РЕШЕНИЕ
№ 191
гр.Враца,19.06.2023 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, шести състав, в публично
заседание на 18.05.2023г./ осемнадесети май две
хиляди двадесет и трета година/ в състав:
АДМ. СЪДИЯ: ТАТЯНА КОЦЕВА
при
секретаря Даниела Монова, като разгледа докладваното от съдията адм.
дело №16 по описа на АдмС – Враца за 2023г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. АПК, във връзка с чл.73,
ал. 4
от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано
по жалба на Д.П.П. „В.Б.“ ЕИК ********,
седалище и адрес на управление: ***, представлявана от директора * Н.Н.,
депозирана чрез * Х.П. срещу РЕШЕНИЕ №РД-02-14-1256/22.12.2022г. на Заместник
Министър и Ръководител на Националния орган, МРРБ за налагане на финансова корекция по проект № ROBG-378-DIGIPARKS
„Създаване на иновативен интегриран туристически продукт между п.п. „В.б.“ и „Ж.в.“,
финансирани по Програма за трансгранично сътрудничество „Interreg V-A Румъния-България
2014-2020г.“, с партньор Д. на П.п.
„В.Б.“. С решението е определена финансова корекция в размер на 100% от
допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по сключените:
Договор № ROBG378/10/
от 04.03.2021г. с изпълнител „К.с. Д.Г.“ ЕООД на стойност 25 000 лева без
ДДС/ 30 000 лева с вкл. ДДС /29 399,70 лева допустими разходи без
собствения принос на бенефициера/ и Договор № ROBG378/2/
от 28.06.2019г. с изпълнител „К.с. Д.Г.“ ЕООД на стойност 25 000 лева без
ДДС/ 30 000 лева с вкл. ДДС /29 399,70 лева допустими разходи без
собствения принос на бенефициера/. С жалбата се излагат съображения за
незаконосъобразност на оспореното решение и се прави искане за неговата отмяна.
Представена е и писмена защита с изложени съображения по съществото на спора. Претендират
се разноски.
Ответната страна - Зам. Министър и Ръководител
на Националния орган в МРРБ в представен по делото писмен отговор, чрез проц.си
представител ** Н.И. излага подробни съображения за неоснователност на жалбата и
за законосъобразност на оспорения акт.
Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Прави се възражение за
прекомерност на юрисконсултско възнаграждение/ адвокатски хонорар по отношение на жалбоподателя.
Представителят на Окръжна прокуратура Враца,
прокурор Вътов дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Посочва
се, че адм.орган, чиято е
доказателствената тежест с оглед чл.170 АПК,
в случая не е установил по категоричен начин обстоятелствата свързани с идентичността
и сходството в договорите.
Настоящият съдебен състав, след като обсъди сочените в жалбата възражения, становищата на страните и във
връзка със събраните по делото доказателства, приема за установено от
фактическа страна следното:
Между НО по Програмата за трансгранично
сътрудничество Interreg V-A Румъния-България
2014-2020г., в качеството на договарящ орган и Д. на П.п. „В.Б.“, в качеството
на водещ партньор е сключен договор №
РД-02-29-245/24.09.2019г. за предоставяне на национално финансиране по
Програмата, под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на
проект „ROBG-378-DIGIPARKS „Създаване на
иновативен интегриран туристически продукт между п.п. „В.Б.“ и „Ж.в.“. Общия
размер на бюджета по проекта, включва средства от ЕФРР,национално съфинансиране
и собствен принос е в размер на 419 379,44 евро. Общия размер на бюджета
на водещия партньор, съгласно договора е 220 087,78 евро, от които
ЕФРР-187 074,61 евро /85%/, национално финансиране- 28 609,22 евро/13%/,
собствен принос на партньора – 4 403,95 евро/2%/.
В изпълнение на дейностите по проекта ДПП “В.Б.“ е възложила директно по реда на
чл.20, ал.4,т.3 от ЗОП два договора с обект услуга- Договор № ROBG378/2/ от
28.06.2019г. с предмет „Дигитализация и
изработка на цифрови ортофото карти и базови триизмерни модели на ландшафта на
П.п. „В.Б.“-етап 1, с изпълнител „К.с. Д.Г.“ ЕООД на стойност 25 000 лева без
ДДС или 30 000 лева с вкл. ДДС.
Описанието на предмета на договора, съгласно
приложената оферта от 25.06.2019г., включва следните дейности: 1.1
Предварително проучване на територията възоснова на сателитни изображения,
анализ на пространствената структура и класификация на обектите, предмет на
триизмерно моделиране на парковете; 1.2. Планиране на полети с безпилотни
летателни системи за въздушно фотограметрично заснемане на териториите на ПП “В.Б.“
по райони с различни характеристики; 1.3 Маркиране и прецизно координиране на земни фотограметлични марки за
георефериране на пространствените цифрови модели и продукти; 1.4 Извършване на
въздушно заснемане с безпилотна летателна система на териториите на ПП “В.Б.“; 1.5 Фотограметрична обработка на резултатите
от въздушното заснемане на териториите на ПП “В.Б.“ с цел получаване на цифрови
продукти-3D облак от точки, ортофотоплан, цифров модел на
повърхнините.
Сключен е и Договор №ROBG378/10/
от 04.03.2021г. с предмет „Изработка на високо прецизен модел на П.п. „В.Б./
цифрови топографски данни/ЦТД/ с висока пространствена резолюция/ с изпълнител „К.с. Д.Г.“ ЕООД на стойност 25 000 лева без
ДДС или 30 000 лева с вкл. ДДС.
Описанието на предмета на договора, съгласно
приложената оферта от 01.03.2021г., включва следните дейности: 1.1. Планиране
на полети с безпилотни летателни системи за въздушно фотограметрично заснемане
на териториите на ПП “В.Б.“ по райони с различни характеристики; 1.2. Анализ,
опресняване и сгъстяване с допълнителни точки на мрежата от наземни контролни
точки за георефериране на пространствените цифрови модели и продукти.1.3
Извършване на въздушно фотограметрично заснемане с безпилотна летателна система
на териториите на ПП “В.Б.“; 1.4 Извършване на въздушно лазерно сканиране на
избрани районни на ПП “В.Б.“; 1.5 Фотограметрична обработка на резултатите от
въздушното заснемане на териториите на ПП “В.Б.“ с цел получаване на цифрови
продукти-3D облак от точки, ортофотоплан, цифров модел на повърхнините.
Във вр. с проверка на поръчка за услуга с
предмет „Дигитализация и изработка на
цифрови ортофото карти и базови триизмерни модели на ландшафта на П.п. „В.Б.“ и
сключения договор с изпълнител „К.с. Д.Г.“ ЕООД на стойност 25 000 лева без
ДДС от И.В. - * в Звено за осъществяване
на първо ниво на контрол до Зам.министър на МРРБ и Ръководител на НО е
изпратено уведомление за съмнение за нередност от 01.09.2022г. В същото контрольорът
е посочил незаконосъобразно разделяне на поръчка, позовавайки се на представено доказателство от бенефициера
–справка за сходни дейности от дата
21.05.2019г. до дата 28.06.2020г. Посочва се, че избрания ред за възлагане по
чл.20,ал.4,т.3 от ЗОП на двата договора № ROBG378/2/
от 28.06.2019г. и №ROBG378/10/ от
04.03.2021г. е в нарушение на чл.21,ал.15 от ЗОП, тъй като от справката за
сходни дейности е видно, че са възложени директно услуги със сходен
предмет/л.60/. Приложени са и представените от бенефициера – 6 справки, както и относимата за случая
справка за възложени от дата 21.05.2019г. до дата 28.06.2020г. дейности/л.88-91/.
С писмо изх. №99-00-3-165/25.11.2022г. на Зам. министър и Ръководител на НО бенефициентът
е уведомен относно съмнение за нередност
по проект „ROBG-378-DIGIPARKS „Създаване на
иновативен интегриран туристически продукт между п.п. „В.Б.“ и „Ж.в.“,
финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество„Interreg V-A Румъния-България
2014-2020г.“, с партньор Д. на П.п.
„В.Б.“, относно сигнала за нередност и констатираното
нарушение на чл.2,ал.1, чл.21,ал.15 и ал.16,т.2 от ЗОП във вр. със сключените договори № ROBG378/2/ от
28.06.2019г. и №ROBG378/10/ от
04.03.2021г. Нарушението е
квалифицирано, като нередност по т.2,б.а от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата
и предвидена финансова корекция в размер на 100% от стойността на договора. Нарушението
представлява нередност по чл.2,т.36 от Регламент №1303/2013г. на ЕС. Изложено е
в какво се състои нарушението, като е дадена
възможност на
оспорващия за представяне на възражения и документи срещу налагането на
финансовата корекция/л.53-59/.
Във вр. с писмото от Дирекция ПП “В.Б.“ е депозирано възражение на 08.12.2022г., с което възразява срещу
констатираното нарушение, за което се излагат доводи. Към същото са приложени и
писмени доказателства/л.44-50/. МРРБ.
След
разглеждане на постъпилото възражение и доказателствата по преписката Зам.министър и Ръководител на НО в МРРБ е постановил
РЕШЕНИЕ №РД-02-14-1256/22.12.2022г.
за налагане на финансова корекция по
проект №ROBG-378-DIGIPARKS „Създаване на иновативен интегриран
туристически продукт между п.п. „В.б.“ и „Ж.в.“, финансирани по Програма за
трансгранично сътрудничество „Interreg V-A Румъния-България
2014-2020г.“, с партньор Д. на П.п. „В. Б.“. С
решението е определена финансова корекция в размер на 100% от допустимите
разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по сключените: Договор № ROBG378/10/ от 04.03.2021г. с изпълнител
„К.с. Д.Г.“ ЕООД на стойност 25 000 лева без ДДС/ 30 000 лева с вкл.
ДДС /29 399,70 лева допустими разходи без собствения принос на бенефициера/ и
Договор № ROBG378/2/
от 28.06.2019г. с изпълнител „К.с. Д.Г.“ ЕООД на стойност 25 000 лева без
ДДС/ 30 000 лева с вкл. ДДС /29 399,70 лева допустими разходи без
собствения принос на бенефициера/. В решението е направено описание на
нарушението по сигнала за нередност, посочено е възражението на бенефициера,
становището на НО на Програмата за нарушение на
чл.2,ал.1 и чл. 21,ал.15 вр. ал.16,т.2
от ЗОП, класификация на нередността по т.2,б.“а „от Приложение №1 към
чл.2,ал.1 от Наредбата, начина на определяне на размера на финансовата
корекция, дефиниция за нередност, за което са изложени мотиви, както и са
посочени правните основания.
Със заповед
№ РД 02-14-789/17.08.2022г. на Министъра на МРРБ е възложено на * Д.Г., ** на
регионалното развитие и благоустройство правомощията на НО по Програмата „Interreg V-A Румъния-България
2014-2020г. и 2021-2027г.“, вкл. и да издава актове от вида на оспорения.
Приложени са по делото и сертификати
за първо ниво на контрол с период
на отчитане 21.08.2019-20.11.2019/3 месеца/л.152/, 21.02.202-20.05.2020/3месеца/л.207/,21.05.2021-20.08.2021/3месеца/
/л.262/, фактури с доставчик „К.с. Д.Г.“
ЕООД и получател ДПП“В.б./л.316-322/ и писмо
на АОП от 15.03.2010г./л.323/.
От страна на оспорващия са представени по
делото допълнителни доказателства по
опис с писмо вх. №1247/26.04.2023г. на електронен носител и същите са приети по
делото. Представени са документи по Договор № ROBG378/2/
от 28.06.2019г. и №ROBG378/10/
от 04.03.2021г., включващи сертификати на одитор към МРРБ за законосъобразност,
техническо задание, оферта с разяснения, приемо-предавателни протоколи,
становище но АОП релевантно към разясненията по офертата, Договор №
2/28.06.2019г. с контролен лист и договор №10/04.03.2021г. с контролен лист,
като част от тях са приложени и на хартиен носител и приети като доказателства
по делото.
При така установената фактическа обстановка, която не се оспорва от
страните, съдът приема от правна
страна следното:
От приложените към преписката писмени
доказателства се установява, че жалбата
е депозирана в предвидения в чл.149, ал.1 АПК 14-дневен срок, решението е
връчено на адресата на 23.12.2022г., а жалбата е депозирана до съда на
06.01.2023г. Процесното решение е подлежащ
на оспорване по реда на АПК административен акт
на основание чл.73, ал.4 ЗУСЕФСУ. Жалбоподателят,
като адресат на неблагоприятен за него акт, е надлежна страна. Предвид това
съдът счита, че жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество,
настоящият съдебен състав я намира за ОСНОВАТЕЛНА.
Съгласно изричната разпоредба на чл.168, ал.1 АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от
оспорващия, а е длъжен, въз основа на представените от страните доказателства
да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 АПК, като съгласно ал.2 на същия член съдът обявява
нищожността на акта, дори да липсва искане за това.
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФ, финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Оспореният акт е издаден от ръководителя
на Националния орган по Програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния –
България“. Това е програма за трансгранично сътрудничество, съфинансирана от
Европейския съюз със средства от Европейския фонд за регионално развитие,
осъществявана на регионално ниво. Съгласно § 5, т. 4 от ЗУСЕФСУ, законът се
прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при
извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото
за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Със
закон, приет от 43-то Народно събрание на 11.02.2016 г. е ратифициран Меморандума
за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в
програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България",
подписан за Република България на 23 септември 2015г. Законът е обнародван в Държавен
вестник, бр.16 от 26.02.2016 г. и е
в сила от 26.02.2016 г. С
Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в
програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ (Меморандума),
националният орган, съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за
територията на България, е Министерството на регионалното развитие и
благоустройството. Между функциите на
националния орган-т.3, б. „к“, е и предотвратяването, откриването и отстраняването
на нередностите, допуснати в Р. България. Съгласно т.2.3. от Меморандума, б.„А“
ФИНАНСОВИ КОРЕКЦИИ, т.1. „Всяка страна членка носи отговорност за разследването
на нередностите, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.
Страната членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни
нередности, установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се
състои в отмяна на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени
по отделен проект или по програмата. Съгласно т.4 от правомощията на Националния
орган той гарантира, че е създаден ефективен механизъм за разглеждане на жалби,
отнасящи се до отпуснатите средства по програмата. С оглед на така действащата
нормативна уредба - правото на Европейския съюз, международния договор и
националното право, Националният орган е компетентният орган да определи
финансова корекция на бенефициера.
Освен, че НО е компетентен да определи финансова
корекция, с оглед на задължението му по Меморандума и на разпоредбата на § 5 от
ЗУСЕФСУ, именно по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление следва да бъде осъществен и гарантираният от
Меморандума на бенефициера механизъм за разглеждане на жалба досежно
отпускането на средства от програмата. Доколкото в Меморандума няма дефиниция
на нередност, а по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от
Комисията на Европейския съюз, Меморандума препраща към Регламент № 1303/2013
г., следва да се приеме, че за целите на Програмата „Интеррег V-А Румъния –
България“, нередността ще има съдържание идентично с това по чл.2,т.36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013.
Оспореният административен акт е
издаден от компетентен орган -
Зам.министър и Ръководител на НО
по Програмата „Interreg V-A Румъния-България
2014-2020г. и 2021-2027г.“, видно от приложената по
делото заповед № РД 02-14-789/17.08.2022г. на Министъра на МРРБ, в кръга на неговите правомощия.
При издаване на
оспореното решение са спазени изискванията на
чл. 73, ал.1 и ал.2 от ЗУСЕФСУ за мотивирана писмена форма с обсъждане
на възраженията от бенефициера. Решението отговоря и на общите изисквания за
писмена форма по чл. 59, ал. 2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на
издателя, неговият адресат, фактически и правни основания за издаване и ясно
формирано волеизявление на органа по отношение на констатираното от него нарушение.
Преди издаване на решението органът е дал възможност на бенефициера да
представи писмени възражения по установеното нарушение и налагането на финансовата корекция с писмо рег.
№ 99-00-3-165/25.11.2022г. Такова е подадено на
08.12.2022г.,
като в същото са изложени доводи за липса на констатираното нарушение. Същото е
разгледано и обсъдено от органа в
решението, като е прието за неоснователно. С оглед на изложеното и възраженията на
жалбоподателя за немотивираност на акта са неоснователни и не се споделят. Не
се споделя и възражението, че решението е без номер и дата на издаване. Видно
от данните по преписката решението е изпратено на оспорващия електронно на
23.12.2022г. и с номер
РД-02-14-1256/22.12.2022г. /л.43/.
Относно
съответствието на оспорения акт с материалния закон.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т. 9,
се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
Съгласно чл.2,
ал.1 от ЗОП - Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите
на Договора за
функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция,
пропорционалност и публичност и прозрачност.
Съгласно разпоредбата на чл.2,
т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския
съюз и на Съвета легалното определение за нередност е: „нередност“ означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ/Наредбата/ с нея се посочват случаите на нередности, съставляващи
нарушения на приложимото право, извършени чрез действия и бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреди на
средства от Европейските фондове и които представляват основания за извършване
на финансова корекция по чл.70,
ал. 1, т. 9 ЗУСЕФС. В чл. 2, ал.
1 от Наредбата е посочено, че нередностите по чл. 1, ал.1, както и приложимите
процентни показатели на финансовите корекции, определяни за нередности, са
посочени в приложение № 1. Съгласно т.2, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности обществена
поръчка за строителство или доставки и/или услуги е незаконосъобразно разделена
на части и за всяка
част е приложен ред за възлагане, относим за по-ниски
прогнозни стойности; в резултат на това не е налице изискуемата публичност в
"ОВ" на ЕС, съответно в Регистъра на обществените поръчки (РОП) за
поръчки, подлежащи на обявяване на национално ниво; за да е налице нередността,
обявленията за разделените части от поръчката следва да не са публикувани в
"ОВ" на ЕС, съответно в РОП за поръчките, подлежащи на обявяване на
национално ниво.
Съгласно §1,т.2 от ДР на
Наредбата за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕФСУ същата се
прилага и по отношение на Програмата „Интеррег V-А Румъния –
България“.
Съгласно чл.21, ал.15 ЗОП не се допуска
разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане
за по-ниски стойности, освен в случаите по ал. 6, а съгласно ал.16 не се смята
за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки: 1. с
обект изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж и 2. с
идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към
момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена
поръчка с такъв предмет. Цитираните норми сочат на забрана възложителите да
разделят обществени поръчки на части, когато това се прави с цел да бъде
заобиколено прилагането на закона.
Страните
не спорят и от доказателствата по делото
се установява, че бенефициерът ДПП“В.Б.“ е възложил директно по реда на
чл.20,ал.4,т.3 от ЗОП два договора/в рамките от 20 месеца/, с обект услуга 1/ Договор
№ ROBG378/10/ от
04.03.2021г. с предмет „„Изработка на високо прецизен модел на П.п. „В.Б./
цифрови топографски данни/ЦТД/ с висока пространствена резолюция/ с изпълнител „К.с. Д.Г.“ ЕООД на стойност
25 000 лева без ДДС или 30 000
лева с вкл. ДДС и 2/ Договор № ROBG378/2/ от 28.06.2019г. с предмет
„Дигитализация и изработка на цифрови
ортофото карти и базови триизмерни модели на ландшафта на П.п. „В.Б.“-етап 1, с
изпълнител „К.с. Д.Г.“ ЕООД на стойност 25 000 лева без ДДС или 30 000 лева с вкл. ДДС.
Няма
спор по фактите, като спорът е относно
това, дали предметът на всяка една от поръчките е систематически свързан, сходен с
предмета на другата, което налага
осъществяването на една поръчка. Спорът е относно наличие на нарушение на чл.21, ал.15 вр. ал.16,т.2 от ЗОП
и налице ли е нередност по см. на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013, която
да е основание за налагане на финансова
корекция по т.2,б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности. Безспорно е, че за да е
налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът
(по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил
нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.
В
оспореното решение АО е приел, че от страна на възложителя ДПП“В.Б.“ е извършено нарушение на чл.21,
ал.15 вр. ал.16,т.2 от ЗОП, тъй като
обектът на двете обществени поръчки е услуга и се отнасят за един и същи
обект/територия ПП“В.Б./, вкл. идентични
дейности, като предметът им е сходен и е следвало възложителя да приложи ред на
провеждане за избор на изпълнител съгласно глава 26 от ЗОП, събиране на оферти
чрез обява. Приложен е ред за възлагане за по-ниски стойности/директно
възлагане/, т.е допуснато е разделяне на обществената поръчка на части. Органът
приема, че в случая на възложителя към момента на разписване на субсидията
09.05.2019г. е имал знанието от необходимостта от провеждането на обществената
поръчка още към 09.05.2019г.
Член 3,
ал.1 от ЗОП регламентира "обектите на обществените поръчки".
Националният законодател е приел да използва понятието "обект" на
обществена поръчка, за да дефинира видовете дейности, които могат да бъдат
предмет на обществена поръчка. Съгласно разпоредбата това са строителство, доставка на стоки и предоставяне на услуги.
Съдът
приема, че в случая не е налице нарушение на чл.21,ал.15 и ал.16,т.2 от ЗОП. По отношение на
идентичността и сходството в договорите органа се е мотивирал с изброяване на
дейностите които се извършват по
договорите. Изброяването по един и същи начин на дейностите които се
извършват по договорите не може да
обоснове извод, че предметите на договорите са едни и същи. В случая не се
доказа от ответника, че се касае до идентичен или сходен предмет на договора. От доказателствата по делото, вкл. и самите
договори е видно, че предметите на
договорите не са сходни и идентични. Видно от предмета на договорите, че
конкретната услуга която следва да се извърши с конкретен продукт е различна. В
изпълнение на договор № ROBG378/2 от 28.06.2019г.
се прави първоначално фотограметрично
заснемане на парка с очаквана разделителна способност на цифровите продукти/GSD/20-45
см/пиксел, прави се първична аортофото-мозайка, като се извършват полети с БЛС/тип
самолет/, фотокамера и геодезични уреди за определяне на кординати на снимките
от височина 350-400 м. височина над земната повърхност. Планираните
дейности/съгласно задание и план за работа/ са свързани с предварително
проучване на територията въз основа на сателитни изображения, анализ на
пространствената структура и класификация на обектите, предмет на триизмерно
моделиране на парковете, планиране на полети с безпилотни летателни системи за
фотограметрично заснемане на парка. Продукт/резултат-Цифрови ортофотокарти и
базови модели. От друга страна с
Договор № ROBG378/10
от 04.03.2021г. се възлага въздушно лазерно сканиране с LIDAR
и закупения през м.2020 дрон М600/тип хексакоптер/. По голяма част от
планираните дейности/съгласно задание и план за работа/ са свързани със
сгъстяване на мрежата на контролни точки-маркиране и прецизно координиране на
земни фотограметрични марки за георефериране на пространствените цифрови модели
и продукти. Продукт/резултат високо точен триизмерен модел на парка. Видно е и
че CPV кодовете за
дейностите по двата договора са различни и следва да се вземат предвид по
отношение на извършените дейности и да се направи преценка относно предмета на
договора. Кодовете и номенклатурите по тези поръчки попадат в различни групи и не може да се направи извод за сходство на
предмета на поръчките по смисъла на чл.
21, ал.16, т.2 от ЗОП. Тези кодове са цитирани и обсъдени от ответника и в
последващото издадено от него решение за финансова корекция по същите договори
/л.118/. Също така дейността по двата
договора е свързана с различен продукт, различни експерти и различна техника.
Представени са и приемо-предавателни протоколи №1/03.02.2020г. и №2/30.08.2021г.
по договор № ROBG378/2 от 28.06.2019г. и приемо-предавателни протоколи
№1/05.10.2021г. и №2/07.12.2021г. по договор № ROBG378/10 от 04.03.2021г., с които изпълнението по
договорите е прието без забележки и от същите се установява, че са извършвани
различни дейности във вр. със сключените договори. От дадените разяснения към
офертите, както и от жалбоподателя в
с.з., също се установява че се касае за различни дейности по договорите. Тоест
от доказателствата по делото не може да се обоснове категоричен извод за
сходство или идентичност в предмета на двата договора,
както е приел органа. Не може да се приеме, че е налице сходство в договорите само въз основа на представената
справка от оспорващия за възложени
дейности от дата 21.05.2019г. до дата 28.06.2020г., на която изрично се
позовава ответника.
Не е налице и нарушение на чл.21,ал.16,т.2 от
ЗОП за забраната за разделяне на обществената поръчка на части. Същата е
приложима тогава, когато към датата на провеждане на предходната обществена
поръчка с идентичен или сходен предмет на възложителя е била известна
необходимостта от провеждане на поръчка с идентичен или сходен предмет. В
случая от данните по делото е видно, че оспорващия не е имал знанието и
увереността че ще възложи втората обществена поръчка по сключения втори
договор. Установява се, че системата „LIDAR“,
във вр. с която е сключен втория договор
е извън задълженията по проекта на
оспорващия, както и че закупена и доставена на оспорващия през м. 02. 2021г. Органът не
оспорва този факт, но твърди, че
възложителя е имал знанието към момента на разписване на субсидията
09.05.2019г. от необходимостта от
провеждането на обществената поръчка. В случая
знанието за необходимостта от процесната обществена поръчка от 04.03.2021г.
е необходимо да се преценява към момента на стартиране на предходната
обществена поръчка с идентичен или
сходен предмет, а не към момента на разписване
на субсидията и откриване на самата процедура. Ако няма необходимост от
провеждането на процедурата бенефициента не би я стартирал. Сам по себе си
фактът, че в рамките на периода
м.06.2019г. –м.март 2021г., оспорващия е осъществил
две обществени поръчки, за които органът твърди, че са със сходен или
идентичен предмет не е основание да се приеме нарушение на чл.21,ал.15 и
ал.16,т.2 от ЗОП.
Налице е съществено различие в целта и
предназначението на тези услуги по двата договора, независимо, че касаят летателни средства. Единственото общо
между тях е че двете поръчки касаят услуги, както и обекта на поръчката е един и същ ДПП“В.Б.“, но същото не може да
обоснове категоричен и безспорен извод
за сходство или идентичност на предмета на поръчките по двата договора.
На следващо място с разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, са
въведени принципни положения при провеждане на обществени поръчки, като е
предвидено те да се възлагат в съответствие с принципите Договора за функционирането
на Европейския съюз и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1.
равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3.
пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. Посочените разпоредби на
националното законодателство са в съответствие с принципите установени на чл.160,
параграфи 1 и 2
от Регламент 2018/1046, а именно: „1. Всички
договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с
принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация.
2. При всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа,
освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква
„г“. Ето защо ръководителят на НО недопустимо е мотивирал и налагането на
финансова корекция, именно с позоваване на общите разпоредби, въвеждащи
принципа на равнопоставеност и свободна
конкуренция.
Следва да се посочи, че от РНО
е издадено последващо решение за налагане на финансова корекция №РД-02-14-130/27.01.2023г./л.118/,
с което е определено повторно финансова корекция по същите два договора предмет
на решението. От страна на ответника не са представени доказателства и не е
видно, дали втората финансова корекция поглъща първата или обратното,
което е в нарушение на чл.71,ал.4 от
ЗУСЕСФУ. Отделно от това следва да се посочи, че при осъществения контрол от
органа не са констатирани нарушения, видно от приложените сертификати за първо
ниво на контрол и контролни листове към въпросните договори.
С оглед на изложеното съдът приема, че с
действията си възложителят не е извършил
твърдяното от органа нарушение за
незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка, в нарушение на разпоредбата на чл.
21, ал. 15, във вр. с ал.
16, т. 2 от ЗОП. Липсата на нарушение на правна норма означава липса на
елемент от фактическия състав на нередността, а това значи, че не е налице
основание за определяне на финансова корекция. Не е налице нередност по см. на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013,
която да е основание за налагане на
финансова корекция по т.2,б.а от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности. В този смисъл, решението на РНО, с което е определена
финансова корекция за твърдяната нередност се явява неправилно, като постановено
в противоречие с материалния закон и
подлежи на отмяна, а подадената срещу него жалба, като основателна
следва да се уважи.
При този изход на спора и надлежно заявената
претенция от страна на жалбоподателя следва да се присъдят направените по
делото разноски за държавна такса в
размер на 484.57 лева и адвокатско възнаграждение в размер на 3 500
лева, като искането над тази сума следва да се отхвърли до претендирания размер.
Видно от представения договор за правна защита и съдействие от 16.03.2023г. е
договорено заплащане на възнаграждение в размер на 3 500 лева за спора по
всеки договор, предмет на финансова корекция или обща сума в размер на 7000
лева без вкл. ДДС /л.326/. В конкретния случай е оспорен един акт, а
обстоятелството че с него е наложена финансова корекция по два договора, не
води извод че на лицето следва да се заплати адвокатско възнаграждение и по
двата договора по които е наложена финансова корекция с решението. В случая на
оспорващия следва да се заплати адвокатско възнаграждение в размер на
3 500 лева без ДДС. Не са
представени доказателства за регистрация по ДДС, поради което и не следва да се присъжда ДДС, още повече че
същото е договорено без ДДС. От страна на ответника е направено възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение, което също е взето предвид по
отношение на адвокатското възнаграждение. Предвид изложеното и на основание
чл.143 АПК Министерството на
регионалното развитие и благоустройство, в чиято структура се намира
издателят на акт, следва да бъде осъден да заплати на ответника съдебни разноски в общ
размер на 3984.57 лева.
Водим
от горното и
на основание чл.172, ал. 2 АПК,
съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Д.П.П.
„В.Б.“ ***, представлявана от директора *
Н.Н. РЕШЕНИЕ №РД-02-14-1256/22.12.2022г. на Заместник Министър и Ръководител на
Националния орган в МРРБ финансова корекция в размер на 100% от допустимите
разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по сключените: Договор № ROBG378/10/
от 04.03.2021г. с изпълнител „К.с. Д.Г.“ ЕООД на стойност 25 000 лева без
ДДС/ 30 000 лева с вкл. ДДС /29 399,70 лева допустими разходи без
собствения принос на бенефициера/ и Договор № ROBG378/2/
от 28.06.2019г. с изпълнител „К.с. Д.Г.“ ЕООД на стойност 25 000 лева без
ДДС/ 30 000 лева с вкл. ДДС /29 399,70 лева допустими разходи без
собствения принос на бенефициера/.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройство да заплати на Д.П.П. „В.Б.“, ЕИК *********, представлявана
от директора * Н.Н. разноски по делото в общ
размер на 3 984.57/три хиляди
деветстотин осемдесет и четири лева и петдесет и седем стотинки/ и отхвърля
искането за разноски над тази сума до претендирания размер.
Решението подлежи на обжалване, чрез
АдмС - Враца пред ВАС-София в
14-дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание чл.138 АПК да се изпрати препис от същото.
АДМ. СЪДИЯ: