Р Е
Ш Е Н
И Е
№......................................2018 г., гр. Варна
В
ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ХVІІІ състав,
в публично
заседание на двадесет и седми септември 2018 г., в
състав:
Административен
съдия: МАРИЯ ЙОТОВА
при секретаря
Христиана Тонева
като разгледа
докладваното от съдията адм. дело № 1745/2018 г.
по описа на съда, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е
по чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е по
жалба на Община Попово, представлявана от Кмета, подадена чрез адв. З.О., срещу
Решение № РД-02-36-525/25.05.2018 г. на Заместник министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Регионалн развитие“ 2014-2020 (УО на ОПРР), с което на основание
чл.73 ал.1, вр. чл.69 ал.1 от ЗУСЕСИФ, вр. чл.143 §2, вр. чл.2 §15 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 и чл.2 ал.2 от ЗОП, вр. чл.102 от Регламент 966/2012 на
Европейския парламент и Съвета, е приключен сигнал за нередност № 253, във
връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет
„Инженеринг – проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и
упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажните работи в
рамките на проект „Подобряване на енергийната ефективност на 8 броя жилищни
сгради в гр. Попово“ по осем обособени позиции, финансирана от Оперативна
програма „Регионално развитие“ 2014-2020 г., при изпълнение на Договора за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с рег.№
BG16RFOP001-2.001-0039-C01 „Подобряване на енергийната ефективност на жилищни
сгради в гр. Попово“, с бенефициент Община Попово. Установени са нередности по
т.9 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., а именно: „Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие“. За така извършените нарушения, допуснати от бенефициента - Община
Попово, е определена финансова корекция на бенефициента, както следва: 5 % от
допустимите разходи по договори: 1.) №
BG16RFOP001-2.001-0039-C01-S-11/07.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Е-Скалибур“ - по
обособена позиция № 1; 2.) № BG16RFOP001-2.001-0039-C01-S-05/04.08.2017 г.
с изпълнител ДЗЗД „Е-Попово 2017“ - по обособена позиция № 2; 3.) №
BG16RFOP001-2.001-0039-C01-S-9/04.08.2017 г. с изпълнител Обединение „Хая Сити“
- по обособена позиция № 3; 4.) № BG16RFOP001-2.001-0039-C01-S-08/04.08.2017
г. с изпълнител ДЗЗД „Квадрант“ - по обособена позиция № 4; 5.) №
BG16RFOP001-2.001-0039-C01-S-06/04.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „ПиД Инженеринг“
- по обособена позиция № 5; 6.) № BG16RFOP001-2.001-0039-C01-S-07/07.08.2017
г. с изпълнител ДЗЗД „Инженеринг Младост“ - по обособена позиция № 7; и 7.)
№ BG16RFOP001-2.001-0039-C01-S-10/04.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Квадрант“ - по
обособена позиция № 8, като изчислената финансова корекция е в размер на
87 997,25 лв. с ДДС и следва да не се верифицира при обработка на следващи
искания за плащане.
Жалбоподателят
твърди в жалбата си, че оспореното решение е нищожно, а в условията на
евентуалност – незаконосъобразно, поради съществено противоречие с
материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Твърди, че
решението е нищожно, тъй като е повторно издадено след влязъл в сила мълчалив
отказ за налагане на финансова корекция по сигнал за нередност № 253. Твърди,
че административното производство е започнало по сигнал за нередност и на
основание чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ, административният орган – Заместник министърът
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП „Региони
в растеж“, е бил длъжен да издаде решение най-късно на 13.04.2018 г. - един
месец от представяне на възраженията на Община Попово изх.№ ПР-16-6-151#1/12.03.2018
г. и като не го е сторил, е постановил мълчалив отказ да издаде решение за
определяне на финансова корекция по сигнала. Допълнително са изложени подробни
съображения за незаконосъобраност на оспореното решение, поради неправилно
прилагане на материалния закон. Твърди се, че посочените в мотивите му действия
на общината нямат нито фактическите, нито правните последици, които твърди УО
на ОППР, както и че те не представляват „нередност“ по смисъла на чл.2 т.36 от
Регламент № 1303/2013 г., тъй като не нарушават нито правото на Европейския
съюз, нито българското право, нямат и не биха имали за последица нанасянето на
вреда на бюджета на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в него. Излага
се, че всички фактически и правни основания за издаване на оспореното решение
на УО представляват твърдения за неправилност на решението на Кмета на Община
Попово поради нарушаване на материалния закон, което от своя страна е един
конститутивен индивидуален административен акт и инцидентен контрол за
незаконосъобразност на влязъл в сила такъв акт е недопустим. Сочи се, че всички
твърдения на управляващия орган за ограничаване на конкуренцията и за
дискриминация при възлагане на обществените поръчки са неверни, тъй като не са
налице нито преки, нито косвени доказателства, в т.ч. нито дори анонимен
сигнал, че някой строител е имал намерение да участва в процедурите и дадените
критерии са го възпрепятствали. Излага се също така, че е неправилно
твърдението на УО, че действията на Община Попово, за които се твърди, че представляват
нарушения на ЗОП, са могли да нанесат вреди на националния бюджет или на
бюджета на ЕС. Това твърдение се оспорва като изцяло субективно и спекулативно
съждение.
В съдебно
заседание жаблоподателят, чрез адв. адв. З.О., поддържа жалбата на изложените
доводи, доразвити с пледоария по същество. Моли за отмяна изцяло на оспореното
решение, като претендира присъждане на съдебно-деловодните разноски по
представения списък.
Ответната страна
– Заместник министърът на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на УО на ОПРР „Региони в растеж“ 2014-2020 г., чрез пълномощник
адв. А.А., в писмено становище, в съдебно заседание, вкл. по същество и с
писмени бележки, поддържа становище, че жалбата е неоснователна и следва да се
отхвърли. Моли за присъждане на сторените в производството разноски по
представения списък.
Съдът, предвид представените по делото
писмени доказателства, приема за установен от
фактическа страна следното:
Обжалва се
Решение № РД-02-36-525/25.05.2018 г. на Заместник министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, с което е приключен
сигнал за нередност № 253, във връзка с установени нередности при възлагане на
обществена поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране, изпълнение на
строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на
строително-монтажните работи в рамките на проект „Подобряване на енергийната
ефективност на 8 броя жилищни сгради в гр. Попово“ по т.9 от Приложение № 1 към
чл.2 ал.1 от Наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., а именно:
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“. За така извършените
нарушения, допуснати от бенефициента - Община Попово, е определена финансова
корекция на бенефициента, както следва: 5 % от допустимите разходи по договори:
№ BG16RFOP001-2.001-0039-C01-S-11/07.08.2017 г. - по обособена позиция № 1; №
BG16RFOP001-2.001-0039-C01-S-05/04.08.2017 г. - по обособена позиция № 2; №
BG16RFOP001-2.001-0039-C01-S-9/04.08.2017 г. - по обособена позиция № 3; №
BG16RFOP001-2.001-0039-C01-S-08/04.08.2017 г. - по обособена позиция № 4; №
BG16RFOP001-2.001-0039-C01-S-06/04.08.2017 г. - по обособена позиция № 5; №
BG16RFOP001-2.001-0039-C01-S-07/07.08.2017 г. - по обособена позиция № 7; и №
BG16RFOP001-2.001-0039-C01-S-10/04.08.2017 г. - по обособена позиция № 8, като
изчислената финансова корекция е в размер на 87 997,25 лв. с ДДС и следва да не
се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.
От представения
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2010 г. № РД-02-37-221/24.10.2016
г. (л.96-112 от делото) се установява, че е сключен между Министерство на
регионалното развитие и благоустройство, Управляващ орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция „Градско и
регионално развитие“, представлявано от Деница Пламенова Николова - ръководител
на УО на ОПРР, оправомощена със Заповед № РД-02-14-390/19.05.2016 г., изменена
със Заповед № РД-02-14-1016/07.09.2016 г. на Министъра на регионалното развитие
и благоустройството - Управляващ орган, и Община Попово – бенефициент с предмет
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) в определения в договора
размер по ОПРР, Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни
центрове в периферните райони“ процедура BG16RFOP001-2.001 “Енергийна
ефективност в периферните райони“ за изпълнение на проектно предложение
BG16RFOP001-2.001-0039 „Подобряване на енергийната ефективност на 8 броя
жилищни сгради в гр. Попово“ при условията на договора и общите условия към
него. От представените заповеди (л.32-36 от делото) се установява, че за
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 е определена Д.Н. - Заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството.
От писмо за
нередност след осъществен предварителен контрол преди верификация вх.№99-00-6-184/18.02.2018г.
на МРРБ (л.71 от делото) се установява, че е извършен предварителен контрол по
договор № BG16RFOP001-2.001-0039-C01 с бенефициент Община Попово и изпратен
контролен лист – Приложение 9-18 от Наръчника за управление и изпълнение на ОПРР
2014-2020 (НУИОПРР), съдържащ констатирани съществени нарушения, които биха
могли да имат финансово влияние, и които водят до съмнение за извършена
нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции, съгласно Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
С докладна
записка изх.№ 99-00-6-268/1/22.05.2018 г. (л.37-42 от делото) Началникът на
отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ (КОПН) при ГД
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие “ (СППРР) е уведомил
Зам.-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО
на ОПРР 2014-2020 г. относно резултатите от проверката по сигнал за нередност с
рег.№253, относно нарушения при изпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по ОПРР, по който Община Попово е бенефициент. В докладната е
посочено, че сигналът за нередност е относно нарушения при възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Инженеринг-проектиране, изпълнение на
строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на
строително-монтажни работи на обекти в рамките на проект BG16RFOP001-2.001-0039
„Подобряване на енергийната ефективност на 8 броя жилищни сгради в гр. Попово“
по осем обособеи позиции: обособена
позиция 1 - „Инженеринг - проектиране, изпълнение на
строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на
строително-монтажни работи в жилищна сграда на ул. „15 януари“ № 2 в гр. Попово
с РЗП 1240,37 кв.м.“, с изпълнител ДЗЗД „Е-Скалибур“ на стойност 180500,25 лв.
без ДДС; обособена позиция 2
– „Инженеринг - проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и
упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в
жилищна сграда на ул. „Каломенска” № 8/10 в гр. Попово с РЗП 933,63 кв.м.“, с
изпълнител ДЗЗД „Е-Попово 2017“ на стойност 125564,46 лв. без ДДС; обособена позиция 3 –
„Инженеринг - проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и
упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в
жилищна сграда на ж.к. „Русаля” бл.24 и бл.25 в гр. Попово с РЗП 2644,22
кв.м.“, с изпълнител Обединение „Хая Сити“ на стойност 322985,00 лв. без ДДС; обособена позиция 4 – „Инженеринг
- проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на
авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда
на ж.к. „Русаля” бл. 41 в гр. Попово с РЗП 1954,40 кв.м., с изпълнител ДЗЗД
„Квадрант“ на стойност 252800,00 лв. без ДДС; обособена позиция 5 – „Инженеринг - проектиране, изпълнение на
строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на
строително-монтажни работи в жилищна сграда на ул. „Михаил Маджаров” № 15 в гр.
Попово с РЗП 1387,76 кв.м., с изпълнител ДЗЗД „ПиД Инженеринг“ на стойност
190841,00 лв. без ДДС; обособена
позиция 7 – „Инженеринг - проектиране, изпълнение на
строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на
строително-монтажни работи в жилищна сграда на ж.к. „Младост” бл.104 в гр.
Попово с РЗП 1643,52 кв.м., с изпълнител ДЗЗД „Инженеринг Младост“ на стойност
226030,00 лв. без ДДС; обособена
позиция 8 – „Инженеринг -проектиране, изпълнение на строително-монтажни
работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни
работи в жилищна сграда на ж.к. „Младост” бл.106 в гр. Попово с РЗП 1224,20
кв.м., с изпълнител ДЗЗД „Квадрант“ на стойност 167900,00лв. без ДДС.
Процедурата е
открита по смисъла на чл.18 ал.1 т.1 ЗОП и обявлението за поръчката е изпратено
и публикувано в РОП, както и в ОВ на ЕС. В сигнала за нередност са формулирани дискриминационни
изисквания, а именно:
1.) в т.ІІІ.1.3
от обявлението - поставено изискване за изпълнено сходно строителство и/или
инженеринг, като е уточнено, че под „сходен“ инженеринг следва да се разбира
„проектиране и изграждане (инженеринг) в съотношение 95% СМР и 5% проектиране,
което изискване е дискриминационно, тъй като възложителят, в нарушение на чл.59
ал.2, вр. чл.63 ал.1 т.1 от ЗОП, е ограничил възможностите на участниците да
докажат опит в изпълнение на инженеринг в различно от посоченото съотношение
СМР и проектиране;
2.) в т.ІІІ.1.3
от обявлението – изискване експертите, ангажирани с изпълнението на СМР (технически
ръководител, специалист „Контрол на качеството“ и специалист „ЗБУТ“), да са
назначени на трудов договор съгласно чл.163а, ал.1 ЗУТ, което изискване е
дискриминационно, тъй като при подаване на офертата няма интерес от това поради
липса на сигурност, че участниците ще бъдат определени за изпълнители, като
съответствие с чл.163а от ЗУТ следва да се изисква от спечелилия участник преди
подписване на договора за обществена поръчка;
3.) в т.ІІІ.1.3
от обявлението – изискване към експерт „Пожарна безопасност“ и към експерт
„ПУСО“ да притежават определени удостоверения/сертификати без да е предвидена
възможност за чуждестранни участници за представяне на еквивалентен документ -
за първия се изисква удостоверение за завършен курс по пожарна безопасност
съгласно Наредба Із-1971 от 29.10.2009 г. или удостоверение за пълна
проектантска правоспособност по интердисциплинарна част „Пожарна безопасност“,
а за втория - сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление
на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали;
4.) в т.ІІІ.1.3
от обявлението - към всички експерти, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на
проектиране и авторски надзор, е поставено изискване за пълна проектантска
правоспособност от КИИП/КАБ, респ. призната професионална квалификация съгласно
ЗППК. Съгласно нормативните актове в областта на инвестиционното проектиране,
придобиването на пълна проектантска правоспособност, признаването й и
обективното й упражняване на територията на Република България се осъществява
след вписване в регистъра на КАБ/КИИЙ и издаване на удостоверение, като с
въведеното изискване за наличие на пълна проектантска правоспособност от
КАБ/КИИП, респ. призната професионална квалификация по реда на ЗППК, т.е.
изискване за вписване в регистъра на КАБ/КИИП към датата на подаване на оферта,
а не към датата на сключване на договора за обществена поръчка, възложителят
създава необоснована административна тежест пред кандидатите, които са включили
в екипа си физически лица с пълна проектантска правоспособност, установени в
друга държава членка и тъй като към момента на подаване на офертата липсва
сигурност, че кандидатът ще спечели поръчката, то същият няма интерес да
приложи предвидения регистрационен режим преди сключване на договор.
Изискването за призната квалификация на проектантите по реда на ЗППК още на
етап подаване на оферти не е съобразено с разпоредбата на чл.60, ал.1 от ЗОП и
ограничава участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация
и правоспособност за упражняване на професията в друга държава-членка и
регистрирани в аналогични регистри в държавата членка, в която са установени.
В доклада са направени
изводи, че: По отношение на заложените критерии за изпълнено сходно
строителство и/или инженеринг и процентното съотношение, възложителят е
ограничил възможностите на участниците за доказване опит в различно от
посоченото процентно съотношение, като поставеното изискване е неясно и не е
съобразено с предмета и обема на поръчката, т.е. формулираното условие е в
противоречие с чл.2 ал.2 ЗОП. Прието е, че е налице неяснота относно начина на
доказване изпълнението на сходни услуги. По отношение на изискването към
експертите, ангажирани с изпълнението на СМР (технически ръководител,
специалист „Контрол на качеството“ и специалист „ЗБУТ“), да са назначени на
трудов договор към момента на подаване на офертите е прието за ограничително
както към чуждестранните, така и към националните участници. С оглед
разпоредбата на чл.60 ал.1 от ЗОП, чуждестранните лица – кандидати да са
вписани в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в
която са установени, условието в обявлението към експерт „Пожарна безопасност“
и към експерт „ПУСО“ да притежават определени удостоверения/сертификати, без да
е предвидена възможност за чуждестранни участници за представяне на
еквивалентен документ е прието, че необосновано ограничава участието на
стопански субекти в обществените поръчки в противоречие на основни принципи за
свободна конкуренция и недопускане на дискриминация- чл.2 от ЗОП. Изискването
на удостоверение за пълна проектантска правоспособност, респ. призната
професионална квалификация съгласно ЗППК към всички експерти, които ще бъдат
ангажирани с изпълнение на проектиране и авторски надзор, е прието, че следва
да се третира като нарушение по смисъла на чл.2 ал.2 от ЗОП, тъй като не е
допуснато посочване на еквивалент по отношение на участниците, придобили
проектантска правоспособност в ЕС или държава, членка на Европейското
икономическо пространство.
Прието е, че са нарушени
чл.102 от Регламент № 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета и
разпоредби на ЗОП, като установената нередност осъществява състава на т.9 от
Раздел І “Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с
публична покана“ към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, приета с ПМС №
57/28.03.2017 г. - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие“. Определен е размер на финансовата корекция чрез прилагане на
пропорционален метод в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по
засегнатите договори. Предложено е УО да стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ
и да се уведоми Община Попово относно твърденията в сигнала за нередност,
първоначалното становище на ОУ и предприетите мерки, както и за правото му в
срок от две седмици да представи писмени възражения по основателността и размера
на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Изпратено е уведомление
изх.№ 99-00-6-268/27.02.2018 г. до Кмета на Община Попово, с която е уведомен
за регистрирания сигнал за нередност, констатираните нарушения, анализа и определената
финансова корекция, като е даден двуседмичен срок за представяне на възражения
по констатациите и предвидената финансова корекция. Представени са писмени
възражения вх.№ ПР-16-6-151/1/12.03.2018 г. (л.44-45 от делото). Изготвена е
докладна записка изх.№ 99-00-6-268/1/22.05.2018 г. до Зам.-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020
г., в която са разгледани възраженията на Община Попово - приети за
неоснователни, и са предложени мерки - приключване на сигнала с установяване на
нередност по т.9 и т.10 от Наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.,
определяне на финансова корекция в размер на 5% от всички допустими разходи по
договори с изпълнител, уведомяване на бенефициента за приключване на сигнала за
нередност и предприетите окончателни мерки и уведомяване на звената в УО за
сигнала и предприетите мерки. За приключване на процедурата по администриране
на сигнала за нередност бенефициентът е уведомен с уведомление изх.№
99-00-6-268/25.05.2018 г., получено на 28.05.2018 г. (л.15 от делото), с което
е изпратено и решението на Ръководителя на ОУ на ОПРР.
От Решение №
РД-02-36-525/25.05.2018 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР се установява, че е приключен
сигнал за нередност № 253; установени са нередности по т.9 от Раздел І
„Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична
покана“, към Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, приета с ПМС №
5/28.03.2017 г. и по т.10 от Раздел І към същото приложение; установяване на
извършване на нарушения, допуснати от бенефициента и определяне на финансова
корекция на бенефициента, както следва: 5 % от допустимите разходи по договори №
BG16RFOP001-2.001-0039-C01-S-11/07.08.2017 г. (по обособена позиция № 1); №
BG16RFOP001-2.001-0039-C01-S-05/04.08.2017 г. (обособена позиция № 2); №
BG16RFOP001-2.001-0039-C01-S-9/04.08.2017 г. (по обособена позиция 3); №
BG16RFOP001-2.001-0039-C01-S-08/04.08.2017 г. (по обособена позиция 4); №
BG16RFOP001-2.001-0039-C01-S-06/04.08.2017 г. (по обособена позиция 5); №
BG16RFOP001-2.001-0039-C01-S-07/07.08.2017 г. (по обособена позиция 7) и №
BG16RFOP001-2.001-0039-C01-S-10/04.08.2017 г. (по обособена позиция 8), като
изчислената финансова корекция е в размер на 87997,25 лв. с ДДС и следва да не
се верифицира при обработка на следващи искания за плащане. В решението си
административният орган е обсъдил направените от бенефициента възражения, които
е приел за неоснователни, потвърдил е констатациите на подателя на сигнала по
отношение на констатираните нарушения. Извършен е анализ на нарушенията - по
чл.102 от Регламент № 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета и по чл.2
ал.2 ЗОП; дадена е класификация на нарушенията – т.9 от Приложение №1 към чл.2
ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57/28.03.2017 г. Определен е размер на финансова корекция за всяко нарушение,
след което е определена обща корекция за всички нарушения.
От представените решения за
откриване на процедура по ЗОП и обявление за поръчка се установяват
изискванията, които възложителят е определил към участниците, а от
представените договори – изпълнителите, на които са възложени дейностите от
възложителя – Община Попово, за изпълнение на услугите, предмет на обществената
поръчка по обособените позиции и размера на разходите, спрямо който са
приложени финансовите корекции с оспорения акт. Представени са указанията,
необходими за подготовка на офертите за участие в обявената от общината
обществена поръчка, методиката за определяне на комплексната оценка, както и
протоколите за разглеждане и оценка на офертите за класиране на участниците в
обществената поръчка.
При така установената фактическа
обстановка, съдът достигна до следните правни
изводи:
Жалбата е
подадена от легитимирано лице, в законоустановения 14-дневен срок и против
подлежащ на оспорване акт, поради което оспорването пред съда е допустимо.
Разгледана по
същество жалбата е неоснователна, по
следните съображения:
След извършване
на служебна проверка, съдът установи, че обжалвания акт е издаден от
компетентен орган. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо,
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Следователно
Министърът на околната среда и водите, на основание чл.25 ал.1 от Закона за
администрацията, е ръководител на Управляващия орган, който би следвало да е
автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Съгласно
чл.9 ал.1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл.2 ал.2 могат да делегират
правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях
организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения.
Видно от по-горе изложеното ръководител на Управляващ орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020, разполагащ с правомощието да налага
финансови корекции, може да бъде министърът на регионалното развитие и
благоустройството или друго оправомощено от него за ръководител на оперативната
програма длъжностно лице. В конкретната хипотеза управляващият орган е
определен от Министъра на регионалното развитие и благоустройството, съгласно негова
Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г., изменена със Заповед №
РД-02-36-1118/12.10.2017 г. и Заповед № РД-02-36-27/15.01.2018 г. С оглед на
което подписалият решението Д.Н. се явява оправомощена да изпълнява функциите
на управляващ орган, поради което административният акт е издаден от
компетентен орган.
Оспорения акт е
издаден в предписаната писмена форма и при спазване на процесуалните правила
при издаването му. Получателят на помощта писмено е уведомен както за
осъществяването на последващ контрол по законосъобразност на проведената
обществена поръка, така и за установените в хода на тази проверка нарушения –
конкретно е описано всяко нарушение, правната му квалификация (какво нарушение
на ЗОП е налице), това нарушение в коя хипотеза на Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ попада и какъв размер на финансова корекция следва да бъде определен.
На получателя на помощта е дадена възможност да изрази становище и представи
доказателства във връзка с установените нарушения, като при издаване на акта за
налагане на финансова корекция част от възраженията са приети за основателни.
Твърденията на
жалбоподателя, че издадения акт е нищожен са неоснователни. Не е налице
формиран мълчалив отказ. Срокът по чл.73 ал.3 ЗУСЕСИФ е инструктивен и
неспазването му не може да обоснове наличие на мълчалив отказ, съответно
нищожност на издадения изричен акт. Оспореният акт е издаден от компетентен
орган - ръководителят на УО, определен съгласно представените по делото
заповеди; издаден е в предвидената от закона писмена форма и съдържа
фактическите, и правни основания за издаването му, както и е съобразен с целта
на закона.
В случая е осъществен
последващ контрол на проведената от Община Попово, бенефициент по договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014 – 2020 г. обществена
поръчка с предмет: „Инженеринг - проектиране, изпълнение на строително-монтажни
работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни
работи на обекти в рамките на проект BG16RFOP001-2.001-0166 „Обновяване на
енергийната ефективност на 8 броя жилищни сгради в гр. Попово“, по седем
обособени позиции. Регистриран е сигнал за нередност № 253 за нарушения,
представляващи нередности по т.9 от Раздел І „Обявление и документация за
обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към Приложение № 1
към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - „Неправомерни критерии
за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или
в документацията за участие“. Съгласно оспорения акт, нарушени са чл.102 от
Регламент № 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета и национални
разпоредби - ЗОП.
В настоящия случай страните
не спорят относно установената с решението фактическа обстановка – спорът е
изцяло по правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на
въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки
за извършването на финансовата корекция.
1.)
По отношение на първото нарушение – на чл.59 ал.2, вр. чл.63
ал.1 т.1 от ЗОП - заложени незаконосъобразни и ограничителни условия към
участниците в обществената поръчка, изразяващи се в изискването за доказване на
изпълнено сходно строителство и/или инженеринг, като под „сходен“ инженеринг
следва да се разбира „проектиране и изграждане (инженеринг) в съотношение 95%
СМР и 5 % проектиране“, които ограничават възможностите на участниците да
докажат опит в изпълнение на инженеринг в различно от посоченото съотношение
СМР и проектиране. УО е приел, че не е ясно изискването за изпълнена сходна
услуга (изготвяне на инвестиционен проект за изграждане и/или основен ремонт,
и/или реконструкция, и/или въвеждане на енергоспестяващи мерки на сграда), като
изискването за изпълнена услуга се счита за покрито при изпълнение на инженеринг.
Спорът е дали това
представлява ограничително изискване и съответно е налице нарушение на чл.59
ал.2 от ЗОП, съгласно който заложените критерии за подбор трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Доводите на
жалбоподателя са свързани с изискванията чл.63 ал.1 т.1 от ЗОП и се основава на
обичайната практика за съотношение между цените за отделните дейности в
строителстото. Според Община Попово, чл.162 ал.2 от ЗУТ изисва авторският
надзор по време на строителство да се осъществява от проектанта и с това е
обосновано посоченото изискване. Посочва се също, че в раздел ІІІ, т.1.3 от
обявлението е дадена възможност на кандидатите да докажат съществуването на
изискваното минимално ниво на своите технически и професионални възможност по
три алтернативни начина – строителство и инженеринг, само строителство или само
инженеринг, като този кандидат, който не е изпълнил инженеринг с посоченото в
обявлението съдържание, е можел да докаже изпълнението само на строителство на
обект, сходен с този на обществената поръчка. Това обстоятелство е било
извество на кандидатите и всички са го разбрали по един и същ начин, тъй като
нито те, нито някой заинтересуван да участва в процедурата, но неподал оферта,
не е поискал разяснения.
Настоящият състав приема за
съответни на законовата регламентация изводите на управляващия орган за наличие
на нарушение на чл.59 ал.2 от ЗОП - ограничително условие с поставено изискване
за изпълнено сходно строителство и/или инженеринг, като е уточнено, че под
„инженеринг“ следва да се разбира „проектиране и изграждане (инженеринг) в
съотношение 95% СМР и 5% проектиране“. С поставените процентни ограничения,
възложителят е ограничил възможностите на участниците да докажат опит с
изпълнение на инженеринг в различно от посоченото съотношение СМР и
проектиране. Предметът на поръчката „инженеринг” включва дейности по
проектиране, СМР и авторски надзор. От изискваното съотношение не става ясно
къде следва да се отнесе дейността авторски надзор. Не е посочен критерий, по
който предмета на процедурата е разделен в такова съотношение. Това
конкретизиране и разделяне в точни проценти, както е приел и УО, необосновано
ограничава конкуренцията.
Обстоятелството, че на
кандидатите е била известна дадената им възможност да докажат съществуването на
изискваното минимално ниво на своите технически и професионални възможност по
три алтернативни начина и това е било разбрано от всички тях по един и същ
начин, е без правно значение, тъй като от една страна е в сферата на
предположенията, а от друга страна - за наличието на нарушение е достатъчно
ограничаващо условие, а не установяване на практически претърпени вреди от
трети лица.
Правилно установеното
нарушение на чл.59 ал.2 от ЗОП е прието за нередност, представляваща основание
за налагане на финансова корекция по т.9 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата. Тази разпоредба въвежда презумпция за наличие на нередност при
наличие на неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията. Всяко ограничаващо
кръга потенциални участници условие на възложителя се явява неправомерен
критерий за възлагане, поради което и в конкретния случай е налице соченото от
управляващия орган основание за налагане на финансова корекция.
2.)
По отношение на второто нарушение – заложени
незаконосъобразни и ограничителни условия към участниците в обществената
поръчка, изразяващи се в изискването експертите, ангажирани с изпълнението на
СМР (технически ръководител, специалист „Контрол на качеството“ и специалист
„ЗБУТ“), да са назначени на трудов договор, съгласно чл.163а ал.1 от ЗУТ.
Според Община Попово
посоченото условие не е дискриминационно и ограничително, тъй като съгласно
разпоредбата на чл.15 ал.1 т.4 от ЗКС, строителите следва да разполагат с
необходимия персонал, посочен и в изискването на възложителя, който да е нает
на трудови договори.
Настоящият състав приема
така поставеното условие, на етап подаване на оферта, за ограничаващо правото
на икономическите оператори да докажат годността си за изпълнение на поръчката,
чрез използване капацитета на трети лица. Лица, които имат право да извършват
такава дейност по законодателството на държава - членка на Европейския съюз,
или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство, не са задължени от ЗКС да имат на разположение персонал, назначен
на трудови договори. В този смисъл, това условие ограничава тези лица да
изразят интерес към обществената поръчка, което го прави дискриминационно.
Съгласно чл.63 ал.1 т.2 от
ЗОП, възложителят може да изисква от участниците да разполагат с необходимия
брой технически лица, включени или не в структурата на участника, тоест съответствието
с нормативните изисквания за сключване на трудов договор, следва да се изисква
от участниците на етап подписване на договор. Въведеното изискване експертите,
които са предложени в ръководния екип за изпълнението на обществената поръчка,
да са назначени на трудов договор към момента на подаване на офертата, е
ограничително и спрямо участниците, регистрирани и упражняващи дейност на
територията на Република България. Изискване за назначаване на трудов договор
на съответните експерти следва да бъде поставяно единствено пред участника,
избран за изпълнител. Поставеното условие ограничава както чуждестранните, така
и националните участници, както е приел и УО. Нарушен е принципът за
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и този за свободна
конкуренция, установени в чл.2 ал.1 от ЗОП.
3.)
По отношение на третото нарушение - заложени
незаконосъобразни и ограничителни условия към участниците в обществената
поръчка, изразяващи се в изискването за експерта „Пожарна безопасност“ и
експерта „ПУСО“ да притежават определени удостоверения/сертификати - за първия
се изисква удостоверение за завършен курс по пожарна безопасност, съгласно
Наредба № Із-1971/29.10.2009 г. или удостоверение за пълна проектантска
правоспособност по интердисциплинарна част „Пожарна безопасност“, а за втория -
сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление на
строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали. Изисква
се експертите за части ПБ и ПУСО да представят конкретни документи, издадени по
реда на българското законодателство, доказващи професионалната им квалификация
и годност, без да е предвидена възможност участници, които имат чуждестранни
физически лица в състава си, да представят еквивалентни документи, издадени от
орган в държава - членка на ЕС или друга държава - страна по споразумението за
ЕИП.
Съобразно посоченото от
страна на Община Попово, с така заявеното изискване не се препятства
възможността на чуждестранни лица да участват в поръчката, тъй като след всяко
едно от изискванията за притежаване на документ е записано „респективно
призната професионална кавлификация, съгласно закона за признаване на
професионалните квалификации“.
По така извършеното
нарушение настоящият съдебен състав споделя изцяло изводите на органа.
Посоченото изискване е въведено без да е предвидена възможност за чуждестранни
участници да представят еквивалентен документ и да вземат участие в конкурса,
като тези условия ги ограничават да вземат участие в обявената обществена
поръчка. Налице е нарушение на чл.2 ал.2, вр. чл.1 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП -
условието необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществените
поръчки в противоречие на основните принципи за свободна конкуренция и
недопускане на дискриминация. Изискването за призната квалификация на
проектантите по реда на ЗППК на етап подаване на оферти не е съобразено с
разпоредбата на чл.60 ал.1 от ЗОП и ограничава участието на чуждестранни лица,
придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на
професията в друга държава-членка и регистрирани в аналогични регистри в
държавата членка, в която са установени.
4.)
По отношение на четвъртото нарушение - заложени
незаконосъобразни и ограничителни условия към участниците в обществената
поръчка, изразяващи се в изискването, по отношение експертите, които ще бъдат
ангажирани с изпълнение на проектирането и авторския надзор, за пълна
проектантска правоспособност от Камарата на архитектите на България (КАБ) или
КИИП, респ. призната професионална квалификация, съгласно Закона за признаване
на професионални квалификации (ЗППК).
От жалбоподателя е
посочено, че това изискване е въведено в унисон с нормативната уредба в
страната и в пълно съответствие с чл.60 от ЗОП, тъй като то е напълно
съобразено с предмета, вида, обема и сложността на обществената поръчка.
Съдът намира, че посочените
изисквания от страна на бенефициента – за представяне на доказателства на етап
"оферта", са в противоречие с чл.67 ал.1 от ЗОП. Съгласно
разпоредбата на чл.67 ал.1 от ЗОП, при подаване на заявление за участие или
оферта, кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за
отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП.
Редакцията на цитираната разпоредба, както и наименованието на раздела, в който
същата е включена, озаглавен "Деклариране на лично състояние и
съответствие с критериите за подбор", сочат, че при подаването на
заявление за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да
декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за
подбор. В чл.67 ал.5 и ал.6 от ЗОП са предвидени достатъчно гаранции и
механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством
възможността възложителите по всяко време да изискват от участниците и
кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва
информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното
провеждане на процедурата, както и задължително изискване на документите,
удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и
съответствието с поставените критерии за подбор преди сключването на договор за
обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа
на рамково споразумение от участника, определен за изпълнител.
С оглед изложеното,
обоснован и правилен е изводът на органа, че поставянето в конкретните
процедури за възлагане на обществени поръчки на изискване за представяне от
кандидатите на доказателства за професионален ценз на лицата, които биха
извършили поръчката като част от офертата, е в нарушение на чл.67 ал.1 от ЗОП.
В тази връзка, съдът не споделя възражението на жалбоподателя, че тези
допълнителни изисквания не са представлявали пречка пред участниците, тъй като
всички участници са представили исканите доказателства. Липсва гаранция, че
други субекти, които са искали и могли да участват в процедурата, не са били демотивирани
от тези допълнителни изисквания и изобщо не са взели участие. Именно подобна
неблагоприятна възможност е искал да избегне законодателя, като е въвел
изискването на чл.67 ал.1 от ЗОП.
Описаните условия, въведени
от възложителя, са в противоречие с чл.2 ал.2 от ЗОП и чл.102 от Регламент №
966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета. Същите правилно са квалифицирани
като нередности по т.9 от Раздел І „Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана“, към Приложение № 1 към чл.2 ал.1
от Наредбата за посочване на нередности - „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“.
Във връзка с
възраженията на жалбоподателя по отношение вредите, които са могли да нанесат
нарушенията му на националния бюджет или на бюджета на ЕС, съдът следва да
отбележи следното:
В константната
си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл.2
(36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на
Европейския съюз, дадено по повод идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж
решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т.31; решение Chambre
LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т.47 и др.). Нарушението на правото на
Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които
обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за недопускане на
дискриминационни изисквания, винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил
изискването на закона, би могло в публичното състезание да участват и други
участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза
финансови средства, тъй като при всички случаи неправомерното изискване на
утежняващи доказателства на етап оферта, ограничава кръга на потенциалните
кандидати. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе
допуснал установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността
биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Ето защо съдът
приема, че е налице нередност, представляваща основание за извършване на
финансова корекция – чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ.
Административният орган
подробно е анализирал констатираните нарушения, правилно е квалифицирал същите
и наложил корекцията в съответствие със законовите изисквания, като е обсъдил
подробно възраженията на жалбоподателя.
Съдът намира за
правилни изложените в оспорения акт мотиви относно начина за определяне на
финансовата корекция. Установеното отклонение представлява нередност, за която,
съгласно т.9 от Приложение № 1 към чл.2 т.1 от Наредбата, се предвижда
финансовата корекция да бъде 25 на сто от стойността на договора, като сумата
може да бъде намалена до 10 на сто или до 5 на сто. В настоящия случай органът
е обсъдил естеството на нарушението и е определил най-ниският нормативно
определен процент на финансова корекция. При избора на подхода за определяне
размера на финансовата корекция, органът правилно е приел използването на пропорционалния
метод, предвид характера на нарушението, като в този случай поради естеството
на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици, поради което и за определяне на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Предвид
изложеното настоящия състав намира оспореното решение за законосъобразно,
поради което жалбата, като неоснователна, следва да се отхвърли.
С оглед изхода
на спора и с оглед своевременно направеното искане, жалбоподателят следва да
бъде осъден да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, разноски за един адвокат, съгласно представените по делото
доказателства в размер на 3 803.90 лева, на основание чл.143 ал.4 от АПК.
Водим от
гореизложеното, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Попово, представлявана от Кмета
на общината, срещу Решение № РД-02-36-525/25.05.2018г. на Зам.Министъра на регионалното развитие и благоустройство,
в качеството на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2014-2020г., с което на Община Повово в
качеството й на бенефициент по проект „Подобряване на енергийната ефективност
на обществените сгради в гр.Попово“, е определена финансова корекция в размер
на 87 997.25 лв.
ОСЪЖДА Община Попово да заплати на Министерство
на регионалното развитие и благоустройство сторените в производството разноски
в размер на 3 803.90 лв. (три хиляди осемстотин и три лева, 90 стотинки),
представляващи съдебно-деловодни разноски.
Решението може да се обжалва с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: