Разпореждане по дело №865/2015 на Окръжен съд - Благоевград

В публично заседание в следния състав:

и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 258 и сл. ГПК във връзка с чл. 317 от ГПК.

Срещу Решение № 5655/19.12.2012г., постановено по гр.д. № 1117/2012г. по описа на РС Р., е депозирана пред Окръжен съд Б., въззивна жалба от А. Р. Иванова К., от Г. Р., У. „Я. С.” № 32, процесуален представител на О. Б. П. от К. инж. И. П., като жалбоподателят моли съда да отмени обжалваното решение като незаконосъобразно и да постанови друго, с което да отхвърли изцяло предявените искове.

Във въззивната жалба се релевират доводи за неправилност на първоинстанционното решение, поради това че същото е необосновано от събраните доказателства в тяхната съвкупност. Оплакванията на жалбоподателят са за неправилна оценка на събраните доказателства, като изводите на съда са довели до неправилното приложение на материалния закон, за което в жалбата са развити конкретни съображения. Оспорват се правните изводи на първоинстанционния съд в частта им, в която същият е приел че оспорената заповед за уволнение е незаконосъобразна, тъй като въззиваемата Зарифка А. Ю., е уволнена на две различни и взаимно изключващи се правни основания – това по чл. 328 ал.1 т. 2 и по чл. 328 ал.1 т. 6 от КТ. Навадени са с въззивната жалба доводи в обратен смисъл – че съобразно установената от ВКС на РБ практика, няма пречка уволнението да е извършено и на повече от едно от посочените в закона правни основания. В крайна сметка застъпва се от жалбоподателят становището, че са спазени всички императивни изисквания на закона при издаването на атакуваната пред първоинстанционния съд заповед за уволнение, като същата следва да бъде потвърдена като законосъобразна. С въззивната жалба не са представени доказателства и не са направени доказателствени искания.

С допълнителна писмена молба до ОС Б., А. Р. Иванова К., от Г. Р., У. „Я. С.” № 32, като процесуален представител на О. Б. П. от К. инж. И. П., е направила от името на представляваната от нея О., възражение основано на чл. 78 ал. 5 от ГПК, за прекомерност на присъденото с първоинстанционното решение адвокатско възнаграждение, в полза на процесулания пълномощник на въззиваемата пред първата съдебна инстанция- А. С. П., като се възразява че същото не съответства на действителната фактическа и правна сложност на делото, като се иска от съда определения с първоинстанционното решение хонорар да бъде намален като завишен.

В предвидения по чл. 263, ал.1 ГПК двуседмичен срок за отговор по подадената въззивна жалба, пълномощника на насрещната страна по жалбата – А. С. П., моли въззивния съд да остави без уважение депозираната жалба, като недопустима. Излагат се съображения, че жалбата е бланкетна и не съдържа никакви оплаквания относно атакуваното решение на първоинстанционния съд, поради което въззиваемата З. А. Ю. не може да осъществи адекватната си защита пред въззивния съд. Възразява се, че решението на първоинстанционния съд е правилно и законосъобразно, като изводите на съда са обосновани и последователни. Срещу доводите за неправилност на решение на РС Р. се възразява, че правилно е приложен материалния и процесуалния закон, като съдът в мотивите на атакуваното съдебно решение е приел че правните основания на които е извършено уволнението на въззиваемата, са взаимно изключващи се, тъй като не могат да бъдат „съчетани” едно с друго. Отделно с писмения отговор са навадени доводи, че работодателят в хода на производството пред първоинстанционния съд, с оглед на доказателствената тежест, не е успял да докаже наличието на нито едно от двете посочени в атакуваната заповед за уволнение, основания за извършеното уволнение. Във връзка с допълнителното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение поради несъответствие на фактическата и правна сложност на делото, направено по реда на чл. 78 ал. 5 от ГПК, от процесуалният пълномощник на въззиваемата се възразява, че същото е направено след изтичане на сроковете за обжалване на първоинстанционното решение и неоснователно, тъй като адвокатския хонорар е съобразен със закона, както и с фактическата и правна сложност на делото. С писмения отговор по реда на чл. 263 ал.1 от ГПК, се иска от съда да остави въззивната жалба без уважение, като потвърди атакуваното решение на първоинстанционния съд като правилно и законосъобразно. С писмения отговор не се сочат нови доказателства и не са направени доказателствени искания.

Съдът при проверката си в закрито заседание по реда на чл.267 във връзка с чл. 262 ГПК намира подадената въззивна жалба за допустима като подадена в срока за обжалване, от легитимирана страна с правен интерес за това. Същата отговаря на изискванията на закона и е редовна.

Депозирания писмен отговор по реда на чл. 263 ал.1 от ГПК, макар и своевременно представен пред първоинстанционния съд, въззивният съд е счел че не отговоря на изискванията на закона за неговата редовност. Същият е депозиран от А. С. П., пълномощник на въззиваемата З. А. Ю., но видно от представеното по гр.д. № 1117/2012г. на РС Р. пълномощно, същата е упълномощена да представлява ищцата само за първата съдебна инстанция. Писмения отговор по реда на чл. 263 ал.1 от ГПК е депозиран от лице без пълномощия за въззивната инстанция, от страна на въззиваемата З. А. Ю., което съобразно нормата на чл. 261 т. 2 от ГПК, не е процесуално легитимирано да предприема действия от страна на представляваната З. А. Ю. пред въззивната инстанция. За редовността на въззивната жалба и отговора към нея, съдът следи служебно, като настоящият състав на ОС Б. е счел, че нередовността на депозирания отговор може да бъде преодоляна, без същия да бъде оставен без движение и делото да бъде връщано на първата съдебна инстанция, за да бъде надлежно администрирано. На основание чл. 101 от ГПК, въззивният съд е задължил З. А. Ю., в едноседмичен срок от получаването на определениено на съда, постановено в закрито съдебно заседание, да представи пълномощно за А. С. П., с което да я упълномощи редовно да я представлява и пред въззивната инстанция или изрично и писмено да потвърди становището на А. П., дадено с писмения отговор на чл. 263 ал.1 от ГПК. С допълнителна писмена молба по делото от 18.02.2013г. е било представено пълномощно за А. С. П. от въззиваемата - З. А. Ю. и за въззивната инстанция.

Пълномощникът на О. Б.- А. К., през време на насроченото от въззивния съд открито съдебно заседание, поддържа доводите си наведени с въззивната жалба по делото, като моли съда да отмени първоинстанционното решение като незаконосъобразно и да постанови ново, с което да отхвърли предявените искове с правно основание чл. 344 ал.1 т. 1-3 от КТ и чл. 225 ал.1 от КТ като неоснователни. В писмената си защита по делото развива съображенията си във връзка с оплакванията в жалбата, като ги поддържа изцяло. Отново се изказва становище, че посочването на две основания за извършване на уволнението в заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение, не може да бъде прието като основание за незаконосъобразност на заповедта, без да се изследва наличието на всяко едно от посочените основания и действителното съответствие на фактическото положение към момента на извършване на уволнението, което не е било сторено от първоинстанционния съд. Същевременно поддържа се от процесуалния представител на общината въззивник, че в конкретния случай налице е реално съкращаване на щата, заеман от З. А. Ю., преди уволнението и, тъй като длъжността е трансформирана в нова длъжност, в която наред със старите трудови задължения са включени и нови допълнителни такива, които са обосновали решението на К. на О. Б. да въведе за заемането на новата длъжност, изискване за висше образование със степен „бакалавар”.

В писмената си защита пред въззивната инстанция, процесуалният пълномощник на въззиваемата Ю.- А. П., моли съда да остави въззивната жалба срещу първоинстанционното решение без уважение, като потвърди решението на РС Р., като правилно и законосъобразно. Навеждат се доводи, че заповедта за уволнение следва да бъде отменена, тъй като в нея са посочени две основания за уволнение, които са взаимоизключващи се и не могат да бъдат налице кумулативно- по чл. 328 ал.1 т. 2 и по чл. 328 ал.1 т. 6 от КТ. Отделно са изложени съображения, че не са доказани в хода на процесса от работодателят при пълно и главно доказване и двете основания за уволнение, посочени в оспорената заповед за уволнение, поради което е двете кувулативно не са били налице във връзка с извършеното уволнение.

За да се произнесе в рамките на компетентността си, въззивният съд съобрази следното:

Производството по делото пред първоинстанцонния съд е образувано по искова молба, депозирана от З. А. Ю., ЕГН *, с адрес в гр. Б. У. „Д. Х.” № 47, срещу О. Б. П. от К. И. П.. Изложени са твърдения от въззиваемата Ю., за съществуващо валидно трудово правоотношение между страните по делото, на основание на което З. А. Ю. е работила в О. Б. на длъжността „старши специалист – Човешки ресурси”. Твърди се, че със Заповед № РД–15–133 от 21.06.2012г. на Кмет на О. Б. трудовото й правоотношение е прекратено на основание чл. 328 ал. 1 т. 2 и т. 6 от КТ, която така постановената заповед е отменена с друга Заповед № РД–15–150/27.06.2012г. Едновременно с отменителната заповед, на въззиваемата Ю. е връчено предизвестие за прекратяване на трудовия договор, а с последваща Заповед № РД–15–173/27.07.2012г., предмет на оспорване от ищцата пред първоинстанционния съд, трудовото и правоотношение с О. Б. е прекратено на основание чл. 328 ал. 1 т. 2 и т. 6 от КТ – поради съкращаване в щата и създаване на нова длъжност, на изискванията за заемането на която З. А. Ю. не отговаря.

Исковата претенция пред първоинстаницонния съд е изградена на твърдението за незаконосъобразност на атакуваната заповед за уволнение, тъй като същата е немотивирана. Застъпва се от въззиваемата в исковата молба и становището, че посоченото като основание за прекратяването на трудовото правоотношение – „съкращаване на щата” е само формално, а не реално, тъй като е създадена с новото щатно разписание нова щатна длъжност- „Старши експерт- Човешки ресурси и ТРЗ”. Навадени са пред първоинтанционния съд доводи, че атакуваната заповед следва да бъде отменена от съда, тъй като цитираните в нея основания за извършеното уволнение са взаимно изключващите се. Като основания за незаконосъобразност на прекратяването на трудовото правоотношение въззиваемата навежда доводи и за нищожност на оспорената заповед, основани на твърдението че същата е издадена от некомпетентен орган. Основана на изложените с исковата молба възражения за незаконосъобразност на оспорената заповед за уволнение и за незаконност на прекратяването на трудовото правоотношение, въззиваемата З. А. Ю. моли съда да отмени заповедта за уволнение, да я възстанови на работа на заеманата от нея преди уволнението длъжност и да осъди О. Б. да и заплати обезщетение по чл. 225 от КТ, за период от 6 месеца, в размер на 2 301.00лв., за времето след 27.07.2013г. когато е останала без работа, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от предявяването на исковете пред съда, до окончателното заплащане на дължимото.

Предявени са пред съда за разглеждане кумулативно съединени искове с правно основание чл. 344 ал. 1 т. 1, 2 и 3 от КТ.

В срока за отговор на исковата молба и по реда на чл. 131 от ГПК, е представен писмен отговор от процесуалния пълномощник на О. Б. – А. Р. К.. В него се излага становище за неоснователност на предявените искове, като се възразява, че заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение на въззиваемата З. А. Ю. с О. Б. е правилна и законосъобразна. Оспорва се твърдението, наведено с исковата молба, че атакуваната заповед за уволнение е немотивирана. Така излага се становище от процесуалният представител на общината въззивник, че въз основа на Решение ОС Б. е приета нова структура на общинската администрация, като въз основа на него К. на общината е утвърдил ново длъжностно щатно разписание, считано от 01.04.2012г.. След влизане в сила на новото щатно разписание, длъжността заемана от въззиваемата Ю. е съкратена и е създадена нова такава, като за длъжността – „старши експерт- човешки ресурси и ТРЗ”, е въведено като изискване на заемане – образователна степен – бакалавър, каквато З. А. Ю. не притежава. Ито защо трудовото правоотношение на въззиваемата с О. Б. е било прекратено на основание чл. 328 ал.1 т. 2 и т. 6 от КТ. В заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение са подробно, точно и ясно посочени както конкретните обстоятелства във връзка с прекратяването на трудовото правоотношение, така и правното основание на което то е извършено. В отговора се излагат съображение относно неоснователността на доводите, изложени в исковата молба за немотивираност на заповедта за уволнение, като се излагат съображение че решението за съкращаване на щата е взето от компетентния орган, като същото е одобрено от К. на общината въззивник, а самото съкращаване на длъжността е реално, а не фиктивно, тъй като създадената нова длъжност са увеличени задълженията, които служителят който я заема следва да изпълнява, което е наложило и промяна в условията за образование за заемането на тази длъжност, с оглед на повишените изисквания за компетентност. Оспорват се с писмения отговор и доводите че прекратяването на трудовия договор е извършено на две различни взаимно изключващи се основания за уволнение. В тази връзка са изложени правни съображения, че няма законова пречка работодателят да извърши уволнението на няколко от предвидените в закона основания, стига същите да са съвместими едно с друго и да са налице към момента на прекратяването на трудовото правоотношение. Не на последно място се възразява, че оспорената заповед за уволнение е издадена от компетентен орган, като доводите за нейната нищожност на това основание са неоснователни.

С протоколно определение от открито съдебно заседание, проведено от първоинстанцоионния съд по делото на 21.11.2012г. е допуснато изменение на предявения от З. Ю. осъдителен иск с правно основание чл. 344 ал. 1 т. 3 във връзка с чл. 225 ал. 1 от КТ, като същият е бил намален по размер –претендира се сума от 770.00лв.

Въз основа на доказателствата събрани пред първата съдебна инстанция, следва да се приеме за установено от фактическа страна следното:

Между въззиваемата З. Ю. и О. Б. е възникнало валидно трудово правоотношение, основано на сключен между страните по делото Трудов договор № 149 от 01.01.2005г. Видно е от Допълнително споразумение към трудовия договор № 120/25.06.2012г., че непосредствено преди уволнението и, З. А. Ю. е заемала длъжността „старши специалист – човешки ресурси. Потвърждават се от събраните по делото писмени доказателства твърденията, наведени с исковата молба пред първоинстанционния съд, че със Заповед № РД–15–133/21.06.2012г., изпълняващият длъжността кмет на О. Б. е прекратил трудовия договор с Ю. на основание чл. 328 ал. 1 т. 2 и т. 6 от КТ. Тази заповед е отменена с последваща Заповед № РД–15–150/27.06.2012г., като въззиваемата е продължила да изпълнява същите задължения, каквито е изпълнявала на работното си място и до този момент. С оспорената с исковата молба Заповед № РД–15–173 от 27.07.2012г./предмет на настоящето съдебно производство/, изпълняващият длъжността кмет на О. Б. е прекратил трудовия договор на З. А. Ю. с О. Б. на основание чл. 328 ал.1 т. 2 и т. 6 от КТ. Сочените в заповедта фактически основания за уволнението на въззиваемата Ю., са съкращаване на длъжността, която е заемала към момента на прекратяването на трудовото и правоотношение- „старши специалист Човешки ресурси” и създаване на нова длъжност с наименование- „Човешки ресурси и ТРЗ”, за която нова длъжност е въведено изискване за заемането и - висше образование с образователно- квалификационна степен – бакалавър, каквото З. А. Ю. не притежава. Преди трудовото правоотношение на въззиваемата да бъде прекратено, на З. А. Ю. е било връчено и Предизвестие за уволнение № РД-15- 153/27.06.2012г.

Основанието за предприетите от К. на О. Б. действия по уволнението на З. А. Ю. е взетото решение № 11 по Протокол № 2 от 17.02.2012г. на Общински съвет–Б. с което е приета нова структура на Общинска администрация – Б.. Въз основа на така взетото решение на Общинския съвет, Кметът на О. Б. със Заповед № РД-15-69/29.03.2012г. е утвърдил Устройствен правилник на Общинска администрация- Б. ведно с приетото ново длъжностно разписание на длъжностите в администрацията, което е в сила от 01.04.2012г. Сравнението на новото длъжностно разписание в сила от 09.04.2012г., с предишното длъжностно разписание от 01.03.2010г. сочи, че единствената длъжност „старши специалист – човешки ресурси”, която З. А. Ю. е заемала, е премахната и съкратена от щатното разписание. Създадена е нова длъжност „старши експерт–човешки ресурси и ТРЗ”. За новосъздадената длъжност е въведено като изискване за заемането й– висше образование, образователна степен „бакалавър”, за разлика от изискването за заемане на длъжността „старши специалист – човешки ресурси”, която е съкратена и за която се е изисквало средно образование.

При сравнение на длъжностните характеристики за съкратената длъжност- „старши специалист – човешки ресурси”/намираща се в личното трудово досие на З. А. Ю./ и длъжностната характеристика за новосъздадената длъжност- „старши експерт–човешки ресурси и ТРЗ”/представена по делото пред първоинстанционния съд с отговора на исковата молба/ се установява, че за новата длъжност са предвидени наред със старите и нови трудови функции.

Към доказателствения материал по делото, събран от първоинстанционния съд е и Заповед № РД–15– 117/01.06.2012г. на К. на О. Б. И. П., с която е определил заместник– заместник К. инж. К. С. Д. да го замества от 01.06.2012г. до завръщането му на работа, както и болнични листове, удостоверяващи ползването на отпуск поради временна неработоспособност от И. П. за периода от 31.05.2012г. до 01.09.2012г. В заповедта е посочено, че на заместника са дадени права за времето на отсъствие на К. титуляр на О. Б.- да получава и подписва всички необходими документи и да представлява общината пред Министерства, организации, физически, юридически лица и съда.

Прието е като писмено доказателство от първоинстанционния съд- Удостоверение с изх. № АО–1930/19.10.2012г., издадено от Общинска администрация- Б. установява размера на брутното трудово възнаграждение на З. А. Ю., за месеца предхождащ уволнението и-м. юни 2012г., като същото е било в размер на 385.00лв.

Като доказателство по делото е приета и Служебна бележка с изх. № 1021/13.11.2012г., издадена от Дирекция „Бюро по труда”–гр. Р., Ф.л Б. от която е видно, че въззиваемата З. А. Ю. е регистрирана като безработна за периода от 03.08.2012г. до 25.09.2012г., след което се установява че същата е започнала работа в „К.” ЕООД.

При така установеното от фактическа страна, настоящият състав на ОС Б. излага следните съображения от правна страна:

С разпоредбата на чл. 328 от КТ е регламентирано субективното преобразуващо право на работодателя за едностранно прекратяване на трудовия договор. Неговото съдържание се състои в предоставената му възможност да прекрати трудовия договор със служителя при наличието на определените в посочения текст основания. Основанията от своя страна представляват изрично определени от закона юридически факти, възникнали след сключването на трудовия договор, при наличието на които уволнението може да бъде извършено. Допустимо е прекратяването на трудовото правоотношение от работодателят едновременно на повече от едно от изрично предвидените в закона основания за уволнение, стига същите да не са взаимно изключващи се. Установява се от доказателствата по делото, че със Заповед № РД–15–173 от 27.07.2012г./предмет на настоящето съдебно производство/, изпълняващият длъжността кмет на О. Б. е прекратил трудовия договор на З. А. Ю. с О. Б. на основание чл. 328 ал.1 т. 2 и т. 6 от КТ. В текстовата част на издадената заповед за уволнение е посочено: Причини за прекратяване: съкращаване в щата. Пояснено е също така, че- „заеманата от лицето щатна бройка за длъжността „Старши специалист Човешки ресурси” е съкратена с длъжностно разписание, утвърдено със Заповед № РД-15-74/04.04.2012г. на К. на О. Б. както и че- „се създава нова длъжност „старши експерт Човешки ресурси и ТРЗ”, като за новата длъжност се изисква висше образование с образователно-квалификационна степен бакалавър”.

С оглед на оплакванията навадени с въззивната жалба, спорен между страните както пред първата съдебна инстанция, така и пред въззивната инстанция е въпроса дали посочените в заповедта за уволнение на въззиваемата Ю. основания за уволнения са взаимоизключващи се, като наведени едновременно и дали в този случай за прекратяването на трудовия договор се изисква наличието и на двете основания в условията на кумулативност или е достатъчно установяването на наличието дори и на едно от основанията за да бъде счетено уволнението за законосъобразно.

Задължение на работодателят в хода на процеса, съобразно разпределената от първоинстанционния съд доказателствена тежест и в съответствие с разпоредбата на чл. 154 от ГПК, е да установи при главно и пълно доказване, че правото на уволнение е законно упражнено, а с оглед на правото на уволнения работник и служител да се защитава, задължението му за мотивираност на заповедта за уволнение, в която следва ясно и точно да са посочени както основанието, така и конкретните обстоятелства от фактическа страна за прекратяване на трудовото правоотношение, без които съдът не би могъл да извърши преценката си за законосъобразност на извършеното уволнение. За изясняване на действителната воля на работодателят за прекратяването на трудовото правоотношение, задължително е изследването на единството между посоченото правно основание и изложените фактически основания, като съдебната практика безспорно се е обединила около становището, че при несъответствие между фактическите и правните основания, посочени в заповедта за уволнение, меродавна за съда е текстовата част на заповедта и задължението за установяването дали същата съответства на установените по делото факти от действителността. Анализа на процесната Заповед № РД–15–173 от 27.07.2012г., издадена от изпълняващият длъжността кмет на О. Б. с която е прекратено трудовото правоотношение със З. А. Ю. с О. Б. дава основание на въззивния съд да счете, че макар и да е посечено като правно основание за уволнението разпоредбата на чл. 328 ал.1 т. 2 и т. 6 от КТ, действителната причина за прекратяването на трудовото правоотношение е съкращаването на щата за длъжността „Старши специалист Човешки ресурси”, а не създаването на новата длъжност „старши експерт Човешки ресурси и ТРЗ”, за която е било въведено ново изискване за заемане – висше образование и образователно-квалификационна степен- „бакалавър”.

Посочването като правно основание за извършване на уволнението на разпоредбата на чл. 328 ал. 1 т. 2 от КТ, наред с тази на чл. 328 ал.1 т. 6 от КТ, без да се анализират конкретните обстоятелства при които е прекратено трудовото правоотношение, не може априори да бъде определено като едновременно посочване на две взаимноизклячващи се правни основания за извършване на уволнението. Така в Р № 1552 от 16.12.1999г. по гражданско дело № 457/1999г. на ІІІ г.о. на ВС на РБ е прието че няма законова пречка прекратяването на трудовото правоотношение да се извърши на повече от едно законово основание, щом са настъпили правно релевантните факти за това, като съдът в този случай е длъжен да изследва наличието на всяко едно от посочените основания, като само липсата на всички посочени основания за уволнение прави заповедта незаконосъобразна. В същото решение е разглеждан казус, при който като основания за уволнение са съчетани именно разпоредбата на чл. 328 ал1 т.2 от КТ и тази по чл. 328 ал.1 т. 6 от КТ. Първоинстанционният съд в настоящия случай, основан на Определение № 685 от 25.06.2009г. по гр.д. № 615/2009г. по описа на ІІІ г.о. на ГК на ВКС, което е цитирал в мотивите към обжалвания С. акт, е приел че посочените основания за извършването на уволнението на въззиваемата Ю. не се „съчетават”, като не е изследвал изобщо въпроса дали не е налице от обективна страна някое от посочените в заповедта за уволнение основания. От една страна първоинстанционния съд не е съобразил че в мотивите си към цитираното определение, са изложени съображения от ВКС на РБ, че незаконосъобразността на заповедта за уволнение е налице когато са посочени едновременно като основание за уволнение взаимноизключващи се предпоставки, но тези доводи са били основани на анализа на касираното решение, в което въззивният съд допълнително е приел незаконосъобразността на всяко едно от посочените в заповедта за уволнение основания. Така цитираното определение не би могло да могло да бъде основание за задължителна за съдилищата практика по реда на чл. 290 от ГПК, че съчетаването на основанията на чл. 328 ал.1 т. 2 от КТ и това по чл. 328 ал.1 т. 6 от КТ е винаги едновременно въвеждане от работодателят на две взаимно изключващи се и „несъвместими” правни основания. От друга страна първоинстанционният съд по настоящото дело, не е съобразил и обстоятелството, че е извършено съкращаване на щата за една длъжност, а въведени са от К. на общината нови образователни изисквания за заемане на друга новосъздадена длъжност. Затова немеродавен е извода, че не може една длъжност да е премахната Ч. извършване на съкращаване в щата и същевременно служителят да е в невъзможност да я заеме, защото не отговаря на променените условия за нейното заемане, какъвто е извода на въззивния съд в решението, недопуснато до касация от ВКС на РБ с цитираното в първоинстанционното решение по настоящото дело - Определение № 685 от 25.06.2009г. по гр.д. № 615/2009г. по описа на ІІІ г.о. на ГК на ВКС.

След като се приема от съдилищата, че основанието за уволнението следва от текстовата част на заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение, че наличието на грешка в правната квалификацията, дадена от работодателя не може да обоснове незаконност на уволнението, а следва да се преценят фактите, довели до прекратяването на трудовия договор, то в конкретния случай анализа на мотивите на издадената Заповед № РД–15–173 от 27.07.2012г., издадена от изпълняващият длъжността кмет на О. Б. води на извода че трудовото правоотношение на Зарифка А. Ю. е прекратено поради съкращаване на щата, който е заемала преди уволнението и. В мотивите ясно и точно е посочено- „Причини за прекратяване – съкращаване на щата.” Поясненията кой щат е съкратен и за това че е създадена нова длъжност, за която са въведени нови изисквания за образование за нейното заемане, са изнесени на нов ред и според въззивния съд, същите са предназначени да пояснят посоченото основание за уволнение, а не просто да го допълнят. Това дава основание на настоящия състав да приеме, че съгласно текстовата част на оспорената заповед за уволнение, уволнението на Зарифка А. Ю. е извършено на основание чл. 328 ал.1 т. 2 от КТ – поради съкращаване в щата, която квалификация е точно и ясно описана в заповедта за уволнение. Допълнителните вписвания за преобразуването на съкратената щатна длъжност, за новите изисквания за заемана на създадената нова щатна длъжност, се явяват пояснение на обстоятелствата, при които е извършено съкращаването на щата, а промяната на изискванията за заемане на създадената нова длъжност, която е квалифицирана от работодателя по чл. 328 ал.1 т. 6 от КТ е неотносима към уволнението на З. А. Ю., тъй като касае новооткрита след преобразуването длъжност, която не е била заемана от въззиваемата. Така видно от Допълнително споразумение № 120/26.06.2012г. което е подписано от К. на О. Б. и З. А. Ю., същото визира длъжността, която към този момент е била вече съкратена - „Старши специалист Човешки ресурси”, но която Ю. все още заемала при изпълнение на трудовите си задължения. Трудов договор между Ю. и К. на О. Б. за заемане на новосъздадената длъжност - „старши експерт Човешки ресурси и ТРЗ” не е бил сключван. Не съществува никакво съмнение, че обективните предпоставки за осъществяването на уволнението на основание чл. 328 ал.1 т. 6 от КТ не са приложими към извършеното прекратяване на трудовото правоотношение с Ю.. Това е така, защото законът изисква в този случай промяната в изискванията за заемана на длъжността, да е извършено след като работника е заел длъжността и е започнал да осъществява трудовите си функции съобразно длъжностната характеристика, а не тази промяна да е настъпила преди работника или служителят да са сключили трудовия договор и да са започнали неговото изпълнение. Когато при сключването на трудовия договор работодателят знае, че работника или служителя не отговаря на въведените от него самият нови изисквания за образование и квалификация за съответната длъжност, той вече не може да го уволни поради липса на необходимото образование и квалификация за извършената работа. В тази насока както теорията, така и съдебната практика са категорични/Р – 1219- 2003г. на ІІІ г.о. на ВКС на РБ; Р – 887- 2008г. на І г.о. на ВКС на РБ; Р – 1627 – 2003г. на ІІІ г.о. на ВКС и много др./ Нещо повече – ако при сключването на трудовия договор работодателят не спази съответните изисквания за образование или професионална квалификация за заемането на длъжността, сключения трудов договор е недействителен по смисъла на чл. 74 ал.1 от КТ и разпоредбата на чл. 328 ал.1 т. 6 от КТ е неприложима, тай като може да бъде прекратявано само трудово правоотношение, което към момента на извършването на уволнението е действително и реално съществуващо в правния мир. /Р – 1099- 2008г. на ІV г.о. на ВКС на РБ/.

Изложените до тук от въззивния съд фактически и правни основания водят на извода, че уволнението на въззиваемата Зарифка А. Ю., не е било извършено от работодателят и К. на О. Б. на две взаимно изключващи се основания – тези по чл. 328 ал.1 т. 2 и чл. 328 ал.1 т. 6 от КТ. В тази връзка следва да се посочи Определение № 358 от 31.03.2010г. по гр.д. № 1879/2009г. на ІV г.о. на ВКС на РБ. Когато в заповедта за уволнение са посочени две основания и те са съвместими, т.е. фактическият състав на едното не изключва другото, какъвто е според въззивния съд и настоящия случай, доказването от работодателят на едното от тях е достатъчно за законността на уволнението, като в този случай не е задължително кумулативното доказване пред съда и на двете посочени в заповедта уволнителни основания. В този смисъл практиката на ВКС на РБ е константна/ Р – 232 от 13.06.2011г. по гражданско дело № 871/2010г. на ІV г.о. на ВКС; Р – 21 от 01.02.2010г. по гр.д. № 5101/2008г. на І г.о. на ВКС на РБ; Р – 232 от 13.06.2011г. по гр.д. № 871/2010г. на ІV г.о. на ВКС на РБ; Р – 1853 от 14.12.2004г. по гр.д. № 2884/2002г. на ІІІ г.о. на ВКС на РБ и др./

Несъмнено въз основа на съвкупния анализ на събраните по делото доказателства следва да се приеме за установено от работодателя, при условията на пълно доказване, че е налице реално, а не фиктивно съкращаване на щата. Решението за съкращаване на щатното разписание и одобряване на нова численост и структура на общинската администрация е взето предварително и от органа компетентен за неговото постановяване – Общинският съвет на О. Б. на основание правомощията му съобразно чл. 21 ал.1 т. 2 от ЗМСМА. Реално съкращаване на щатното разписание е налице не само при отпадане на трудовите функции за съответната длъжност, но и когато част от тях се запазват и преминават в друга длъжност или се разпределят между други вече съществуващи длъжности. В настоящия случай безспорно е налице т.н. „трансформиране” на длъжности, тъй като функциите на съкратената „Старши специалист Човешки ресурси”, са прехвърлени в новосъздадена длъжност - „старши експерт Човешки ресурси и ТРЗ”, в която са включени е нови трудови функции, което е наложило и промяната в изискванията за образование при нейното заемане. Когато в комплекса на трудовите функции са включени изцяло или част от трудовите функции на съкратената длъжност, но са предвидени и включени нови по своята характеристика трудови функции, то е налице реално съкращаване на щата, а не фиктивно такова. Преценката в този случай следва да се основава на анализ на естеството на трудовите функции по закритата и новосъздадена длъжност./ Р – 498 от 13.01.2012г. на ІV г.о. на ВКС на РБ по гр.д. № 1561/2010г./. Видно е че с новата длъжностна характеристика за длъжността „старши експерт Човешки ресурси и ТРЗ”, вече е предвидено лицето което ще я заеме, да „извършва управление” на човешките ресурси, в съответствие с нормативните актове, а не само да осъществява дейностите свързани с управлението на човешките ресурси в О. Б.. След като е налице реално съкращаване на щата, който въззиваемата е заемала преди уволнението и, то прекратяването на трудовото и правоотношение с О. Б. на основание чл. 328 ал. 1 т. 2 от КТ е правилно и законосъобразно, като е осъществено при спазване на законовите изисквания за това.

Както вече бяха изложени подробни аргументи от фактическа и правна страна по – горе в настоящото изложение, прекратяването на трудовото правоотношение на основание чл. 328 ал.1 т. 6 от КТ е неотносимо към уволнението на Зарифка А. Ю., като същото е посочено в заповедта за уволнение по-скоро като пояснение на основанията за уволнение, отколкото като допълнително основание за неговото извършване. Това е така защото длъжността на въззиваемата Ю. е била реално съкратена, а тя не е заемала новосъздадената при трансформирането щатна длъжност- „старши експерт Човешки ресурси и ТРЗ”, тъй като допълнително споразумение за заемането на тази длъжност, сключено между нея и К. на О. Б. няма. В такъв случай, приложението на нормата на чл. 328 ал.1 т. 6 от КТ е неприложима.

Превратното упражняване на субективните права е укоримо с оглед на обществения интерес и правните последици са отказ от защитата им, като в зависимост от естеството на действията, увреденият може да иска както преустановяването им поради увреждащото и действия, така и да претендира обезщетение. В предмета на спора по настоящото дело обаче, доводи за злоупотреба с право по смисъла на чл. 8 ал.1 от КТ не са били наведени и доказателства в тази връзка не са били събирани. Така съдът не би могъл без направено от страната възражение, да извършва С. контрол за злоупотреба с право във връзка с извършеното уволнение, а оборването на презумпцията за добросъвестност на работодателя при извършеното съкращаване на щата, във всички случаи е в процесуална тежест на работника или служителя.

Работодателят е този, който следва да установи законността на заповедта за уволнение, което включва и задължението за доказване на наличието на обективните предпоставки на основанието, на което е прекратено трудовото правоотношение. От събраните по настоящото дело доказателства категорично се установи и доказа, че към момента на извършването на уволнението, реално са били налице предпоставките за прекратяването на трудовото правоотношение на Ю. на основание чл. 328 ал.1 т. 2 от КТ, и макар основанието на чл. 328 ал.1 т. 6 от КТ да е било посочено в заповедта за уволнение, същото е неприложимо и неотносимо към уволнението на З. А. Ю., а нейното уволнение е законно.

Поради изложените съображения от фактическа и правна страна и на основание чл. 271 ал. 1 от ГПК, обжалваното решение на първоинстанционния съд следва да бъде отменено, а вместо него да бъде постановено друго решение, с което обективно съединените искове при условията на кумулативност по чл. 344 ал.1 т. 1-3 от КТ във връзка с чл. 225 ал.1 от КТ, да бъдат отхвърлени от въззивния съд като неоснователни.

Възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение, наведено пред въззивния съд с допълнителна писмена молба от А. К., като пълномощник на О. Б. е процесуално недопустимо, тъй като същото е направено извън срока за въззивно обжалване, направено е за пръв път пред въззивната инстанция, а не пред първоинстаницонния съд, който се е произнесъл по разноските за първата съдебна инстанция, поради което следва да бъде оставено от въззивния съд без разглеждане. С оглед на изхода от делото, разглеждането му по същество е и безпредметно.

Съобразно разпоредбата на чл. 359 от КТ, производството по трудови дела за работниците и служителите е безплатно, като същите не заплащат държавни такси във връзка с предявените от тях искове, в случай че същите бъдат отхвърлени от съда като неоснователни, същите остават за сметка на държавата. Следва да бъде осъдена въззиваемата З. А. Ю., да заплати на О. Б. сумата 400.00лв., за сторените пред първата съдебна инстанция разноски за адвокатски хонорар.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № 5655/19.12.2012г., постановено по гр.д. № 1117/2012г. по описа на РС Р., като неправилно и вместо това постановява:

ОТХВЪРЛЯ предявените искове с правно основание чл. 344 ал.1 т. 1-3 от КТ във връзка с чл. 225 ал.1 от КТ, предявени от З. А. Ю., ЕГН *, с адрес в гр. Б. У.„Д. Х.” № 47, срещу О. Б. П. от К. И. П., с които се иска от съда да отмени Заповед № РД–15–173 от 27.07.2012г., издадена от изпълняващият длъжността кмет на О. Б. да я възстанови на работа на заеманата от нея преди уволнението длъжност-„Старши специалист Човешки ресурси” и да осъди О. Б. да и заплати обезщетение по чл. 225 от КТ, в размер на 770.00лв., за времето през което е останала без работа-от 27.07.2012г. до 25.09.2012г., ведно със законната лихва върху претендираната сума, считано от предявяването на исковете пред съда, до окончателното заплащане на дължимото, като НЕОСНОВАТЕЛНИ.

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение на А. С. П., като пълномощник на З.А. Ю., наведено на основание чл. 78 ал.5 от ГПК за пръв път пред въззивния съд, с допълнителна писмена молба от А. К., като пълномощник на О. Б. като процесуално недопустимо.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба, в едномесечен срок от обявяването му на страните/15.03.2013г./, пред ВКС на РБ.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: