Р Е Ш Е Н И Е
№:1308 14.11.2022 г. гр. Бургас,
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - гр.Бургас ХХV-ти състав
На двадесет и четвърти октомври, две
хиляди двадесет и втора година
В публично заседание в следния състав:
Председател:
Тодор Икономов
Секретар: Вяра Стоянова
като разгледа докладваното от Тодор Икономов
административно дело № 838 по описа за 2022 година, за
да се произнесе взе пред вид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с Закона
за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление
/ЗУСЕФСУ - загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г./.
Образувано
е по жалба на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури /ИАРА/,
представлявана от изпълнителния директор, със седалище и адрес: гр. Бургас, ул.
"Княз Александър Батенберг" № 1 против Решение № МДР-СД-01-49/05.05.2022
г., издадено от ръководителя на УО на Програмата за морско дело и рибарство
/ПМДР/ 2014-2020 г., с което на ИАРА е
определена финансова корекция в размер на 25% от допустимия разход по договор №
Д-131/11.04.2019 г. по обособена позиция № 1 „Доставка на нови неупотребявани
бързоподвижни моторни превозни средства с висока проходимост 10 (десет) броя“,
с изпълнител „Ауто франс 3000“ ООД, на стойност 395 691,95 лв. с ДДС, от
които 395 691,95 лв., верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова
помощ.
В жалбата са развити доводи, че решението е
постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила
и в противоречие с материалноправните разпоредби на ЗОП и ЗУСЕФСУ.
Жалбоподателят излага доводи, че
обществената поръчка е обявена на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП като са
поканени и четиримата участници, подали оферта при проведена предходна открита
процедура, което е дало равен шанс на същите да подадат оферти. Счита, че в
случая е взет предвид факта, че и четиримата участници могат да покрият
изискванията на възложителя и да подадат оферти и по двете обособени позиции.
Излага, че това изискване е направено при упражняване на правото по чл. 46, ал.
4 от ЗОП. По отношение на второто твърдяно нарушение счита, че в ЗОП няма
изискване документите, които са представени във връзка с изпълнение на
условията на чл. 54 от ЗОП, да бъдат с дата на сключване на договора. Твърди,
че от представените документи е видно, че „Ауто франс“ ООД няма задължения към
Столична община към момента на сключване на договора. По изложените съображения претендира отмяна на
оспорения административен акт.
В първото проведено съдебно заседание,
жалбоподателят, редовно призован, не се представлява и не депозира писмено
становище. Във второто проведено заседание, изразява становище за незаконосъобразност
на оспорения административен акт.
Ответникът – ръководителя на Управляващия
орган на ПМДР 2014-2020 г., в съдебно заседание, редовно призован, се
представлява от юрк. Добрева- Ламбова, която оспорва жалбата като неоснователна
и моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Административен
съд - Бургас, XXV състав,
след преценка на събраните по делото доказателства и като взе предвид
становищата на страните, намира за установено следното от фактическа страна:
Между ръководителя
на Управляващия орган на "Програмата за морско дело и рибарство"
2014-2020 г. и Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, представлявана
от изпълнителния директор като бенефициент, е сключен административен договор №
МДР-ИП-01-97/03.10.2018 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 г. по процедура чрез директно
предоставяне BG14 МFOP001-3. 001 "Контрол и изпълнение" по проект
BG14 МFOP001-3. 001 -006 "Закупуване на транспортни средства за патрулиране",
със срок на изпълнение от 03.10.2018 г. до 02.10.2019 г. и максимален размер на
БФП 3 116 416. 22 лева, от които 90 % в размер на 2 804 774. 60 лева се
осигуряват от Европейския съюз, чрез Европейския фонд за морско дело и
рибарство и 10 % в размер на 311 641. 62 лева се осигуряват от държавния бюджет
на Република България. Договорът е изменен с подписано между страните
допълнително споразумение № МДР-ИП-01-9/7.29.01.2019 г. и допълнително
споразумение № МДР-ИП-01-9/7.29.10.2019 г.
С
решение изх. № РД-92/18.02.2019 г. (л. 51-55 от делото) изпълнителният директор
на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури е открил процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет: доставка на 10 броя високопроходими
и 3 броя патрулни автомобила за нуждите на Изпълнителна агенция по рибарство и
аквакултури с две обособени позиции: обособена
позиция № 1: доставка на 10 бр. нови неупотребявани бързоподвижни МПС с висока проходимост и обособена позиция № 2 - доставка на 3 патрулни автомобила, съгласно изискванията
на възложителя, посочени в техническата спецификация.
На
дружествата „Венци Габрово“ ЕООД, „Мото – пфое“ ЕООД, „Ауто франс 3000“ ООД и
„Н ауто София“ ЕАД“ били изпратени покани за представяне на оферти за участие в
процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, в
които била посочена одобрената от възложителя документация за обществената
поръчка, прогнозната стойност на поръчката, критериите за възлагане и
критериите за подбор на участниците, съгласно техните технически и
професионални възможности, указани в документацията за обществена поръчка.
С
решение № РД-153/15.03.2019 г. изпълнителният директор на ИАРА (л. 95) е обявил класирането по
обособена позиция № 1 и е определил "Ауто франс 3000" ООД за
изпълнител на обществена поръчка по тази обособена позиция. По обособена
позиция № 2 е определил „Венци Габрово“ ООД за изпълнител на обществена
поръчка.
В резултат на проведената процедура между
възложителя на поръчката – ИАРА и определеният за изпълнител на обособена
позиция № 1 "Ауто франс 3000" ООД е бил сключен договор № Д-131/11.04.2019
г. (л. 110-122) за доставка на 10 броя автомобили марка Dacia, модел Duster, съгласно
техническата спецификация на Възложителя – Приложения 1 и детайлно описани в
техническото и ценово предложение на Изпълнителя – Приложения 2 и 3,
представляващи неразделна част от договора, на стойност 395 691,95 лева с включен
ДДС, съгласно ценовото предложение на изпълнителя.
УО на
ПМДР 2014 - 2020 г. е започнал процедура по администриране на нередност на
основание чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, във връзка с констатации, отразени в
окончателен одитен доклад от 21.01.2021
г. от трети одит извършен на Изпълнителна агенция "Сертификационен одит на
средствата от Европейските земеделски фондове" /ИА СОСЕЗФ/, във вр. с извършен одит на
процедура за избор на изпълнител, чрез договаряне без предварително обявление
по ЗОП за доставка с предмет „Доставка на 10 бр. високопроходими и 3 патрулни
автомобили за нуждите на ИАРА“ в две обособени позиции, и сключен договор №
Д-131/11.04.2019 г. с изпълнител „Ауто франс 3000“ ООД на стойност
395 691,95 лв. с ДДС по обособена позиция № 1 „Доставка на нови
неупотребявани бързоподвижни моторни превозни средства с висока проходимост 10
(десет) броя. В хода на проверката са констатирани следните нарушения:
1.
Ограничителен предмет на обществената поръчка - несъответствие с разпоредбите
на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, представляващ нередност по т. 11, буква
„б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за
която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор.
2.
Сключване на договор за изпълнение без документи - нарушение по чл. 58, ал. 1,
т. 2, във вр. с чл. 54, ал.1, т. 3 от ЗОП квалифицирано като нередност по т.
16, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.
С
писмо 13-2492/25.10.2021 г. (л. 167-169), изпратено чрез ИСУН, ръководителят на
УО на ПМДР 2014-2020 е уведомил изпълнителния директор на ИАРА, че УО на ПМДР 2014-2020 е започнала
процедура за администриране на нередност на основание чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕФСУ
и по определяне на финансова корекция на
основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
,
във връзка с констатациите за извършени нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2
от ЗОП и чл. чл. 58, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 54, ал.1, т. 3 от ЗОП в
процедурата по възлагане на обществена поръчка, чрез договаряне без
предварително обявление по ЗОП, съдържащи се в получения окончателен одитен
доклад по трети одит на операциите за оценка на законосъобразността и
редовността на декларираните пред ЕК разходи, извършен от ИА СОСЕЗФ. В писмото
ръководителят на УО на ПМДР 2014-2020 е посочил, че поддържа констатациите на
одитния орган за извършени нарушения на ЗОП и за тяхното финансово влияние, че
същите представляват нередности по т. 11, буква „б“ и по т. 16, буква „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за
които са предвидени различни размери на
финансова корекция, и предвид принципа на некумулиране на наложените финансови
корекции, ще бъде наложена финансова корекция в размер на 25 % върху разходите
по засегнатия договор. Изложено е, че размерът на недопустимите
разходи е 98 922,99 лв. ( 25 % от 395 691,95 лв.) В писмото е
посочено, че бенефициера може да подаде писмени възражения в 14 - дневен срок
от получаване на писмото.
В
отговор изпълнителният директор на ИАРА е
изпратил чрез ИСУН възражение (л. 172-173) срещу констатациите в окончателния
одитен доклад и в уведомителното писмо.
След
като е обсъдил и приел за неоснователни постъпилите възражения на ИАРА, заместник-министърът на земеделието,
храните и горите на Република България и Ръководител на УО на Програмата за
морско дело и рибарство /ПМДР/ 2014-2020 г е издал оспореното в настоящото
производство Решение № МДР-СД-01-49/05.05.2022 г., на основание ЗУСЕФСУ, във
връзка с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ
,
с което на ИАРА е определена финансова корекция в
размер на 25% от допустимия разход по договор № Д-131/11.04.2019 г. по
обособена позиция № 1, с предмет: Доставка на нови неупотребявани бързоподвижни
моторни превозни средства с висока проходимост – 10 (десет) броя, с изпълнител „Ауто
франс 3000“ ООД, на стойност 395 691,95 лв. с ДДС, от които
395 691,95 лв., верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ.
В
мотивите на решението е посочено, че първото констатирано нарушение е по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.
2 от ЗОП
и се изразява в това, че в част III,
т. 2 Прогнозна стойност от Поканата, възложителят е посочил, че „Участникът
подава оферта и за двете обособени позиции. Офертата на участника не трябва да
надхвърля посочения максимален бюджет за обособената позиция или на
обществената поръчка като цяло“. Изложено е, че обособените позиции предвиждат
доставка на различни типове автомобили – МПС с висока проходимост и патрулни
автомобили, като изискването към участниците да подадат оферта и за двете
обособени позиции обезмисля разделянето на поръчката на позиции и възпрепятства
онези от поканените лица, които биха имали възможност да доставят автомобили
само за едната обществена поръчка.
Второто
констатирано нарушение е квалифицирано по чл. 58, ал. 1, т. 2, във вр
с чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП и се изразява в това, че при извършена
проверка на представените документи преди подписване на договора с участника,
избран за изпълнител по обособена позиция 1 е установено, че не е представено
актуално удостоверение от общината по седалището на изпълнителя за липсата на
обстоятелства по чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК (Столична община). Представеното
удостоверение е с дата 07.06.2018 г., а договорът за обществена поръчка е
подписан на 11.04.2019 г., т.е. с представения документ няма как да се
удостовери липсата на задължения към датата на подписване на договора.
На
основание чл. 75, ал. 1 от ЗУСЕФСУ сумата на финансовата корекция е определена
в размер на 98 922,99 лв.
При
така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото
писмени доказателства съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата
е процесуално ДОПУСТИМА, като подадена в срок. Решението е с дата 05.05.2022
г., изпратено е електронно на 05.05.2022 г., чрез програмата ИСУН 2020 и е
отворено на 06.05.2022 г., видно от представената екранна снимка от ИСУН (л. 174).
Жалбата е подадена чрез Еконт директно до съда, като същата е постъпила на
23.05.2022 г., но при извършена служебна справка с номера на товарителницата от
Еконт /л.190/ се установява, че е депозирана на 19.05.2022 г. в
законоустановения 14-дневен срок. Жалбата е подадена против подлежащ на
оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на
жалбоподателя, адресат на акта.
Разгледана
по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Предмет
на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение № МДР-СД-01-49/05.05.2022
г., издадено от ръководителя на УО на Програмата за морско дело и рибарство
2014-2020 г., с което на ИАРА е определена
финансова корекция в размер на 25% от допустимия разход по договор № Д-131/11.04.2019
г. по обособена позиция № 1, с предмет: Доставка на нови неупотребявани
бързоподвижни моторни превозни средства с висока проходимост – 10 (десет) броя,
с изпълнител „Ауто франс 3000“ ООД.
В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ
е предвидено, че ръководител на управляващия
орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата
разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в
администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното
самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо, съгласно правото на Европейския
съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг
орган или организация.
Съгласно
чл. 39, ал. 2 от
Устройствения правилник на Министерство на земеделието, храните и горите, Дирекция
"Морско дело и рибарство" изпълнява функциите на Управляващ орган на
Програмата за морско дело и рибарство 2014 - 2020 г. (ПМДР).
Следователно,
на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ , министърът на
земеделието, храните и горите, като ръководител на министерството, на основание
чл. 25, ал. 1 от Закона
за администрацията
и чл. 3 от Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО, одобрил
проекта, и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка, обаче,
видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл.
последно от ЗУСЕФСУ ,
министърът да делегира своите правомощия на друго лице. В конкретния случай, това
е направено със заповед № РД-09-8/07.01.2022 г. на министъра на земеделието (л.
33), с оглед на което следва да се приеме, че оспореният административен акт е
издаден от компетентен орган – заместник-министър на земеделието и ръководител
на УО на Програмата за морско дело и рибарство 2014 - 2020 г..
Съгласно
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
финансовата корекция се определя по основание
и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. В настоящият случай установената от закона писмена форма е спазена, а
оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и
правните основания за неговото издаване. В оспорения акт са посочени приетата
за установена от административния орган фактическа обстановка и
доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са
правните норми, послужили като основание за постановяване на административния
акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.
В
производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Принципът на правната сигурност
изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с
точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с този
принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ
,
преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция,
ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно установено, че на жалбоподателя е била дадена такава
възможност, и че същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са
подробно обсъдени в процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ
срок за издаване на решението.
По
приложението на материалния закон, съдът намира за установено следното:
Съгласно
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може
да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. По силата на законова делегация, установена в чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ
,
с ПМС № 57/28.03.2017 г. е приета
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, (включително нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9) и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове, изм. и доп. ДВ, бр.
19 от 06.03.2020 г. (наричана по-долу Наредбата). Нередностите, както и приложимите
процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
В
случая ръководителя на УО е приел за доказано, че са извършени две нарушения - на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и на чл.
58, ал. 1, т. 2, във вр с чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП в проведената процедура за
възлагане на обществена поръчка без предварително обявление по обособена
позиция № 1 Доставка на нови неупотребявани бързоподвижни моторни превозни
средства с висока проходимост – 10 (десет) броя, с изпълнител „Ауто франс 3000“
ООД.
По
първото констатирано нарушение – ограничителен предмет на обществената поръчка
– нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП:
Съгласно
чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в
съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския
съюз
(ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на
установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и
с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на
дискриминация и 2. свободна конкуренция.
Видно
от Раздел III, т. 2, възложителят е поставил изискване
участникът да подава оферти и за двете обособени позиции, като офертата на
участника не следва да надхвърля посочения максимален бюджет за обособената
позиция или на обществената поръчка като цяло. Ръководителя на УО на ПМДР е
счел, че така поставеното изискване обезмисля разделянето на поръчката на
позиции и възпрепятства участието на поканените лица, които биха имали
възможност да подадат оферта само за доставка на автомобили само по едната
обособена позиция. Така направените изводи на административния орган са
неправилни и в противоречие с материалния закон.
На
първо място следва да се отбележи, че съгласно трайната съдебна практика на
ВАС, чл. 2, ал. 1 от ЗОП е разпоредба, която
установява принципите при извършване на обществените поръчки, поради което сами
по себе си принципите не могат да бъдат нарушени. Нормите, които съдържат
принципи, не съдържат хипотеза, диспозиция, санкция, а стандарт, който трябва
да бъде спазван, защото законодателят е приел, че чрез него гарантира
спазването на справедливостта, на морала или на друга обществена ценност. Те са
решаващ аргумент при формулирането и действието на правните норми, което значи
и при преценката за тяхното нарушаване, но те не могат самостоятелно да бъдат
нарушени. Член 2, ал. 2 ЗОП е разпоредба, която установява конкретно правило за
поведение, но мотивите на органа не са за самостоятелно нарушение на чл. 2, ал.
2 ЗОП. Решаващия орган неправилно е квалифицирал извършеното нарушение, като
единствено е посочил за нарушени цитираните по-горе разпоредби, които
представляват общи принципи, без да посочи конкретни материалноправни норми от
ЗОП, които счита, че са били нарушени.
В случая обаче, въпреки неправилното квалифициране на
нарушението, издателя на акта не е съобразил, че съгласно чл. 46, ал. 4
от ЗОП,
възложителите посочват в обявлението, с което се оповестява откриването на
процедурата или в поканата дали офертите могат да бъдат подавани за една, за
няколко или за всички обособени позиции. От цитираната разпоредба следва
обоснования извод, че за възложителя, е налице законоустановено право и
възможност да изиска участниците да подадат оферта за всички обособени позиции
и съответно да следва да покрият критериите за подбор кумулативно за всички
обособени позиции. При тази законова регламентация, в оперативната
самостоятелност на публичния възложител е правото да посочи в обявлението, че
изисква участникът да подаде оферта и за двете обособени позиции.
Следва да бъде съобразено и обстоятелството, че обществената
поръчка е била проведена по реда на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Съгласно
цитираната разпоредба публичните
възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително
обявление само в следните случаите, в които при открита или ограничена
процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени
оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия
на поръчката не са съществено променени. В тази връзка и видно от
доказателствата по делото, се установява, че възложителя е поканил и четиримата
участници подали оферта в откритата процедура като същите са имали равен шанс
за подаване на оферти. Съобразено е, че и четиримата участници „Венци Габрово“
ЕООД, „Мото – пфое“ ЕООД, „Аутофранс 3000“ ООД и „Н ауто София“ ЕАД“, до които
са изпратени покани, са имали потенциалната възможност да подадат оферти и по
двете обособени позиции, тъй като са представители на дружества, които
произвеждат автомобили, покриващи изискванията на възложителя и по двете
обособени позиции.
Предвид
на изложеното следва да се приеме, че административният орган неправилно е
приел, че заложеното от възложителя изискване за подаване на оферти и по двете
обособени позиции е ограничително спрямо допуснатите участници и същото
съставлява нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
По
на второто констатирано нарушение – сключване на договор без документи по чл.
58, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Ръководителя
на УО на ПМДР е приел, че в случая, е сключен договор с „Ауто франс 3000“ ООД
без да са представени изискуемите документи по чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а
именно – актуално удостоверение от общината по седалището на изпълнителя за
липсата на обстоятелства по чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК. Изложени са мотиви,
че представеното от участника удостоверение
е с дата 07.06.2018 г., а договорът за обществена поръчка е подписан на
11.04.2019 г., като с представеното удостоверение не може да се удостовери
липсата на задължения към датата на подписване на договора.
Съгласно
чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП, за доказване на липсата на основания за отстраняване
участникът, избран за изпълнител, представя за обстоятелството по чл. 54,
ал. 1, т. 3 – удостоверение от органите по приходите и
удостоверение от общината по седалището на възложителя и на кандидата или
участника. Съгласно чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, възложителят отстранява
от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или
участник, когато има задължения за данъци и задължителни
осигурителни вноски по смисъла на чл. 162,
ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и лихвите по тях към държавата или към общината по седалището на
възложителя и на кандидата или участника, или аналогични задължения съгласно
законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен,
доказани с влязъл в сила акт на компетентен орган. Видно от събраните по делото
доказателства, се установява, че във връзка с изискванията на чл. 58, ал. 1,
т. 2 от ЗОП от „Ауто
франс 3000“ ООД са представени удостоверение изх. № 295331190087032/08.04.2019
г. издадено от ТД на НАП – гр. София (л.123), удостоверение с изх. №
**********/05.04.2019 г. издадено от Дирекция „МПДТР“ при община Бургас, с
които е удостоверена липсата на данъчни задължения към момента на сключване на
договора – 11.04.2019 г.. Представеното обаче удостоверение от изх. №
СФД18-ТД26-632/07.06.2018 г. ( л.197) от Столична община, Дирекция „Общински
приходи“ по чл. 87, ал. 6 от ДОПК за наличие или липса на задължения е с дата
07.06.2018 г. и същото правилно е прието, че не може да удостовери липсата на
задължения към датата на сключване на договора. В представеното удостоверение
изрично е посочено, че към 06.06.2018 г. „Ауто франс 3000“ ООД няма изискуеми
задължения към Дирекция „Общински приходи“ на Столична община по ЗМДТ. Същото е
издадено около десет месеца преди сключване на договора и удостоверява липсата
на задължения по смисъла на чл. 162,
ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс за 2018 г., но
не и липсата на задължения за годината, в която е сключен договора между ИАРА и
„Ауто франс 3000“ ООД. Независимо, че по
делото е прието като писмено доказателство писмо с рег. индекс №
08-90/24.09.2020 г. на МЗХГ (л.199), от което се установява, че избраният
изпълнител не е имал задължения за местни данъци и такси към Столична
община за 2019 г., това обстоятелство е
установено на по късен етап и същото не може да санира допуснатото нарушение –
сключване на договор без изискуемите документи по чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
При липсата на представено актуално
удостоверение от Столична община за липсата на обстоятелства по чл. 162,
ал. 2, т. 1 от ДОПК, то документите от досието на обществената поръчка не могат
да се приемат за достатъчни, за да се обоснове законосъобразното възлагане на
поръчката, което от своя страна води до липса на прозрачност. Тъй като законът
ясно и императивно посочва момента, в който следва да бъдат представени
документите, а именно преди подписване на договора, то депозирането на тези
документи впоследствие, не може да преодолее липсата на достатъчна документална
проследимост и на прозрачност при възлагането на поръчката. Извършеното
нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 16, буква "а"
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности -
недостатъчна документална проследимост за възлагането на обществената поръчка
–а) изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са
недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса
на прозрачност, за което е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.
В конкретния случай, независимо, че
според настоящият състав не е налице нарушението по т. 1.1.1., то правилно е
наложена финансова корекция за установеното нарушение по т. 1.1.2. от
оспореното решение.
Установеното
нарушение на ЗОП, произтичащо от действията на бенефициента – възложител на
поръчката изпълва предпоставките за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и по
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, тъй като се
характеризира с негативен потенциален финансов ефект за общностния бюджет.
Същото компрометира законосъобразността на избора на изпълнител за обществената
поръчка, тъй като е довело до недостатъчна документална проследимост и липсата
на прозрачност при възлагането на поръчката.
Неоснователно е
възражението на жалбоподателя, че от ръководителя на УО не е обоснована и
доказана вредата и отражението на нередността. Трайна е съдебната практика, че
нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точното
финансово отражение. В този дух са Решения на Европейския Съд
по Дело
С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2,
т. 7 от Регламент № 1083/2006 г, и се стига до
заключение, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират
единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза, и че
доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение
върху бюджета на съответния фонд то същите представляват нередност.
За нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ
в чл. 72, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ
и в чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е предвидено
определяне на финансова корекция по пропорционалния метод. Конкретно за
нередност по т. 16, б „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности е предвидено определяне на финансова корекция в размер
на 25 % върху засегнатите от нарушението разходи – в случая допустимите разходи
по договор № Д-131/11.04.2019 г., сключен с избрания за изпълнител по обособена
позиция № 1 „Ауто франс 3000“ ООД, на стойност 395 691,95 лв. с ДДС.
Предвид посоченото следва извод, че размерът на финансовата корекция,
определена на жалбоподателя с оспореното решение се явява правилно изчислен от
ръководителя на УО на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г.
Съобразно
всичко изложено по-горе, съдът намира, че оспореният административен акт е
издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при липса на съществени
нарушения на административнопроизводствените правила, в съответствие с
материалните разпоредби и целта на закона, поради което жалбата против него се
явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора
разноски се дължат на ответника, определени на основание чл. 143, ал.
3 от АПК, във връзка с чл. 78, ал.
8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от
Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от
Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 100 лв. юрисконсултско възнаграждение.
Така
мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен
съд - Бургас, ХХV-ти състав,
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на
Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, представлявана от
изпълнителния директор, със седалище и адрес: гр. Бургас, ул. "Княз
Александър Батенберг" № 1 против Решение № МДР-СД-01-49/05.05.2022 година,
издадено от заместник-министър на земеделието, храните и горите на Република
България и ръководител на УО на Програмата за морско дело и рибарство /ПМДР/
2014-2020 г., с което на ИАРА е определена
финансова корекция в размер на 25% от допустимия разход по договор № Д-131/11.04.2019
г. по обособена позиция № 1, с предмет: „Доставка на нови неупотребявани
бързоподвижни моторни превозни средства с висока проходимост 10 (десет) броя“,
с изпълнител „Ауто франс 3000“ ООД, на стойност 395 691,95 лв. с ДДС, от
които 395 691,95 лв., верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова
помощ.
ОСЪЖДА Изпълнителна
агенция по рибарство и аквакултури, представлявана от изпълнителния директор,
със седалище и адрес: гр. Бургас, ул. "Княз Александър Батенберг" № 1,
ЕИК ********* да заплати на Министерството на земеделието сумата от 100 лв. /сто/,
представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението
може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: