Р Е Ш Е Н
И Е
№ 373 / 7.5.2021г.
гр.
Пазарджик,
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд – Пазарджик, Х състав, в открито съдебно заседание на четиринадесети април,
две хиляди и двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ : МАРИАНА ШОТЕВА
ЧЛЕНОВЕ: 1. НИКОЛАЙ ИНГИЛИЗОВ
2. КРАСИМИР ЛЕСЕНСКИ
при секретаря Димитрина Георгиева и
участието на прокурора Албена Кузманова, като разгледа докладваното от
съдия Ингилизов к.а.н.д. дело № 148 по описа за 2021 год. на Административен съд-
Пазарджик, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.63, ал.1 от ЗАНН, вр. с чл.348 от НПК, вр. с чл.208- чл.228 от АПК.
Образувано е
по касационна жалба от д-р
В.К.В., чрез адв. М.М. срещу Решение № 260175/17.12.2021 г. по АНД 1177/2020
г. по описа на РС - гр. Пазарджик с което е потвърдено наказателно
постановление 11-01-72/31.07.2020 г. на директора на Агенция за държавна
финансова инспекция /АДФИ/, с което е наложена глоба в размер на 2415.62 лева
на основание чл.254 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ за нарушение на
чл.112, ал.1, т.2 вр. чл.112, ал.2, т.2 от ЗОП. Излагат се аргументи за
нарушение на материалния и процесуалния закон и се иска отмяна на НП.
Жалбоподателят,
редовно призована, не се явява, представлява се от адв.М.. В съдебно заседание
излага аргументи за отмяна на НП.
Ответната
страна – АДФИ, редовно призована, не изпраща представител, постъпила е писмена
защита, в която се излагат аргументи за потвърждаване на решението на РС
Пазарджик.
Прокурорът
сочи в становището си, че следва да се потвърди решението на РС Пазарджик като
законосъобразно и правилно.
Пазарджишки
административен съд, като прецени събраните доказателства по отделно и в
тяхната съвкупност, приема за установено следното:
Жалбата е
подадена в срок, допустима е, разгледана
по същество е ОСНОВАТЕЛНА.
Районен съд Пазарджик
е посочил в решението си следната фактическа обстановка :
„МБАЛ-Пазарджик"
АД, гр. Пазарджик е лечебно заведение по смисъла на чл.9 ал. 1 т. 1 от Закона
за лечебните заведения (ЗЛЗ), като има за предмет на дейност „Осъществяване на
болнична помощ". Повече от 50 на сто от приходите на лечебното заведение
са от бюджета на НЗОК.
Изпълнителният
директор на „МБАЛ-Пазарджик" АД е възложител на обществени поръчки по
смисъла на чл.5 ал.2 т.16 от ЗОП.
За периода от
01.01.2016 г. до 18.11.2019 г. изпълнителен директор на лечебното заведение бил
жалбоподателя д-р В.К.В., което се установявало от предоставена справка за
отговорните длъжностни лица с изх. № РД 08-179 от 16.01.2020 г. Съгласно
Договор от 23.03.2017 г. за възлагане на управлението на „МБАЛ-Пазарджик"
АД гр. Пазарджик жалбоподателят управлявал и представлявал дружеството.
На „МБАЛ-
Пазарджик" била извършена финансова инспекция от финансови инспектори при
АДФИ, която била възложена със заповед № ФК-10-1157/ 06.11.2019 г. По време на
проверката било установено, че с Решение № 35/29.01.2018 г. изпълнителният
директор д-р В.В. открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез
публично състезание по реда на чл. 18 ал.1 т.12 от ЗОП с наименование „Доставка
на видеоендоскопска система с висока резолюция за гастро и
колоноскопии". Установено било, че в обявлението за поръчка, както и в
документацията за участие, възложителят в лицето на управителя на „МБАЛ-
Пазарджик" д-р В., изискал от участниците по отношение на техническите и
професионални възможности да е изпълнена минимум една доставка, сходна с
предмета от настоящата процедура с посочване на стойностите, датите и
получателите, обхвата и извършените дейности, име на възложителя, период на
изпълнение- начална и крайна дата на изпълнение на доставките, като преди
сключването на договора за обществена поръчка възложителят изисквал от
участника, определен за изпълнител да представи доказателства за извършените
доставки. Възложителят изискал минимум 2 сервизни специалисти/инженери,
преминали обучение при производителя на предлаганата апаратура, като преди
сключването на договора за обществена поръчка възложителят изисквал от
участника, определен за изпълнител да представи за техническите лица-сервизни
специалисти/инженери от списъка,
които ще изпълняват поръчката, заверени копия на притежаваните от тях
удостоверения/сертификати, издадени от производителя на апаратурата за преминал
курс за обучение по отношение на предлаганата апаратура.
В обявлението
било посочено, че при подаване на офертата участниците декларирали наличието на
посочените критерии за подбор, като във връзка с това попълвали в Единен
европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) с посочване на данните в
таблица В „Технически и професионални способности", част IV „Критерии за
подбор", а преди сключването на договор за обществена поръчка участникът,
определен за изпълнител следвало да предостави актуални документи,
удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и
съответствието с поставените критерии за подбор.
Проверката
установила, че за участие в процедурата била подадена една оферта от
„Инфомед" ЕООД гр. София, входирана с вх. №1028/16.02.2018 г.
Със Заповед № 94/21.02.2018 г. на изпълнителния
директор д-р В. на основание чл.103 ал.1 от ЗОП била назначена тричленна
комисия, която да отвори, разгледа и оцени получените оферти. След
разглеждането офертата на единствения участник в процедурата комисията
установила, че участникът отговаря на изискванията за лично състояние и
съответствие с критериите за подбор.
Участникът „Инфомед" ЕООД представил ЕЕДОП, като
в раздел В: т.1б „Технически и професионални способности" декларирал 8
броя извършени доставки сходни с предмета на обществената поръчка, посочвайки
описание на доставката, стойност, получател и крайна дата на изпълнение на
доставката, а в т.6 декларирал лицата- инж. С.М.- ръководител сервиз за
медицинска апаратура, С.М.- сервизен специалист ендоскопска апаратура, А.А.-
сервизен специалист ендоскопска апаратура, както и притежаваните от тях трудови
договори и документи за образователна и професионална квалификация и
сертификати за обучение, издадени от „Олимпус Европа".
Участникът
„Инфомед" ЕООД бил поканен с писмо изпратено по електронна поща на
12.03.2018 г. за сключване на договор, като в писмото е поискано да представи
документите по чл.67 ал.6 от ЗОП в срок от 20.03.2018 г. до 26.03.2018 г.
В резултат на проведената процедура за възлагане на
обществена поръчка на 05.04.2018 г. между „МБАЛ- Пазарджик" АД гр.
Пазарджик представлявано от изп. директор д-р В.В., в качеството на възложител
и „Инфомед" ЕООД гр. София, в качеството на изпълнител, бил сключен
договор №1/05.04.2018 г. за доставка на специализирана медицинска
апаратура-„Видеоендоскопска система с висока резолюция за гастро и
колоноскопии".
Екипът от
проверяващи установил, че участникът „Инфомед" ЕООД не представил при
подписване на договора не бил представил документи, удостоверяващи
съответствието с поставените критерии за подбор, а именно: доказателства за
извършени доставки и заверени копия на притежаваните от техническите лица инж. С.М.-
ръководител сервиз за медицинска апаратура, С.М.- сервизен специалист
ендоскопска апаратура, А.А.- сервизен специалист ендоскопска апаратура от
списъка, които ще изпълняват поръчката, посочени в ЕЕДОП,
удостоверения/сертификати, издадени от производителя на апаратурата за преминал
курс за обучение по отношение на предлаганата апаратура. Тези констатации били
отразени в съставения КП от 212.2019 г. Непредставяйки тези доказателства,
„Инфомед" ЕООД определено за изпълнител на обществената поръчка не било
изпълнило задължението си по чл.67 ал.6 от ЗОП.
При така установеното било прието, че жалбоподателят
д-р В.В., в качеството си на изпълнителен директор на „МБАЛ-Пазарджик" АД
и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5 ал.2 т.16 от
ЗОП, сключвайки на 05.04.2018 г. в гр. Пазарджик договор за възлагане на
обществена поръчка №1/05.04.2018 г.
за доставка на специализирана медицинска апаратура на
обща стойност 100 651.00 лв. без ДДС или 120 781.20 лв. с ДДС с участника,
определен за изпълнител „Инфомед" ЕООД, гр.София, без изпълнителят
„Инфомед" ЕООД гр. София да е изпълнил задължението си по чл.67 ал.6 от
ЗОП за предоставяне на документи, удостоверяващи съответствието с поставените
критерии за подбор, е нарушил разпоредбата на чл.112 ал.1, т.2 във вр. с чл.112
ал.2, т.2 от ЗОП (Обн.ДВ бр. 13/16.02.2016 г. в сила от 15.04.2016 г., изм. И
доп. ДВ бр. 17/23.02.2018 г.) Нарушението било извършено за първи път.
С оглед на така
констатираното против жалбоподателя д-р В. бил съставен АУАН №
11-01-721/13.02.2020 г. в негово присъствие, след което му бил предявен и
връчен срещу подпис. В акта не били вписани възражения от нарушителя.
В срока по чл.44 ал.1 от ЗАНН били депозирани писмени
възражения срещу така съставения АУАН, в които се излагали доводи за приложение
на чл.28 от ЗАНН
В мотивите на решението съдът
е приел, че санкционираното лице е било изпълнителен директор на лечебното
заведение и в това си качество е сключило с определения за изпълнител
участник „Инфомед" ЕООД договор за възлагане на обществена поръчка
№1/05.04.2018 г. за доставка на специализирана медицинска апаратура-
„Видеоендоскопска система с висока резолюция за гастро и колоноскопии" на
обща стойност 100 651.00 лв. без ДДС или 120 781.20 лв. с ДДС. Не се оспорва и
обстоятелството, че при подписване на договора „Инфомед" ЕООД не е
представило доказателства за извършени доставки и заверени копия на
притежаваните от техническите лица инж. С.М.- ръководител сервиз за медицинска
апаратура, С.М.-сервизен специалист ендоскопска апаратура, А.А.- сервизен специалист
ендоскопска апаратура от списъка, които ще изпълняват поръчката, посочени в
ЕЕДОП, удостоверения/сертификати, издадени от производителя на апаратурата за
преминал курс за обучение по отношение на предлаганата апаратура. Съдът е
изложил аргументи защо приема, че е налице осъществен състав на нарушение на
чл.112, ал.1, т.2 вр. ал.2, т.2 от ЗОП. Изложени са и аргументи защо не се
приема случаят за маловажен.
Изложената фактология от първоинстанционния съд напълно се споделя от
настоящия съдебен състав, доколкото отговаря на събраните в хода на делото
доказателства и не следва да бъде преповтаряна. Следва да се посочи, че тя не
се променя и от събраните в хода на касационното производство писмени
доказателства – списък –декларация от 04.05.2018 г., диплома за висше
образование на С.К.М., сертификат за обучение на С.М., диплома за средно
специално образование на А.А.А., отчет за ендоскопски тренировъчен курс на А.А.,
диплома за средно образование на С.А.М., отчет за ендоскопски тренировъчен курс
на С.М.. Значителна част от тези документи са именно тези, които не са били
предоставени от изпълнителя преди подписването на договора. Доколкото обаче
това обстоятелство е безспорно установено следва да се приеме и за доказано, че
действително е налице соченото в НП и АУАН нарушение на ЗОП, поради което и
направените изводи от съда в тази насока са верни и законосъобразни. Следва да
се посочи изрично, че в конкретния случай не е налице по-благоприятен закон,
който да е влязъл в сила след осъществяване на нарушението, независимо от
настъпилите законодателни промени. Това е така, тъй като с изменението на чл.67 ал.6 от
ЗОП (в новата редакция ДВ бр.86/2018 г. в сила от 01.03.2019 г.) не е отпаднало
задължението преди сключването на договора за обществена поръчка възложителят
да изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални
документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от
процедурата. Такова задължение не съществува в новата редакция на закона, но
намира своята правна регламентация в разпоредбата на чл.112 ал.1 т.2 от ЗОП (в
редакцията ДВ бр. 86/2018 г. в сила от 01.03.2019 г.). С оглед на това се
споделят напълно и тези изводи на въззивния съд.
Не се споделят изложените аргументи в касационната жалба относно
неправилно приложение на материалния закон, тъй като приложената санкционна
разпоредба предвижда идентични санкции за това нарушение, а както вече беше
посочено новите разпоредби на чл.67, ал.6 от ЗОП не се явяват по-благоприятни
за дееца. От друга страна в санкционната разпоредба на чл.254, ал.1 от ЗОП след
изменението и с ДВ бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г. са
предвидени и допълнителни хипотези на нарушения, за които се налага тази
санкция, поради което и настоящия съдебен състав я намира за по-неблагоприятна
за дееца. Ето защо не се споделя направеното възражение за нарушение на чл.3 от ЗАНН, както и за ограничаване правото на защита на жалбоподателят.
Не се споделят изложените в отговора на касационната жалба твърдения,
че в касационното производство не следва да се отчитат новосъбрани
доказателства, доколкото АПК дава възможност за събиране на писмени
доказателства, а именно такива са посочените по-горе.
Настоящият съдебен състав счита, че в конкретния случай е следвало да
бъде преценено от наказващия орган и от съдът, че случаят е маловажен по
смисъла на чл.28 от ЗАНН. Действително констатираното нарушение е формално
такова и с оглед на това не е необходимо да са настъпили общественоопасни
последици, за да се приеме за осъществено същото. Това обаче не означава, че не
следва да се извърши преценка дали конкретното нарушение не се явява с по-ниска
степен на обществена опасност в сравнение с аналогични случаи на такива
нарушения. Според настоящия съдебен състав именнно такъв е настоящият случай по
следните съображения : На първо място следва да се отчете, че макар да не са
били представени изискуемите документи към инкриминираната дата, то същите са
били налични, което се доказва и в настоящото производство с приобщаването им.
В този смисъл не може да се приеме, че към момента на сключване на договора
определеният изпълнител обективно не е отговарял на законовите изисквания и на
поставените условия в обявлението за обществена поръчка. От друга страна към
момента на съставяне на АУАН и издаване на НП е била влязла в сила
законодателна промяна на чл.67, ал.8 от ЗОП, според която Възложителят
няма право да изисква документи, до които има достъп по служебен път или чрез
публичен регистър, или могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до
националните бази данни на държавите членки. Тази разпоредба не е имало как да
бъде съобразявана към момента на сключване на договора, но не е без значение
при преценката относно маловажността на случая с оглед и на приетите писмено
доказателства, от които безспорно се установява, че към момента на сключване на
договора тези документи са били налични, а освен това попадат и в приложното
поле на сочената разпоредба след влизането и в сила. Тук изрично следва да се
отбележи и че съдът е приел в мотивите си, че възложителят е бил запознат
служебно с тази информация преди сключване на договора, който извод поради
необорването му и в настоящото производство се споделя и от настоящия съдебен
състав. Следва да се Отчете и обстоятелството, че в процедурата по ЗОП е
подадена само една оферта и че проведената процедура касае закупуване на
медицинско оборудване, с което се защитава друг значим обществен интерес –
подобрено медицинско обслужване на населението. Конкретното нарушение е
извършено за първи път, което наред със сочените обстоятелства по-горе дават
основание на настоящия съдебен състава да приеме, че случаят е с по-ниска
обществена опасност от обичайните такива на нарушения от същия вид. Ето защо
като не е достигнал до подобен извод Районен съд гр.Пазарджик е постановил един
неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен изцяло.
Предвид
изхода на делото, основателно се явява искането на касатора за присъждане на
направените в хода на делото разноски за адвокатски хонорар в размер на 790
лева за направените разходи във въззивното и касационното производство.
Водим от горното и на основание чл.
221, ал. 2, предл. 1 от АПК във връзка с чл. 63, ал. 1, изр. 2 от ЗАНН, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № 260175/17.12.2021 г. по АНД
1177/2020 г. по описа на РС - гр. Пазарджик.
И
вместо него постановява :
ОТМЕНЯ Наказателно
постановление 11-01-72/31.07.2020 г. на директора на Агенция за държавна
финансова инспекция /АДФИ/, с което е наложена глоба в размер на 2415.62 лева
на основание чл.254 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ за нарушение на
чл.112, ал.1, т.2 вр. чл.112, ал.2, т.2 от ЗОП.
ОСЪЖДА Агенция
за държавна финансова инспекция да заплати на В.К.В. направените разноски в
производството в размер на 790 лева за адвокатски хонорар.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ : /п/
ЧЛЕНОВЕ : 1/п/
2/п/