Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 861
17.12.2020г., гр.Хасково
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно
заседание на първи декември две хиляди и двадесета година в състав:
СЪДИЯ: РОСИЦА ЧИРКАЛЕВА
Секретар: Гергана
Мазгалова
като разгледа докладваното от съдия Р.Чиркалева административно дело № 605 по описа на съда
за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното
Производството е по реда на
чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК)/ във вр. с чл.73, ал.4
от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Ивайловград, със седалище и адрес на
управление: гр.И., ул.„Б.“ №.., представлявана от кмета Д. Д. О., против
Решение №1103-89/09.06.2020г., издадено от Изпълнителния директор на
Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж“ (ОП НОИР) и Ръководител на Управляващия орган (УО) на ОП НОИР, с което
е определена финансова корекция в размер на 5% върху предоставената
безвъзмездна финансова помощ по Договор № Д-104/19.09.2018г. – 1521 лева, и 5%
върху предоставената безвъзмездна финансова помощ по Договор №
Д-105/19.09.2018г. – 628.50 лева, сключени между възложителя Община Ивайловград
и изпълнителя „ДИВА ПЛЮС“ ЕООД, сключени във връзка с проведено публично
състезание с предмет: „Доставка на учебна или специализирана литература и
дидактически материали“, по Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж“ 2014-2020“ по две обособени позиции“: Обособена позиция №1
„Учебна или специализирана литература и дидактически материали на проект
BG05M2OP001-3.001-0017-C01 „Заедно сме по-добри“; Обособена позиция №2 „Учебна
или специализирана литература и дидактически материали на проект
BG05M2OP001-3.002-0324-C01 „Образователна интеграция на учениците от
етническите малцинства и/или търсещи ли получили международна закрила“.
Жалбоподателят счита оспореното решение за неправилно и незаконосъобразно.
На първо място твърди, че от страна на УО липсвало ясно индивидуализиране на
начина на изчисляване. В решението не били индивидуализирани разпоредените с
него права и задължения, с което бил нарушен чл.59, ал.2, т.5 от АПК, което се
приравнявало на липса на ясно изразена разбираема воля. Липсвали и фактически
правни основания за издаването на решението. Същото било издадено и при
съществено нарушение на административнопроизводствените правила, материална
незаконосъобразност и в противоречие с целта на закона. Във връзка с
констатацията на административния орган, че от Община И. е бил използван
критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или техническите
спецификации, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците и това
представлява нарушение по т.11, буква „а“ от Приложение №1 към Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, се счита че липсвало извършване на такова
нарушение както от обективна, така и от субективна страна. Не било обосновано
твърдението на органа, че Показател № 3 - Техническа оценка на офертата – Кт,
от одобрената от възложителя методика за оценка противоречи на чл.70, ал.7, т.1
и т.2 от ЗОП, в приложимата редакция. В случая, възложителят бил одобрил
методика за оценка на показател №3, в която ясно била посочена скалата за
оценка на офертите на участниците, както и условията на изпълнение, при които
се получавали 30, 20 и 10 точки. Сочи се, че неслучайно възложителят се възползвал
от правото си по чл.52, ал.5 от Закона за обществените поръчки, където било
посочено, че възложителите можело да изискват мостри, описание и/или снимки на
стоките, които ще доставят и чието съответствие със стоките трябвало да бъде
доказано при искане от възложителя. Тази законова разпоредба била
конкретизирана с чл.32 от Правилника за прилагане на ЗОП според, която
преценката кои показатели на мострите, представени от кандидат- изпълнителите,
щели да бъдат изследвани за съответствието им с техническите спецификации, била
предоставена на възложителя, което следвало да бъде посочено в документацията
за обществената поръчка. Възложителят се бил възползвал от правото си да изиска
предоставянето на мостри от участниците именно, за да защити
интересите при разходването на европейски средства по проекта и да осигури
най-добрите материали за реализация на конкретните обособени позиции. На
следващо място се счита, че не било обосновано твърдението на административния
орган, че методиката за оценка довела до разубеждаващ ефект на потенциалните
участници да подадат оферти по обществената поръчка. Нито в ЗОП, нито в
ЗУСЕСИФ, нито в Наредбата за посочване на нередности имало текст, който да
интерпретирал по този начин влиянието на одобрената от възложителя методика за
оценка върху поведението на потенциалните участници. Сочи се, че с методиката
възложителят конкретизирал начина на оценка на офертите и подробно обяснил
значението на отделните понятия – „напълно отговарят“, „частично отговарят“ и
„в незадоволителна степен отговарят“, като за всеки потенциален участник било
ясно как щели да бъдат оценявани мострите и какви точки щели да получат. В тази
връзка нямало факти, които да били довели до разубеждаващ ефект за
потенциалните участници, като липсвало и нарушение на принципа на свободната
конкуренция, визиран от разпоредбата на чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП. Това, че
участникът в конкретната процедура бил само един не можело по презумпция да
води до извода, че липсвала конкуренция. Предвид изложеното се счита, че в
проведената процедура нямало допуснати нарушения на националното и европейското
законодателство.
По изложените съображения се иска отмяна на оспореното решение. Съображения,
идентични с тези в жалбата се излагат в писмено становище, като се допълва, че
след анализ на протоколите за избор на изпълнител, се установило, че мостри не
били представени от част от участниците, което било причина за отстраняването
им.
Ответникът – Ръководител на Управляващия орган на „Оперативна програма
„Наука и образование за интелигентен растеж“, чрез процесуален представител
изразява писмено становище по делото в насока неоснователност на жалбата.
Претендира разноски по делото, изразяващи се минимално възнаграждения за един
адвокат. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на
жалбоподателя, в случай, че такова е поискано и е прекомерно.
Съдът, като прецени
събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, приема за
установено следното от фактическа страна:
На 02.08.2016г. между Главна дирекция „Структурни фондове и международни
образователни програми“ в Министерство на образованието и науката („Управляващ
орган“) и Община И., със седалище и адрес на управление: гр.И., ул.„Б.“ №…, ЕИК
………, представлявана от кмета Д.О. („Бенефициент“), е бил сключен Договор
№ДОЗ-217/02.08.2016г. (л.232 и сл.) за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по приоритетни оси 2 и 3 на Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж“, с регистрационен номер BG05М2ОР001.3.001-0017, по проект
с наименование „Заедно сме по-добри“, по силата на който Управляващият орган (УО)
предоставя безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проекта, описан в
Приложение II към договора, а бенефициентът приема безвъзмездната финансова
помощ и се задължава да изпълни проекта при спазване на изискванията на
договора.
По друг проект – „Образователна интеграция на ученици в община Ивайловград“,
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по приоритетни оси 2 и 3 на
Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, е бил сключен
друг Договор ДОЗ-36/23.01.2017г. (л.236 и сл.), с регистрационен номер
BG05М2ОР001.3.002-0324, между Главна дирекция „Структурни фондове и
международни образователни програми“ в Министерство на образованието и науката
– УО, и Народно читалище „Пробуда“, със седалище и адрес на управление: гр.И.,
ул.“О..“ №1. ЕИК…., представлявано от председателя му Д. О. - бенефициент, като
по силата на договора УО предоставя безвъзмездна финансова помощ за
изпълнение на проекта, описан в Приложение II към договора, а бенефициентът
приема безвъзмездната финансова помощ и се задължава да изпълни проекта при
спазване на изискванията на договора.
През 2018г. от кмета на община И. е одобрена Документация (л.86 и сл.) за
участие в публично състезание за възлагане на обществена поръчка, с предмет:
„Доставка на учебна или специализирана литература и дидачктически материали по
Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020“ по
две обособени позиции“ – Обособена позиция №1 „Учебна или специализирана
литература и дидактически материали на проект BG05M2OP001-3.001-0017-C01 „Заедно сме по-добри“; Обособена позиция №2 „Учебна или специализирана
литература и дидактически материали на проект BG05M2OP001-3.002-0324-C01
„Образователна интеграция на учениците от етническите малцинства и/или търсещи
ли получили международна закрила“.
Според документацията, процедурата се открива на основание чл.18, ал.1,
т.12, при условията на чл.178 от ЗОП, с обща максимална прогнозна стойност на
поръчката 36 083.37 лева, разделена по обособени позиции както следва:
Обособена позиция №1 „Учебна или специализирана литература и дидактически
материали на проект BG05M2OP001-3.001-0017-C01 „Заедно сме по-добри“ –
максимална прогнозна стойност 25 575.07 лева без ДДС; Обособена позиция №2
„Учебна или специализирана литература и дидактически материали на проект
BG05M2OP001-3.002-0324-C01 „Образователна интеграция на учениците от
етническите малцинства и/или търсещи ли получили международна закрила“ -
максимална прогнозна стойност 10 508.30 лева без ДДС. В документацията е
посочено още, че доставките, предмет на процедурата, се финансират по договор
BG05М2ОР001.3.001-0017-С01 „Заедно сме по-добри“ и по договор
BG05М2ОР001.3.002-0324-С01 „Образователна интеграция на учениците от
етническите малцинства и/или търсещи или получили международна закрила“,
финансирани по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“
2014-2020 г., съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
В Раздел 1, т.12 от Документацията – „Критерий за оценка на офертите“ (л.88
гр.) е посочено, че критерий за избор на изпълнител в обществената поръчка е
икономически най-изгодната оферта, въз основа на следните критерии за възлагане
– „Оптимално съотношение качество/цена“, съобразно приложената методика за
оценка. До оценяване се допускат само предложенията, които съответстват на
законовите изисквания и документацията за участие на възложителя.
Част от документацията е и одобрена Методика и показатели за определяне на
комплексната оценка на офертите за възлагане на обществената поръчка (л.105 и
сл.), приложима за двете обособени позиции.
На страницата на Регистъра за обществените поръчки към Агенцията за
обществени поръчки (АОП) е публикувано решението за откриване на процедурата –
Решение номер Р-20 от дата 11.07.2018г. (л.72 и сл.) на публичен възложител – кмет
на община И.. Публикувано е и Обявление за поръчка Директива 2014/24/ЕС/ЗОП, с
поставени изх.№12-00-168/11.07.2018г. (л.77 и сл.) на Община И..
Видно от Входящ регистър за получени оферти в обществената поръчка (л.113),
под вх.№0-88, №0-90 и№0-98 на 02.08.2018г. по обявената обществена поръчка са
постъпили три оферти/заявления, подадени от приносителите съответно Д. Д., П. П.
и Н. Б..
По делото са представени подадените за участие процедурата документи от
„ДИВА ПЛЮС“ ЕООД, представлявано от Н. Л. Б., заведени в Община Ивайловград под
вх.№0-98/02.08.2018г. (л.120 и сл.).
Във връзка с обявената обществена поръчка със Заповед №341/03.08.2018г. (л.115)
на кмета на община Ивайловград е назначена Комисия за оценка и класиране
офертите за участие в процедурата.
На 03.08.2018г. Комисията е съставила Протокол №1 (л.158 и сл.) за отваряне
на подадените оферти, проверка за съответствие с изискванията към личното
състояние и с критериите за подбор, поставени от възложителя и разглеждане на
техническите предложения за двете обособени позиции, и Протокол №2 от
17.08.2018г. (л.167 и сл.) за публично отваряне на ценовите предложения, в
който е посочено, че на 21.08.2018г. и на 24.08.2018г. Комисията в закрито
заседание е извършила проверка на съдържанието на плик „Предлагани ценови параметри“
на участника „ДИВА ПЛЮС“ ЕООД в съответствие с изискванията на възложителя и
оценка на ценовото предложение съобразно утвърдената Методика по двете
обособени позиции, както и класиране на участниците, като по двете обособени
позиции на ДИВА ПЛЮС“ ЕООД е поставена комплексна оценка от по 100 точки.
Видно от доказателствата – от л.175 до л.178, до „НИ КО“ ЕООД, „ДИВА ПЛЮС“
ЕООД и „Ел Би Експерт“ ЕООД е било изпратено Решение №Р-32/27.08.2018г. на кмета
на община Ивайловград за класиране на участниците в публичното състезание. В решението,
на първо място е класиран кандидатът „ДИВА ПЛЮС“ ЕООД.
На 19.09.2018г., на основание чл.112, във връзка с чл.183 от ЗОП и Решение
№Р-32/27.08.2018г. на кмета на община Ивайловград, между Община Ивайловград,
като възложител и „ДИВА ПЛЮС“ ЕООД, гр.С., като изпълнител – определен за
изпълнител след проведената публична процедура за възлагане на обществена
поръчка чрез публично състезание, са сключени:
Договор №Д-104/19.09.2018г. (л.179 и сл.) – с предмет доставка по Обособена
позиция №1, съгласно техническото предложение и ценовата оферта, неразделна
част от договора, срещу възнаграждение в размер на 25 350 лв. без включен ДДС и
30 420 лв. с включен ДДС и Договор №Д-105/19.09.2018г. (л.186 и сл.) – с
предмет доставка по Обособена позиция №2, съгласно техническото предложение и
ценовата оферта, неразделна част от договора, срещу възнаграждение в размер на 10
475.00 лв. без включен ДДС и 12 570.00 лв. с включен ДДС.
На страницата на Регистъра за обществените поръчки към АОП е публикувано
Обявление за възложена поръчка Резултати от процедурата за възлагане на
обществена поръчка Директива 2014/24/ЕС/ЗОП, с изх.№12-00-272/03.10.2018г. на
Община Ивайловград (л.204 и сл.) и Обявление за приключване на договор за
обществена поръчка (л.213 и сл.) изходящ номер 12-00-15 от дата 15.01.2019г. на
Община Ивайловград.
С писмо №1103-74/16.04.2020г. (л.56 и сл.) Изпълнителният директор на
Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж“ и Ръководителят на Управляващия орган, уведомил кмета на община Ивайловград
(с копие до ръководителите на двата проекти BG05М2ОР001.3.001-0017 и
BG05М2ОР001.3.002-0324), за констатирана нередност при възлагане на обществена
поръчка по проектите, които били основания за определяне на финансови корекции
съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. В писмото се посочва, че в рамките на
системен одит за увереност на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от
Европейския съюз“ относно ефективното функциониране на системите за управление
и контрол на УО на ОП НОИР, извършен в периода ноември 2018г. – юли 2019г.,
Управляващият орган на ОП НОИР се ангажира да извърши повторна проверка на
всички процедури за възлагане на обществени поръчки, по които има включени
разходи в доклади по сертификация през пета и шеста счетоводна година,
включително и обществени поръчки, възложени по проекти „Образователна
интеграция на ученици в община Ивайловград“ и „Заедно сме по-добри“. Общината,
чрез кмета, е уведомена, че във връзка с проверката на процедура публично
състезание с предмет „Доставка на учебна или специализирана литература и дидактически
материали по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“
2014-2020“ по две обособени позиции“ – Обособена позиция №1 „Учебна или специализирана
литература и дидактически материали на проект BG05M2OP001-3.001-0017-C01
„Заедно сме по-добри“; Обособена позиция №2 „Учебна или специализирана
литература и дидактически материали на проект BG05M2OP001-3.002-0324-C01
„Образователна интеграция на учениците от етническите малцинства и/или търсещи
ли получили международна закрила“, били констатирани нарушения, а именно
нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействие от страна на
бенефициента, които имали или можело да имат за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ. В писмото е направено подробно описание на нарушенията,
като същите са определени като нередност по т.11, буква „б“ от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
Посочено, че за настоящата поръчка е предвидена финансова корекция в размер на
5 на сто от поисканите за възстановяване разходи. На основание чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, на бенефициента е дадена възможност за представяне на писмени
възражения по основателността и размера на предложената финансова корекция в
14-дневен срок от получаване на писмото.
Писмото е изпратено до адресата си по електронен път, чрез Информационната
система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове – ИСУН 2020, с дата на първо отваряне 21.04.2020г.
(л.65).
На 28.04.2020г., чрез ИСУН, кметът на община Ивайловград изпратил до
Ръководителя на Управляващия орган Възражение изх.№12-00-156/28.04.2020г. (л.67
и сл.), с което изразил несъгласие с изложените в писмо №1103-74/16.04.2020г.
констатации.
Оспореният по делото административен акт - Решение №1103-89/10.06.2020г., е
издаден на 09.06.2020г. Със него, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във
връзка с констатирани нарушения, посочени в писмото за стартиране на
процедурата за определяне на финансови корекции, представляващи нередности
съгласно Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, К.
Г. - Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция ОП НОИР и Ръководител на
Управляващия орган на ОП НОИР, е определил финансови корекции, както следва:
1. - 5 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ
(сумата на верифицираните, платени и сертифицирани, засегнати от нарушението
допустими разходи) по Договор №Д-104/19.09.2018г.
с изпълнител „ДИВА ПЛЮС“ ЕООД на стойност 25 350 лева без ДДС, или 30 420
лева с включен ДДС за Обособена позиция №1 в резултат на проведена
обществена поръчка „Доставка на учебна или специализирана литература и
дидачктически материали по Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж“ 2014-2020“ по две обособени позиции“ – Обособена позиция
№1 „Учебна или специализирана литература и дидактически материали на проект
BG05M2OP001-3.001-0017-C01 „Заедно сме по-добри“; Обособена позиция №2 „Учебна
или специализирана литература и дидактически материали на проект
BG05M2OP001-3.002-0324-C01 „Образователна интеграция на учениците от
етническите малцинства и/или търсещи ли получили международна закрила“, като
стойността на финансовата корекция е 1521
лева;
2. - 5 на сто върху предоставената
безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ (сумата на верифицираните, платени и
сертифицирани, засегнати от нарушението допустими разходи) по Договор №Д-105/19.09.2018г. с изпълнител „ДИВА ПЛЮС“ ЕООД на
стойност 10 475 лева без ДДС, или 12 570 лева с включен ДДС за Обособена
позиция №1 в резултат на проведена обществена поръчка „Доставка на учебна или
специализирана литература и дидачктически материали по Оперативна програма
„Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020“ по две обособени
позиции“ – Обособена позиция №1 „Учебна или специализирана литература и
дидактически материали на проект BG05M2OP001-3.001-0017-C01 „Заедно сме
по-добри“; Обособена позиция №2 „Учебна или специализирана литература и
дидактически материали на проект BG05M2OP001-3.002-0324-C01 „Образователна
интеграция на учениците от етническите малцинства и/или търсещи ли получили
международна закрила“, като стойността на финансовата
корекция е 628.50 лева.
За да постанови оспореното решение, административния орган е приел, че
одобрената от възложителя по процесните обществени поръчки методика за оценка
по Показател № 3 – Техническа оценка на офертата – Кт противоречи на чл. 70,
ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП / в относимата редакция/ Последната разпоредба изисква
начинът за определяне на оценката по всеки показател от методиката да дава
възможност да се цени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертата.
Процесната методика обективирала тристепенната скала за оценка на
съответствието на представените мостри, която Комисията приложила при
оценяването на техническите оферти на участниците по всички обособени позиции. Съгласно
посоченото, при оценка „високо“ –
представените продукти напълно отговарят на изискванията на възложителя
(напълно означава, че предложената мостра отговаря на всички описани в
техническата документация изисквания за стоките), се поставят 30 точки; при оценка „задоволително“ – представените
продукти частично отговарят на изискванията на възложителя (частично означава,
че предложената мостра не отговаря на едно от описаните в техническата
документация изисквания за стоките), се поставят 20 точки и при „ниско“
– в незадоволителна степен отговарят на изискванията на възложителя (незадоволителна
степен означава, че предложената мостра не отговаря на повече от едно от
описаните в техническата документация изисквания за стоките), се поставят 10 точки.
УО е приел, че при залагането на тези изисквания в документацията и
методиката за оценка възложителят допуснал нарушения
в две направления: От една страна
в Техническата спецификация по Обособена позиция (ОП) 1 и ОП 2 били изброени
артикули, като за някой от тях било конкретизирано едно изискване (един брой
параметър, техн. или функционална характеристика, на които да отговаря дадения
артикул), за други били конкретизирано две изисквания, а за някой само било
изписано наименованието на артикула, без изискване за параметри, технически или
функционални характеристики към дадения артикул. Според УО, от така
предложената скала за оценка не ставало ясно как щели да се присъждат точки на
артикулите, изброени в техническите спецификации, за които имало едно
изискване, за които имало две или повече изисквания, и за тези, за които нямало
изисквания за параметри, технически или функционални характеристики, на които
да отговарял дадения артикул. Органът стигнал до извода, че неяснотата по
отношение на оценката на предложенията води до разубеждаващ ефект върху
потенциалните изпълнители, тъй като за тях не било ясно как да подготвят своите
оферти, за да получат максимален брой точки, съобразно методиката за оценка.
Прието е, че с така заложената методика е налице обективна невъзможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, което
водило до необосновано ограничаване на конкуренцията. В този смисъл, критерият
за възлагане бил незаконосъобразен и в противоречие с принципите на ЗОП.
Вторият елемент на
нарушението се изразявал в обстоятелството, че на оценка, съгласно
методиката, подлежала непълнота на техническото предложение, но в
документацията за обществената поръчка, раздел I, т.9.1. било
записано „доставката, предмет на настоящата поръчка по съответните обособени
позиции, трябва да е съгласно Техническата спецификация за всеки артикул, от
съответната обособена позиция“, а в образец №3 „Предложение за изпълнение на
поръчката в съответствие с изискванията на възложителя“, било записано „поемаме
ангажимент да изпълним дейностите, на настоящата поръчка в съответствие с
изискванията Ви, посочени в Техническата спецификация за съответната обособена
позиция към настоящата поръчка“, като в методиката било записано „мострите трябва да отговарят в пълна степен
на одобрените от възложителя технически изисквания в техническата спецификация“.
От така изложеното, според УО,
следвало, че няма как да се оценяват мостри, които: частично отговаряли на
изискванията на възложителя или отговаряли в незадоволителна споен на
изискванията на възложителя. Органът е пояснил, наличието на мостри, които не
отговаряли на заложените изисквания в техническата спецификация, само по себе
си следвало да води до отстраняване на офертата, тъй като щели да бъдат налице
обстоятелствата на чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП, в приложимата редакция, защото
офертата нямало да отговаря на предварително обявените условия на обществената
поръчка. Според органа, залагайки този метод на оценка на представените мостри,
възложителят допуснал нарушение на чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП, тъй като начинът на
оценка на предложенията нямало да отговаря на техническата спецификация на
обществената поръчка. В методиката за оценка били налице две хипотези – за 20 и
10 точки, които не отговаряли на нормативно заложените ограничения на чл.70,
ал.7, т.1 от ЗОП.
ОУ е внесъл още пояснения в акта си, като е посочил , че заложените
показатели за оценка имат пряко влияние върху изпълнението на поръчката. В
методиката било записано „мострите на определения за изпълнител участник за
съответната обособена позиция служат за проверка на качеството при изпълнението
на договора“. Тост, ако някой от участниците бил представил такива мостри, това
означавало, че той трябвало да достави стоки със същото качество, т.е. такива
които не отговаряли в пълна степен на одобрените от възложителя технически
изисквания в Техническата спецификация, за което участникът трябвало да бъде
отстранен от процедурата, а не да получава по-малко точки, съобразно методиката
за оценка. От изложеното в документацията и одобрената от възложителя методика
за оценка в показател №2 – Техническа оценка на офертата – Кт, не ставало ясно
помощният орган на възложителя дали ще отстранява от процедурата участник,
който представил оферта, която не била в съответствие с изискванията, посочени
в Техническата спецификация за съответната обособена позиция към поръчката и
участник, който представил мостри, които не отговаряли в пълна степен на одобрените
от възложителя технически изисквания в Техническата спецификация, или тези
мостри щели да бъдат оценявани по начина, разписан в методиката „тристепенна
скала за оценка съответствието на представените мостри“.
УО е посочил още, че освен посочените по-горе правни норми била нарушена и
разпоредбата на чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП, в която бил уреден принципът на
свободна конкуренция. В решението е направен анализ на естеството на
нарушението, както и такъв на сериозността му. Нарушението е квалифицирано като
такова по т.11, буква „б“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. В решението са обсъдени и възраженията на
Община Ивайловград.
Решението за налагане на финансова корекция №1103-89/09.06.2020г. е
изпратено на адресата си по електронен път чрез ИСУН 2020 на 09.06.2020г., с
дата на първо отваряне 10.06.2020г. – л.46.
При така установената
фактическа обстановка и след извършена проверка по реда на чл.168 от АПК, вр.
чл.146 от АПК, съдът извежда следните правни изводи:
Жалбата е подадена до Административен съд – Хасково, чрез административния орган,
от лице с правен интерес и срещу акт, който подлежи на съдебен контрол. Жалбата е подадена като електронен
документ чрез ИСУН 2020. С ПМС №243 от 20.09.2016г. (обн.ДВ бр.76 от 2016г.) е
приета Наредба за определяне на условията, реда и механизма за функциониране на
Информационната система за управление и наблюдение на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН) и за провеждане на
производства пред управляващите органи посредством ИСУН. Съгласно §3 от
заключителните ѝ разпоредби, тази наредба е приета на основание чл.22,
ал.2 и чл.23 от ЗУСЕСИФ и с нея се уреждат условията и изискванията към обмена
на електронни документи и изявления между кандидатите и бенефициентите на
финансова подкрепа, от една страна, и управляващите органи/междинните звена, от
друга страна, свързани с предоставянето на безвъзмездна финансова помощ по
смисъла на ЗУСЕСИФ. По смисъла на чл.2, т.4, наредбата се прилага включително в
производствата по определяне на финансови корекции и по Оперативна програма
„Наука и образование за интелигентен растеж“, според чл.3, ал.1, т.15. Съгласно
чл.13, ал.1 от цитираната наредба, електронен документ и/или електронно
изявление се счита за получено от съответния управляващ орган/междинно звено,
кандидат или бенефициент с изпращането му в ИСУН. В случая изпращането в ИСУН
на жалбата на дата 24.06.2020г. не е оспорено от ответника и същата се явява
подадена в срок. Поради изложеното, съдът намира жалбата за процесуално допустима.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Решението е издадено от компетентен орган - Изпълнителния директор на
Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж“, който е и ръководител на Управляващия орган на ОП НОИР по смисъла на
чл.9, ал.5, вр. ал.4 от ЗУСЕСИФ. Съгласно предвиденото в чл.4, ал.1 и чл.6, т.1
от Устройствения правилник на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука
и образование за интелигентен растеж“ (обн.ДВ бр.86 от 2017г., в сила от
01.11.2017г.), Агенцията изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020г., а
Изпълнителният директор на агенцията е ръководител на управляващия орган на ОП
НОИР. Решението е издадено от материално и териториално компетентен орган,
съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, която предвижда, че
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В тази връзка по делото е
представена и Заповед №РД12-251/30.10.2017г. (л.48) на Министъра на
образованието и науката, за назначаване на К. Р. Г. на длъжността изпълнителен
директор на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж“ гр.С.. Със същата се удостоверява и персоналната
компетентност на подписалото оспореното решение лице.
Решението е съставено в изискуемата писмена форма и съдържа както
фактически, така и правни съображения, обосноваващи издаването му, които
кореспондират помежду си. В разпоредителната част на акта има ясна информация
за вида на нарушенията и за адресата на правното задължение. В обстоятелствена
част подробно, точно и ясно са описани фактическите данни, въз основа на които
е наложена финансовата корекция на Община И.. Спазено е
и предвиденото в чл.73, ал.3, предл.последно от ЗУСЕСИФ специално изискване в
мотивите му да се обсъдят представените от бенефициента доказателства и
направените от него възражения.
При извършената о6т съда служебна проверка не се установява да са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила при издаването на атакувания акт. Спазено изискването на
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, като преди издаването на решението управляващият орган
е осигурил възможност на бенефициента да представи, в не по-кратък от две
седмици срок, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция, а решението е издадено след представянето тези
възражения. Оспореното решение за налагане на финансова корекция е издадено на
10.06.2020г., няколко дни след изтичането на едномесечния срок, предвиден в
чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ. Това нарушение обаче не е съществено и само по себе си
не може да обуслови незаконосъобразност на оспорения административен акт, тъй
като срокът е инструктивен, а не преклузивен.
Съдът счита, че оспореният
административен акт е издаден при спазване на материалния закон.
Kонстатираните от административния орган нарушения в процедурата по възлагане
на обществена поръчка, са посочени както следва : от една страна, че критерият
за възлагане на обществената поръчка е незаконосъобразен, изготвен в нарушение
на чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП, тъй като от така предложената скала за оценка
на представените от кандидатите за изпълнение на поръчката не става ясно как ще
се присъждат точки на артикулите, изброени в техническите спецификации, за които
има едно изискване, за които има две или повече изисквания, и за тези, за които
няма изисквания за параметри, технически или функционални характеристики, на
които да отговаря дадения артикул, и от друга – наличие на нарушение на
чл.70, ал.7, т.1 от ЗПО, тъй като съгласно методиката, одобрена от възложителя,
на оценка подлежи и непълнотата на техническото предложение, като в тази връзка
посочил, че няма как да се оценяват мостри, които частично отговарят на
изискванията на възложителя в незадоволителна споен отговарят на изискванията.
Органът е приел липса на яснота по отношение на това дали ще се отстранява от
процедурата участник, който представи оферта, която не е в съответствие с
изискванията, посочени в Техническата спецификация за съответната обособена
позиция към поръчката и участник, който представи мостри, които не отговарят в
пълна степен на одобрените от възложителя технически изисквания в Техническата
спецификация, или тези мостри ще бъдат оценявани по начина, разписан в
методиката „тристепенна скала за оценка съответствието на представените
мостри“.
Според разпоредбата на чл.70, ал.7
от ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна
оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва:
т.1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации; т.2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите.
Цитираната в оспореното решение Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
е приета с ПМС №57 от 28.03.2017г., обн.ДВ бр.27 от 2017г., в сила от 31.03.2017г. С нея се
посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право,
извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат, или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както и минималните и
максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции,
определяни за нередности.
Разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ предвижда, че финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция, за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие
или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, а според чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9,
се посочват в нормативен акт на Министерския съвет, който се явява именно
цитираната по-горе наредба.
В Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, озаглавено „Нарушения и
процентен показател на приложимите финансови корекции“, в редакцията действаща
към момента на постановяване на оспореното решение, в Раздел І „Обявление и
документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, т.11,
е предвидено, че нередност е „използване на: – основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на
поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по
смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите
или участниците“, като в буква „б“ на посочената точка се предвидени „случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“, като за последното е
предвиден показател в корекцията от 5 на сто.
Предвид цитирана правна уредба и наличните по делото доказателства, неоснователни
се явяват основните възражения на жалбоподател в насока незаконосъобразност на
констатацията на административния орган, че използваните от Община Ивайловград
критерии за възлагане или условия за изпълнение на обществената поръчка ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, т.е. че е налице възпиращ ефект.
В утвърдената с документацията Методика и показатели за определяне на
комплексната оценка на офертите за възлагане на обществената поръчка
/Методиката/, (л.105 и сл.), приложима и за двете обособени позиции от
процедурата, е предвидено, че изборът ще се извърши въз основа на „икономически
най-изгодна оферта“, като класирането на офертите се извършва в зависимост от
комплексната оценка (КО), която се формира като сбор от получените точки по
отделните показатели за оценка: показател №1 – срок на изпълнение на доставката
- Кс; показател №2 – срок за рекламация - Кр; показател №3 – Техническа оценка
на офертата - Кт и показател №4 – Предлагана цена - Кц, като КО = Кс+Кр+Кт+Кц.
Показател №3 – Техническа оценка на офертата - Кт, предвижда, че за целта
на оценката всеки участник следва да представи по един брой образци (мостри) от
различните видове стоки в зависимост от обособената позиция, за която е подал
оферта, както и че „мострите трябва да отговарят в пълна степен на одобрените
от Възложителя Технически изисквания в Техническа спецификации“ от
документацията. Предвидено е още, че оценяването на техническите оферти на
участниците по всички обособени позиции се извършва по посочени показатели,
след оценка на съответствието на предоставени мостри, според описанието в
техническата спецификация одобрена към документацията на индивидуалните стоки и
материали. За оценка предложението на всеки участник ще се използва тристепенна
скала за оценка на съответствието на представените мостри, като за „високо“
съответствие се приема, когато „представените продукти напълно отговарят на
изискванията на възложителя“, т.е. мострата отговаря на всички описани в
техническата документация изисквания за стоките; за „задоволително“
съответствие се приема, когато „представените продукти частично отговарят на
изискванията на възложителя“ – т.е. предложената мостра не отговаря на едно от
описаните в техническата документация изисквания за стоките, а за „ниско“
съответствие се приема, когато „представените продукти в незадоволителна степен
отговарят на изискванията на възложителя“, т.е. предложената мостра не отговаря
на повече от едно от описаните в техническата документация изисквания за
стоките.
Като отнесе направените от Община Ивайловград формулировки на изискванията
към кандидатите към разпоредбите на ЗОП настоящия съдебен състав приема за
правилен извода на УО, че от така предложената скала за оценка не става ясно
как ще се присъждат точки на артикулите, изброени в техническите спецификации,
за които има едно изискване, за които има две или повече изисквания, и за тези,
за които няма изисквания за параметри, технически ли функционални
характеристики, на които да отговаря дадения артикул. Действително, налице е
обективна невъзможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите, което води до необосновано ограничаване на
конкуренцията. Както правилно е установил УО, в случая от една страна в Показател
№3 от Методиката за оценка е предвидено, че мострите трябва да отговарят в
пълна степен на одобрените от възложителя технически изисквания в Техническата
спецификация (л.106), което означава, че неотговарящи на тези изисквания
продукти (артикули) въобще не следва да бъдат оценявани, а от друга страна в
Показател №3 е предвидено продуктите да се оценяват по тристепенна скала (л.107)
за това дали „напълно“, „частично“, или „в незадоволителна степен“ отговарят на
изискванията на възложителя. При това положение се явява вярно и заключението
на органа, че след като по отношение на различните артикули са предвидени
различни на брой „изисквания“, или технически характеристики, то не е ясно по
какъв начин всеки от тях ще бъде оценяван по тристепенната скала. Например, ако
в техническата документация е предвидено едно изискване към артикула, и
предложената мостра не отговаря на това изискване, не е ясно като „ниско“, или
като „задоволително“ ще бъде оценено съответствието ѝ на изискванията,
съответно с колко точки ще бъде оценена. Тази неяснота действително препятства
възможността за обективна оценка на подадените предложения, което води и до
разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в процедурата по ЗОП, доколкото
същите не са наясно как да подготвят своите оферти съобразно методиката за
оценка.
Съдът споделя разсъжденията на УО в насока, че Методиката за оценка следва
да бъде изготвена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно,
прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Тя трябва да бъде предвидима и
ясна, т.е. участниците да са наясно още преди подаването на офертата колко
точки биха могли да получат при представяне на своята техническа оферта, както
и да преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по
съответния показател. В случая възложителят е утвърдил неясна методика, което
му нарушение по своята същност покрива критериите за нередност, визирани в т.11
от Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
тъй като са използвани критерии за подбор и технически спецификации, които не
са дискриминационни, но на практика водят до ограничаване достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка.
Правилен е изводът на УО за наличие на предпоставките на чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕСИФ, тъй като и по двете Обособени позиции в процедурата по ЗОП е
установена нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта от ЗОП, извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, което би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Правилен е изводът, че в случая е налице потенциална
възможност за настъпване вреда на бюджета на Съюза, тъй като използваният
незаконосъобразен показател за оценка е генерирал разубеждаващ ефект в
потенциалните кандидати да подадат оферти по обществената поръчка. С това
необосновано е ограничена конкуренцията, а доколкото в процедурата по ЗОП е
можело да участват и други икономически оператори, които да представят по-добри
оферти, е ограничена и възможността за постигане на икономически най-изгодна
оферта, респективно получаване на най-изгодна за бюджета на ЕС цена.
При така установените нарушения на закона при провеждане на процедурата по
ЗОП, правилно е била наложена финансовата корекция по отношение на Обособена
позиция №1 и Обособена позиция №2 от поръчката, като размерът ѝ е
определен поотделно на основание чл.5, ал.3 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Изчисляването е извършено, като посоченият в т.11, б.„б“ от Приложение
№1 към Наредбата процентен показател – 5 на сто, е отнесен към сумата на
допустимите, засегнати от нарушението разходи, а именно тези, платени като
безвъзмездна финансова помощ по двата договора (Договор №Д-104/19.09.2018г. и
Договор №Д-105/19.09.2018г.), сключени по отделните обособени позиции с
изпълнителя „ДИВА ПЛЮС“ ЕООД.
По делото липсва спор относно коректното изчисляване на сумите, поради
което оспореното решение се явява издадено в съответствие с материалния закон и
неговата цел, а жалбата срещу него - неоснователна.
При този изход на спора чл.78, ал.8 от ГПК, във вр. с чл.144 от АПК и
Тълкувателно решение №3/13.05.2010г. по т.д. №5/2009 г. на ВАС, основателна се
явява претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение,
като същото съдът определя на 100 лева, съобразно чл.78, ал.8, изр.второ от ГПК, във връзка с чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във
връзка с чл.37, ал.1 от ЗПП.
Водим
от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Ивайловград, против Решение №1103-89/09.06.2020г. на
Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и
образование за интелигентен растеж“ и Ръководител на Управляващия орган на ОП
НОИР
ОСЪЖДА Община Ивайловград, със седалище и адрес на управление: гр.И., ул.„Б.“ №.,
да заплати на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж“ - София, разноски по делото в размер на 100 (сто) лева.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС по реда на АПК
в 14-дневен срок от деня на съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: