с периода на спиране – 116 дни, без да представя
доказателства за датата на издаване на акт 2 и акт 15, въпреки че надлежно му е
указана доказателствената тежест.
Но дори да
е налице безспорен факт на забава в изпълнението на договора относно
извършването на СМР по отношение на процесния обект, от това не следва
автоматично извод за изменение на договора в нарушение на чл. 116, ал.1,
т.3 и т.7 от ЗОП. Дори да е налице забава на изпълнителя по договора, с оглед
на договореното между страните по него, тогава, когато е породен от причини, за
които отговаря изпълнителят, поражда единствено вече договореното право на
възложителя (бенефициер) да изиска заплащането на неустойка в съответствие с
договорения размер. Нито една клауза на договора за обществената поръчка не е
изменена с приемането от бенефициера на изпълнението след договорения срок,
защото страните още към датата на сключване на договора, който е със
съдържание, което е надлежно част от документацията на обществената поръчка, са
се договорили, че при допуснато от изпълнителя закъснение се дължи определената
в договора неустойка. Това значи, че те са договорили поведението си при
осъществяване на установения от органа факт на забава на изпълнението и за
никакво изменение на вече договореното не става въпрос.
Няма правна
норма, при действително сериозната регламентация на договора за обществената
поръчка, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена
мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл.
116 от ЗОП. За да е налице изменение на договора е необходимо между страните да
е постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на
клауза от сключения договор. Такова съгласие в случая не е постигнато. Нещо
повече, такова съгласие няма постигнато нито чрез някакви конклудентни
действия, нито чрез устна договорка между страните, макар и те да не биха били
действителни.
В този
смисъл е Решение № 1273 от 1.02.2021 г.
на ВАС по адм. д. № 7911/2020 г., постановено по аналогични разпоредби на ЗОП
/отм./
Следва да се отбележи, че за нарушение на чл.116, ал.5, т.2 от ЗОП /в
приложимата редакция/ може да се говори само в случай, че изменението води до
ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в
процедурата. По делото е представен типовия вариант на договор, част от
документацията на обществената поръчка, в чл.2, ал.4 на който /л.176/ е
предвидено спиране на строителството по реда на Наредба №3 при неблагоприятни
климатични условия, следователно на всички участници в процедурата е известна
възможността за това спиране, с оглед на което никой от тях, включително избраният
изпълнител, не е поставен в привилегировано положение. От техническата
спецификация по обществената поръчка може също да се направи извод, че на
всички участници в процедурата е било ясно, че при неблагоприятни
метеорологични условия срокът за изпълнение на СМР ще бъде удължен със срока,
за който същите са спрени. С оглед на този факт не може да се приеме, че е
налице описаното в решението нарушение на чл.116, ал.5, т.2 от ЗОП /в
приложимата редакция/, доколкото възможността за такова удължаване е била
известна на всички участници в процедурата.
Видно от изложеното,
бенефициерът не е осъществил нарушение на чл. 116, ал.5, т.2 във вр. ал.1,
т.3 и т.7 от ЗОП, каквото е посочено в решението за налагане на ФК. Това значи,
че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за
която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед
на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на
нередността, за която е определена финансова корекция, по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Решението е издадено в противоречие с материалния
закон.
Решението
е издадено и в несъответствие с целта на закона, доколкото е издадено при липса
на нарушение на общностното или националното право, включително на ЗОП.
По
останалите твърдения на страните съдът съобразява следното:
Схващането на органа, че след сключване на договор, не е
възможно настъпване на обстоятелства извън контрола на страните, които да
препятстват обективно изпълнението на предмета му или части от него, дори
когато това касае нарушаване на нормативни забрани, е неправилно. Договорът за
обществена поръчка е от декември 2018 г. От приобщената кореспонденция между
Управителния орган на Програмата и общината е видно, че проектът е съгласуван
едва през ноември 2019 г., за което румънският партньор е получил писмо от
13.11.2019 г. Периодът на съгласуване със одобрение е около една година, и този
период е независещ както от волята на
Възложителя, както от действията на Изпълнителя. Но дори изпълнението да
е могло да започне през лятото, в този сезон също са възможни неблагоприятни
метеорологични условия – например дъжд, който води и до овлажняване на почвата,
или високи температури, които също правят невъзможно предвиденото строителство,
докато са налице. Възможността за спиране на строителството съгласно Наредба
№ 3 от 31.07.2003 г., и
с този срок на спиране да се удължи периодът на строителството е изрично
предвидена в договора между страните, поради което същият договор не се изменя
при така осъществено спиране на строителството. Няма как който и да е участник
в процедурата за възлагане на ОП да знае какви биха могли да бъдат
метеорологичните условия по време на изпълнението на договора, за да ги
съобрази, а и това не е знание, което да се изисква от тях в рамките на преценката
на добрия търговец.
Твърдението, че тъй като представените
справки от НИМХ - гр. Плевен са издадени след временното спиране на СМР, не
следва да се вземат предвид, е неоснователно. Същите документи не са оспорени
по съответния ред, поради което НО няма никакви основания да не приеме за
достоверно отразеното в тях. Обстоятелството, че същите документи са издадени в
по-късен момент, следващ спирането на изпълнението, не означава, че не следва
да се кредитират. Същите установяват реалните метеорологични условия в
определен период, основавайки се на извършени метеорологични наблюдения. По
логиката на НО до издаването им строителството следва да продължи независимо от
неблагоприятните метеорологични условия, които го правят некачествено и опасно
за живота и здравето на хората. Такова схващане е в разрез с разума на закона.
Предвид
гореизложеното, решението е издадено в
противоречие с материалния закон и при несъответствие с целта на закона, поради
което следва да се отмени като незаконосъобразно.
При този изход на делото оспорващата
община има право на поисканите в о.с.з. разноски съгласно приложения списък на
л.494 от делото. Следва да се присъдят поисканите 9840,00 лева адвокатско
възнаграждение с ДДС /договор на л.л.495, фактура на л.496, банково извлечение
на л.497/, което е действително уговорено и заплатено, 1700 лева за държавна
такса /л.12/, 250 лева депозит за СТЕ /л.459/, общо 11790 лева. Направеното
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно,
доколкото същото дори е под размера по чл.7, ал.2, т.5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г.
за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение за налагане на финансова корекция по проект
с рег.№15.1.1.037 (eMS код:ROBG-138)
„Рационализиране на трафика в трансграничната дунавска зона“, финансиран по
Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, издадено от директор на
Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при Министерство на
регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган по
Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, с което на Община Долна
Митрополия е определена финансова корекция в размер на 25% или 474 628,07лева с
ДДС от стойността на допустимите разходи за изпълнение на СМР, финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /1898512,27л. с ДДС/ по Договор №РД-12-155/13.12.2018г. с
изпълнител „ПСТ-ВН“ ДЗЗД /обособена позиция №1/, при договорена стойност на
изпълнение на СМР 1937277,19лв с ДДС.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и
благоустройството да заплати на Община
Долна Митрополия, ЕИК *********, разноски
в размер на 11790,00 лв. /единадесет хиляди седемстотин и деветдесет/ лева.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва с касационна жалба, чрез
Административен съд Плевен, пред Върховен административен съд в 14- дневен срок
от съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ:
/П/